Sentencia Penal Nº 1099/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 292/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 292/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 239/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA Nº 1.099/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 17ª

Don Ramiro Ventura Faci

Doña María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a 18 de noviembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. magistrado - Juez del juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 9 de junio de 2011, en la que se declara probado "ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que, el día 11 de mayo de 2008, sobre las 06:00 horas , el acusado Segundo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el domicilio sito en la CALLE000 Nº NUM000, NUM001 NUM002 de Madrid que compartía con su pareja sentimental Maite, cuando aprovechando que en el mismo domicilio se encontraba pernoctando la sobrina de ésta , Salvadora , menor de edad (nacida el 24 de marzo de 1995), se introdujo en el sofá-cama de la pequeña, donde con ánimo lascivo, prevaliéndose de su Superioridad por razón de su edad, sin el consentimiento de Salvadora, le tocó los pechos, las nalgas y sus partes genitales por debajo de la ropa , hasta que la pequeña comenzó a llorar tras sufrir una crisis de ansiedad , lo que motivó que la hermana del acusado, Emilia, que se entraba pernoctando en una de las habitaciones, se dirigiese al salón donde se encontraba el sofá-cama, momento en el que el acusado salió apresuradamente del mismo".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo condenar y condeno a Segundo como autor responsable de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181.1 y 4 del CP en relación con el art. 180.1.4 del mismo texto legal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se impone al acusado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Salvadora, a su centro de estudios, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y, de comunicarse con ella a través de cualquier medio, todo ello durante un periodo de tiempo de CUATRO años.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar en relación a los daños morales causados a la menor Salvadora, en la cantidad de SEIS MIL EUROS, con los correspondientes intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.C. . Todo ello con condena en costas.

Respecto a la declaración testifical de Dª Emilia , dedúzcase testimonio por si la misma hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio, tal y como se ha solicitado por el Ministerio Fiscal".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Segundo, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO.- Remitidos los autos a la sección Diecisiete de la audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 21 de septiembre de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por Segundo se fundamenta en que existiría error en la apreciación de la prueba con infracción del Derecho a la presunción de inocencia porque la Sentencia recurrida fundamentaría su fallo en la declaración de hechos realizada por la víctima, declaración que no reuniría los requisitos jurisprudenciales precisos para enervar la presunción de inocencia, por existir dudas sobre la veracidad y credibilidad de la versión de la menor. Explica el recurrente que no existiría prueba de que la menor hubiera comentado nada a su tía Maite sobre la supuesta agresión sufrida, que las declaraciones de Maite y Emilia, así como de Ismael, permitirían inferir que no sería cierto que se hubieran llevado a cabo los hechos declarados probados , que la forma en que Virginia habría relatado cómo había tenido noticia de lo ocurrido abonaría la inexactitud de lo denunciado, por lo que concurrirían las notas de incredibilidad subjetiva, inverosimilitud y persistencia en la incriminación respecto a las pruebas incriminatorias que sustentan la condena. Añade que la versión del acusado en el plenario sería absolutamente verosímil, y ratificada por el testimonio de quienes depusieron en el plenario. De otro lado, se invoca infracción, por no aplicación, de la atenuante o exiemnte incompleta de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas del articulo 21.1 del Código Penal , en relación con el artículo 20.1 del citado texto legal, con vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución en cuanto al Derecho a un proceso con todas las garantías y al deber de motivación de la Sentencia, en relación con la circunstancia prevista en el artículo 20.2 del Código penal , cuya inapreciación no estaría motivada. Por otra parte, invoca infracción por inaplicación del artículo 14.1 y 2 del Código penal, en cuanto a la concurrencia de la circunstancia de error que , a criterio del recurrente, concurriría en el presente caso. Por último, invoca infracción de precepto legal por no aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal, que sería procedente en el presente caso.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Blanca impugnan el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunalad quem se hallan en una similar posición institucional- , no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general , deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado , apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción , las anticipadas , las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento , dudas, rectificaciones , vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia , debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional , el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una Resolución que , a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( S.S.T.C. 102/1994 , 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y , en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo , se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra , primordial o exclusivamente , en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones , integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia , en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del Derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega , motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada , sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud , ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva , de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero , por el contrario y así mismo , que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita , precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante , sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del Derecho de quien ante nosotros acude , la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde , en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba existente la mayoría de las veces para basar un pronunciamiento condenatorio, ha tenido ocasión de pronunciarse reiterada y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional. Así , han declarado los referidos Tribunales que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos , significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una Sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:1) Ausencia de incredibilidad subjetiva , derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento , interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículo 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).3) Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado , que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1.988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1.992 , 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1.995, 3 y 15 de abril de 1.996 y 29 de diciembre de 1.997 ; ST.C. de 28 de febrero de 1.994 ).Como colofón a lo expuesto ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SS.T.C. 201/1.989, 173/1.990 o 229/1.991 ; SSTS de 21 de enero, 18 de marzo o 25 de abril de 1.988, 16 y 17 de enero de 1.991 , entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías , y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1.991, 26 de mayo y 10 de diciembre de 1.992, 10 de marzo de 1.993 ) y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1.995 ).Y se dice que de no aceptarse la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia , con los requisitos expuestos, se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, y así específicamente en los delitos que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto, en parajes o lugares solitarios , buscados o aprovechados por el agente para la realización o, cuando menos facilitación del proyecto criminoso concebido ( STC de 28 de noviembre de 1.991 y S.S.T.S. de 8 de julio de 1.991, 25 de mayo, 8 de junio, 8 de julio, 9 de septiembre y 28 de octubre de 1.992, así como la de 17 de noviembre y 26 de mayo de 1.993 )( SAP Madrid, Sección 17 , de 3 enero 2007 ).

TERCERO.- Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, una vez revisada la causa y visionada la grabación audiovisual del acta del juicio oral, consideramos que el argumento del recurrente, relativo a la falta de prueba de los hechos declarados probados, no puede prosperar. La única conclusión razonable a que puede llegarse de la valoración conjunta de las testificales practicadas en el plenario , y de la documental obrante en autos , es la plasmada en la Sentencia objeto de recurso. La interpretación que hace la Juez de lo Penal, es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la Resolución recurrida. Examinada la causa y revisada el acta audiovisual no podemos sino compartir los argumentos que constan en la Resolución recurrida, relativos a que en la declaración de la menor se advierten las notas antes indicadas que permiten dotar de absoluta verosimilitud el testimonio prestado en el plenario por la menor Salvadora . Consideramos que esa prueba , practicada con todas las garantías en el plenario, resultaría suficiente para sostener la sentencia condenatoria. El testimonio es absolutamente compatible y coincidente con las declaraciones practicadas en instrucción los días 13 de mayo de 2008 ( folios 25 a 27 ) y 18 de diciembre de 2008 (folios 88 y 89), y del cual en modo alguno pueden detectarse las carencias denunciadas en el escrito de recurso. No existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que la que le ha otorgado la Juez de Instancia. Pero es que las declaraciones del acusado, así como las de las testigos Maite y Emilia , aportan datos que impiden dotar de verosimilitud la versión del recurrente. Así, Maite explica que el salón en que dormía la menor comunica mediante una puerta con el dormitorio al que el acusado, Emilia y Ismael, se dirigieron después de salir de la cocina, por lo que resulta difícilmente creíble que estos tres no advirtieran que en el sofá cama dormía la menor. De otro lado, las testificales de ambas contienen discordancias entre sí, por ejemplo, respecto al hecho de que Maite explica que estuvieron ella y Emilia sentadas en el sofá del salón viendo la televisión una vez que Salvadora ya estaba en el sofá cama adyacente, mientras Emilia sostiene que eso no ocurrió , pues habrían dejado de ver la televisión en el momento en que abrieron el sofá y la niña se acostó. Además, la declaración practicada por Emilia en el plenario resulta claramente discordante con la prestada en el Juzgado de Instrucción (folios 19 a 22), sede en la que manifestó que al salir de la habitación la menor le habría relatado que el acusado la había abrazado y tocado , y que la niña tenía cara de asustada y lágrimas en los ojos , mientras que en el plenario niega a preguntas del Ministerio Fiscal que la niña le dijera que Segundo la había tocado, y explica que la niña estaba tranquila. Tampoco la declaración de Segundo resulta prueba en absoluto exculpatoria, pues no es capaz de explicar con concreción y convencimiento las incoherencias existentes entre su declaración judicial (cuando explicó que se dirigió al sofá y dijo a, según él, quien creía que era su mujer, que le hiciera hueco que se quería acostar en la cama del sofá, y la abrazó, la cogió de abajo "por el culo" - folio 32 -) y el interrogatorio practicado en el plenario (momento en que niega haberla tocado de aquella manera y niega haber dicho que lo hiciera) , resultando increíble que, suponiendo inicialmente que quien dormía en el sofá cama fuera su mujer, no advirtiera que con ella no estaba su hijo común. En todo caso, insistimos, es la declaración de la menor, con su testimonio claro , contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble, la principal prueba incriminatoria frente a Segundo, que en modo alguno resulta enervada por el resultado de los medios probatorios invocados por la defensa, y que descartan absolutamente que Segundo padeciera error alguno cuando se comportó en los términos declarados probados , acerca de la identidad de la persona a que sometió a la conducta descrita. Por lo que los motivos de apelación deben desestimarse.

CUARTO.- Respecto a la atenuante de embriaguez, hemos recordado en resoluciones precedentes que "la STS 5-12- 2005 delimita los distintos grados que puede presentar y sus consecuencias en orden a la imputabilidad del sujeto que la padece, diciendo que "...Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así el ATS 19.6.2000, con cita de la de 7.10.98 , recuerda:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir , que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan , únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP

La S.T.S. 21.9.2000, interpretando el actual art. 20 CP, matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas , dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción , lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto , no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que , así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue , pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado , de acuerdo con los principios procesales «"onus probandi" incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda», ST.S. 18.11.87 , 29.2.88, en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad , siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS 12.4.95, 23.10.96 )...". La misma diferenciación de grados en orden a la imputabilidad del sujeto se recoge en la Sentencia de 20-4-2005 " ( SAP, Sección 23ª, Madrid de 4 febrero 2009 )

Teniendo en cuenta lo expuesto , debemos compartir la argumentación de la Juez de lo Penal, pues el acusado, su pareja y su hermana se refieren genéricamente al hecho de que había consumido bebidas alcohólicas, sin permitir considerar probado la clase y cantidad de bebida consumida, y sin precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del hoy recurrente para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, por lo que el argumento debe desestimarse.

QUINTO.- Por último se invoca infracción de precepto legal por no aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal .

Ha señalado al respecto esta Audiencia Provincial que, al respecto, debe tenerse en cuenta la propia tramitación del procedimiento , que merece cumplida respuesta, en orden a la individualización de la pena , por el efecto que el excesivo transcurso del tiempo transcurrido , sin llevar a cabo actuaciones procesales de contenido sustancial , pudiera conllevar. Y ello en línea con resoluciones anteriormente dictadas por esta Sección, que ha considerado procedente la rebaja en un grado de la pena imponible cuando la magnitud de los hechos enjuiciados no debiera haber llevado a dilatar tan excesivamente la resolución definitiva del procedimiento ( SAP Madrid, Sección 17ª, nº 1322/10, de 2 de diciembre ; SAP Madrid, sección 17ª , nº 451/10, de 23 de abril ; SAP Madrid , Sección 17ª, nº 991/08, de 3 de octubre ).

En el presente caso, advertimos que desde el día en que se dicta el auto que acuerda la continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (de fecha 13 de marzo de 2009) hasta que el Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación (15 de junio de 2009) transcurren tres meses. Que desde el 28 de octubre de 2009, fecha en que se presenta escrito de defensa, hasta la diligencia de remisión al Juzgado de lo Penal (15 de marzo de 2010) transcurren casi cinco meses. Que en el Juzgado de lo Penal se dictan dos resoluciones de contenido coincidente , admitiendo la prueba propuesta, sin señalar juicio oral, el 14 de mayo de 2010 (folio 151) y el 23 de julio de 2010 (folio 170). Y que, finalmente , mediante de diligencia de 5 de octubre de 2010 (esto es, casi cinco meses después de recibir las actuaciones) se señala juicio oral para el 24 de enero de 2011, señalamiento que, previa solicitud de la defensa por imposibilidad de asistir dos de los testigos, se pospone hasta el 26 de abril de 2011, momento en que se celebra el juicio.

Por ello, consideramos procedente, en línea con los argumentos anteriormente expuestos , estimar parcialmente el recurso de apelación, a fin de rebajar en un grado la pena aplicable al caso, por lo que procede imponer la pena de dos años de prisión, teniendo en cuenta la propia naturaleza del hecho y la edad de trece años de la menor en el momento de los hechos. Todo ello, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la Resolución recurrida.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segundo, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. magistrado - Juez del juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid con fecha 9 de junio de 2011 en el procedimiento abreviado 239/10, REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, en el sentido de CONDENAR a Segundo a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida , y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.