Sentencia Penal Nº 11/1999, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/1996 de 12 de Junio de 1999

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 11

EXCMO. SR. PRESIDENTE

DON AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ CANO BARRERO

DON PLÁCIDO FERNÁNDEZ VIAGAS BARTOLOMÉ

APELACIÓN PENAL N°. 9/99

En la Ciudad de Granada, a doce de junio de mil novecientos noventa y nueve.

Vistos en Audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguido ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia provincial de Málaga, rollo n° 2/96 procedente del juzgado de Instrucción n° Uno de Archidona causa n° 1/96 por un delito de asesinato, del que venía acusado Claudio con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Antequera, el 18 de Septiembre de 1.958, hijo de Octavio y de María Consuelo , vecino de Villanueva de Algaidas sin antecedentes penales, cuyo estado de fortuna no se ha acreditado, y en situación de prisión provisional en mérito a la presente causa desde el uno de Febrero de 1996 y continúa. Representado en primera instancia por el Procurador D. Baldomero del Moral Palma y defendido por el Letrado D. Francisco Zurita Carrillo, siendo parte en concepto de acusador particular D. Juan Antonio , representado por la Procuradora Dª Elena Ramírez Gómez y asistida por el Letrado D. Juan Palacios Parejo. En segunda instancia el citado acusado representado por la Procuradora D del José Álvarez Camacho y dirigido por el Letrado D. Manuel de la Torre Martín, y la acusación particular representada por la Procuradora Dª. Socorro Salgado Anguita y dirigida por el Letrado D. Juan Palacios Parejo, y siendo Ponente de Sentencia el Excmo. Sr. Presidente de la Sala don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción n° Uno de Archidona ante citado, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado , previas las correspondientes actuaciones, se acordó la apertura del juicio oral, como se había solicitado, elevándose el correspondiente testimonio, con las piezas de convicción a la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga, la que incoando procedimiento 2/96 designó como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. D. Miguel García López.

SEGUNDO.- Llegado el día fijado para el juicio oral, se celebró este, bajo la Presidencia del Iltmo. Sr. Magistrado Presidente y con la asistencia de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal, el Letrado de la acusada y Letrado de la acusación particular, elevándose a definitivas las conclusiones.

TERCERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del jurado, con fecha 15 de Enero de 1.999, se dictó sentencia en la que recogiendo el veredicto del jurado, se declararon probados los siguientes hechos:

'El acusado Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba desde los 14 años en la Empresa ALMACEN000 ., propiedad tras el fallecimiento de su marido, de Dª María Dolores y su hijo D. Narciso , situada en la calle DIRECCION000 nº NUM001 y NUM002 de Villanueva de Algaidas (Málaga. Es un almacén al que se accede a través de una puerta metálica de 6'30 metros de longitud (entrada de camiones, en cuya parte izquierda tiene una pequeña puerta, para entrada de personas, y pasada la puerta, haya un pasillo, abierto al cielo de unos siete metros de anchura por veinte metros d longitud. A la izquierda haya una construcción de dos plantas con un almacén y una oficina en la baja, separados por un rellano, y a la derecha, un cobertizo-almacén de material. Claudio llegó a ser la persona de confianza que, cada día abría el portón, a las ocho de la mañana y atendía la descarga del material y su retirada por los clientes. Dolores , nacida el día 4 de Noviembre de 1.975, empezó a trabajar en la empresa aproximadamente en 1993, en la oficina. Claudio pronto sintió atracción física por Dolores y quiso ser correspondido. Cuando se enteró de que Dolores tenía novio, comenzó a seguirla, al concluir la jornada laboral y a requerirla, mientras coincidían en el trabajo. Dolores reaccionó de forma clara y tajante, con negativas a sus pretensiones. Claudio persistió en sus requerimientos y requiebros, albergando y representándose que la cuestión marchaba bien en función de la continua relación por razón de trabajo, de distintas ligerezas que entendía le permitía Dolores y de distintos detalles que aquella tuvo con Claudio , que él interpretó siempre como altamente positivos de cara a ser correspondido, y en esta situación de enamoramiento hizo reprochar a Dolores lo que observaba que hacia con su novio, cuando la seguía y que no vistiera en el trabajo de igual manera a como lo hacía cuando estaba con su novio. Entonces Dolores puso en conocimiento de los propietarios del almacén este acoso y aquellos reprendieron a Claudio su conducta. Hasta que un día, el 1 de Febrero de 1996, Claudio sobre las 8 de la mañana llegó al almacén ' ALMACEN000 .' y contra la que era práctica habitual, dicho día sólo abrió la pequeña puerta metálica existente en el pontón de entrada y una hora más tarde llegó Dolores , y este de forma sorpresiva e inesperada la atacó con una pala, asestándole brutalmente reiterados golpes, en número de once con intención de causar la muerte, pero primeramente encaminados a aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la ofendida y valiéndose de la situación en que por la relación de confianza, se hallaba Dolores , hasta producirle la muerte. Tras estos hechos, Claudio , desde la oficina llamó por teléfono a Dª María Dolores , propietaria del almacén, diciéndole que llamara a la Guardia Civil y que se viniera para dicho almacén, ya que había matado a Dolores , permaneciendo en él hasta que llegaron, primeramente Narciso y posteriormente la Guardia Civil, que le detuvo y comenzaron las oportunas diligencias de atestado Claudio , no presenta rasgos de la personalidad atípicos, encuadrable, en el denominado 'trastorno límite de la personalidad', sin que en el momento de los hechos su conducta estuviere condicionada por factores previos dimanantes de su propia personalidad, aparte de factores exógenos o ambientales (discusión), no habiendo perdido el control de sus impulsos, con una descarga ciega de agresividad, sin que estuviere privado momentáneamente de la capacidad para entender y comprender los hechos realizados.'

CUARTO.- En la expresada sentencia con base en los Fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció fallo con el siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Claudio , como autor criminalmente responsable de un delito de Asesinato previsto en el articulo 406, circunstancias 1ª y 5ª ya definido, concurriendo la agravante de abuso de confianza y la atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de veintisiete años de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular al haber sido relevante su actuación, así como a que indemnice a los padres de la víctima en la suma de veinticinco millones de pesetas, con aplicación del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al acusado le será de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa y reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho. Igualmente en uso de la posibilidad prevista en el articulo 67 del C. Penal que se viene aplicando, debo acordar y acuerdo la prohibición de que durante el tiempo de cinco años, contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad, el referido Claudio vuelva al lugar de comisión del delito en Villanueva de Algaidas (Málaga).'

QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en los arts. 846 bis a y 846 bis c, en sus apartados b) y e) de la Ley de Enjuiciamiento criminal . Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, sin que por ninguna de ellas se presentara escrito alguno.

SEXTO.- Elevado todo lo actuado a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, se solicitó al Colegio de Procuradores de esta capital se nombraran a los respectivos colegiados de turno de oficio para la representación y defensa del acusado habiéndose designado, respectivamente, a la Procuradora Dª. Mª José Alvarez Camacho y al Letrado D. Manuel de la Torre Martín, y se señaló vista para la apelación el día 8 de Junio a las nueve horas, designándose Ponente para sentencia al Excmo. Sr. Presidente de esta Sala, Don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y las partes, quienes tras mantener cuantas alegaciones tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme tenía solicitado.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de cualquier otra consideración debe determinarse cuál sea la ley penal aplicable, algo que puede parecer algo extraño cuatro años después de la entrada en vigor del Código Penal vigente, pero que encuentra explicación en diversas causas. Entre ellas, que el hecho enjuiciado fue perpetrado unos cuatro meses antes de aquélla, y que la tramitación de las actuaciones ha sufrido alguna dilación, ya que, por ejemplo, desde febrero de 1998 se hallaba el procedimiento en la Audiencia y hasta el 27 de julio no se dicta el auto de hechos justiciables, y además quedando visto para Sentencia el 24 de noviembre de 1998, hasta el 15 de enero de 1999 no se dicta la misma.

Pues bien, aunque el hecho enjuiciado fue cometido el día 1 de febrero de 1996, antes de la entrada en vigor del Código Penal actual (25 de mayo de 1996 ), por lo que sería aplicable el Código Penal de 1973 (inciso primero de la disposición transitoria primera del Código Penal de 1995 ), lo cierto es que tanto la pena impuesta al delito de asesinato; por el que ha sido condenado en instancia, como la correspondiente al delito de homicidio, que pudiera resultar de estimar en parte el recurso del acusado (la otra alternativa sería la absolución), son menores en el nuevo Código Penal (de quince a veinte años el asesinato, veinticinco si concurren dos o más circunstancias que lo determinan, artículos 139 y 140; de diez a quince años el homicidio, artículo 138) que en el antiguo (de veintiséis años, ocho meses y un día a treinta años -se impone el grado máximo de la reclusión mayor- el asesinato, artículos 30, 78 y 406; de doce años y un día a veinte años el homicidio, artículos 30 y 407), lo que llevaría a aplicar el primero (inciso segundo de la disposición transitoria primera y disposición transitoria segunda del Código Penal de 1995).

Ahora bien, deben hacerse dos matizaciones: la primera es que considerando las circunstancias del caso y en particular las alegaciones del recurrente, tal cuestión es sólo relevante respecto de la pena, ya que las circunstancias eximentes y agravantes en juego tienen igual configuración en uno y otro Código, al margen de livianas diferencias literales; la segunda es que habida cuenta de las posibilidades revisoras de esta Sala, aún cuando fuesen otras las circunstancias dadas, no sería posible la aplicación del nuevo Código Penal , ya que el recurrente no ha entrado en tal cuestión, sino sólo en cuanto esta Sala está libre de las limitaciones de la apelación, que es cuando resuelta ésta como iudicium rescidens debe resolver sobre el fondo como iudictum rescisorium. Así pues, llegado el momento, se optará, en su caso, por el Código Penal vigente.

SEGUNDO.- Entrando en materia, el recurrente articula formal e inicialmente el recurso sobre la base de los apartados b) y e) del articulo 846 bis c). El primero de ellos considera motivo de apelación que la sentencia del Tribunal del Jurado haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. El segundo que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Esa impresión inicial sobre los motivos del recurso empieza a desvanecerse con un somero análisis del escrito en que se formula. Primero, porque formalmente sólo se desarrolla el primero (apartado b) en su versión de infracción de precepto legal, concretada en la vulneración de los artículos 406 y 10.9ª del Código Penal (antiguo, que es el aplicado) y en la inaplicación de los también antiguos artículos 407 y 8.1ª, quedando huérfano de explicitación y exposición nominal el segundo de los motivos (apartado e). Y en segundo lugar porque, a pesar de ello, lo cierto es que materialmente sólo se argumenta este último, como lo muestra el hecho de que constantemente se recurre al material probatorio como medio para demostrar que son otros los preceptos que debieron aplicarse porque son otros los hechos que debieron declararse probados, en una confusión entre ambos motivos.

Ahora bien, ello no debe ser óbice para el examen de la Sentencia recurrida desde ambas perspectivas, marginando así cualquier atisbo de indefensión, máxime considerando que el modo en que se formula el recurso (confusión entre ambas causas de apelación) lleva al análisis mismo de las condiciones que definen a ambos motivos.

TERCERO.- Por el grado de relevancia para el caso, debe comenzarse por el análisis de las infracciones denunciadas de preceptos penales. Para ello debe partirse de algo indiscutible, y es que si ambos motivos (dicha infracción y la vulneración de la presunción de inocencia) deben configurarse autónomamente, la infracción de precepto legal se circunscribe a aquellos casos en que no hay correspondencia entre los hechos declarados probados y los preceptos consiguientemente aplicados, mientras que el segundo motivo ha de reservarse para los casos en que no haya correspondencia razonable entre la prueba practicada y el resultado de su valoración, por supuesto con todos los condicionamientos impuestos a este motivo y que después se verán.

Eso significa que en el presente caso las infracciones imputadas a la Sentencia recurrida realmente no se han producido. En efecto, considerando los hechos declarados probados no puede afirmarse que se hayan aplicado incorrecta o indebidamente los preceptos en cuestión. Si el acusado atacó sorpresiva e inesperadamente a la víctima, como se afirma en los hechos probados de la Sentencia, hay alevosía. Si, según tales hechos probados, los golpes estaban encaminados a aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, hay ensañamiento. Si el acusado se valió de la situación en que por la relación de confianza se encontraba respecto de la víctima, (hechos probados), hay abuso de confianza. Si, en fin, se declara como probado que el acusado en el momento de los hechos no estaba condicionado por factores previos dominantes de su personalidad, 'no habiendo perdido el control de los impulsos, con una descarga ciega de agresividad, sin que estuviere privado momentáneamente de la capacidad para entender y comprender los hechos realizados', no puede hablarse de trastorno mental transitorio.

Ciertamente la frontera no es tan simple de marcar, porque podría decirse que atendiendo a la conceptualización correcta de las circunstancias reseñadas, algunas de ellas (las agravantes) no han tenido virtualidad. Pero sin duda esto último conduce ineludiblemente a una interpretación de los hechos que está vedada a este motivo, si no se quiere que el mismo desfigure el otro motivo del recurso, engulléndolo.

En definitiva, no puede estimarse el recurso por lo que en él se ha llamado infracción de precepto legal.

CUARTO.- Así pues, debe derechamente entrarse en la configuración y delimitación del motivo articulado en la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en que se hubiere 'vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'. Y lo primero que debe decirse es que la presunción de inocencia, por propia definición, sólo atañe a la existencia misma del hecho delictivo y a la participación en el mismo del acusado; sólo y exclusivamente a tales extremos principales, y no a cualesquiera otras cuestiones, como la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y así lo ha puesto de manifiesto tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, declarando que la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en los hechos ( Sentencias, entre otras, 141/1986, 92/1987, 150/1989, 201/1989, 217/1989, 169/1990, 134/1991, 76/1993, 131/1997, 137/1997 y 68/1998 ), como una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994, 28 de enero, 6 de febrero, 26 de junio, 11 y 19 de diciembre de 1995, 11 de marzo, 2 de abril y 17 de mayo de 1996, 13 de febrero de 1997, 20 de febrero, 2 de abril, 28 de abril y 11 de mayo de 1998 ). Sólo la apreciación de circunstancias agravantes, si las mismas determinan un tipo delictivo distinto (piénsese en el hurto y el robo o en el homicidio y asesinato), resulta observada por la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985 y 25/1988 ), rechazándose en todo caso el examen de circunstancias eximentes o atenuantes a la luz de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 211/1992, 195/1993, 133/1994).

Eso permite una delimitación previa, excluyendo de las facultades revisoras de esta Sala tanto la apreciación del abuso de confianza como la eximente de trastorno mental transitorio.

QUINTO.- No obstante, aún admitiendo erróneamente que la valoración de tales circunstancias (agravante y eximente) tuviera algo que ver con la presunción de inocencia, tampoco el recurso puede prosperar, tanto porque la naturaleza de esta particular apelación impediría a esta Sala corregir sin más la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, como porque el examen del aparato probatorio pone de relieve la falta de fundamento de la censura que se formula en el recurso.

Por lo que atañe al primero de esos obstáculos, en efecto, esta singular apelación contra las Sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado veda la posibilidad de que la Sala de lo Civil y Penal pueda revisar sin más la valoración de la prueba realizada en instancia. En efecto, como esta Sala ha señalado ya en otras ocasiones ( Sentencias de 11-XI-1996, 12-II-1997, 5-III-1997, 27-II-1998, 17-XII-1998, y 24-IV-1999 ), y siguiendo lo dicho en esta última, el recurso de apelación contemplado en el título primero del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es técnicamente un recurso extraordinario, pues sólo cabe por los motivos tasados en el artículo 846 bis c). Y ninguno de esos motivos autoriza a esta Sala para realizar una nueva valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del jurado. Únicamente basándose en el motivo considerado (el consignado bajo la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es posible valorar la prueba de instancia, pero entonces no ilimitadamente, sino sólo en la medida en que sea necesario para apreciar si la condena tiene o no una base razonable atendiendo a la prueba practicada, de modo que de no tenerla se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Sólo entonces cabe realizar esa valoración.

Ahora bien, esa labor exige concretar el concepto jurídico indeterminado 'razonable', perfilando su alcance y significado, ya que es la falta total de razonabilidad lo que hace que la base de la condena produzca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, integrando el motivo estudiado. Para ello tiene justamente especial valor la consecuencia de esa ausencia de toda base razonable explicitada en ese motivo, y es la vulneración del derecho de presunción de inocencia. Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explicita la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya una actividad probatoria 'mínima' ( Sentencia 31/1981 ) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, esto es, de cargo ( Sentencia 150/1989 ); que esa actividad sea constitucionalmente legítima ( Sentencia 109/1986 ), y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el juzgador debe exteriorizar sobre todo si se trata de pruebas indirectas, el razonamiento o iter lógico seguido para llegar al convencimiento de la culpabilidad del acusado ( Sentencia 259/1994 ).

Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable. Entonces, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de valorar la prueba. No se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación y sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, sino que precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible (ni necesario) realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias antes referidas. Eso significa que no cabe en esta instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, como pretende el recurrente, valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una de las practicadas, por el Tribunal del Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía suficiente prueba de cargo constitucionalmente legítima y si esta no ha sido valorada arbitrariamente.

Pues bien, en el presente caso es claro que estas exigencias se dan. No existe, ni remotamente, base alguna para afirmar que la prueba se haya apreciado en forma que pudiera calificarse de arbitraria. Además, todas han sido verificadas en forma absolutamente legítima, constitucional y legalmente. La prueba testifical, en la que se basa la deducida relación de confianza, tuvo lugar como tal en el acto del juicio oral (folios 151 y siguientes), y los informes periciales de los que se ha extraído la ausencia de trastorno mental transitorio no sólo se plasmaron en las diligencias de investigación (folios 54 a 98 de los autos), sino que se emitieron además en el juicio oral (folios 162, y siguientes).

Es posible que la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza sea discutible, fuera del ámbito de esta apelación (según lo dicho), pues aunque pueda hablarse de relación de confianza (elemento objetivo) en el sentido amplio admitido por la jurisprudencia y una autorizada doctrina, si bien debería hablarse en este caso de relación de conocimiento y no de amistad, no basta con ello sino que además ha de haber un aprovechamiento consciente y voluntario de esa relación para facilitar la ejecución del delito (elemento subjetivo, sin atención al resultado efectivamente producido. Y en el presente caso una cosa es que dicha relación esté en el origen de los hechos y otra que el acusado se haya valido de ella para cometer el delito; es más, justamente aquélla relación margina esta última posibilidad, pues admitir su concurrencia equivaldría a confundir la causa de los hechos con sus circunstancias, aumentando el desvalor por el hecho en sí y no por alguna circunstancia añadida al mismo. Pero lo cierto es, y las dudas expuestas sobre la existencia de la relación de confianza y la concurrencia del abuso son buena muestra de ello, que no puede hablarse de apreciación arbitraria o carente de toda base razonable. La legitimidad del aparato probatorio es indiscutible.

En cuanto a la eximente de trastorno mental transitorio, no puede dudarse que su apreciación respeta tales parámetros constitucionales. Ciñéndonos al de la razonable apreciación, pues la legitimidad de las pruebas ya se ha constatado con carácter general, puede afirmarse lo siguiente. Claro que en las diligencias de investigación hay informes que se refieren a la existencia de un trastorno mental transitorio, pero al respecto debe tenerse en cuenta: primero, que tales informes no vinculan al juzgador ni aún reproducidos en juicio (sólo uno como consta en el folio 159 de los autos); segundo, que existen otros informes que niegan o dudan de la existencia de dicho trastorno, no ya sólo en las diligencias de investigación, que no constituyen prueba, sino en el acto del juicio oral. Es más, en el acto del juicio oral estos informes desfavorables (al menos no favorables, por las dudas introducidas en algún caso) superan en número (tres) a los que apuestan por la concurrencia de esa circunstancia (sólo uno, como se ha dicho), incluso uno de ellos, el más claro y contundente, es emitido por un unánimemente reputado y prestigioso psiquiatra (folios 162 y anverso de 163), el otro, evacuado por médicos forenses, sigue en la línea ya manifestada en las diligencias de investigación (folio 91) de negar la existencia de esa eximente (reverso folio 165), y el último supone una suerte de rectificación del criterio inicial manifestado en las diligencias de investigación, en las que sí se apreciaba la posibilidad de trastorno mental transitorio, dudando ahora de tal posibilidad ('el trastorno mental transitorio puede ser muy leve, pero no dura segundos', reverso folio 164; es claro que los hechos luctuosos duraron más segundos).

En consecuencia, no pueden revisarse ni la apreciación del abuso de confianza ni la de la inexistencia de trastorno mental transitorio.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la alevosía y al ensañamiento, considerando que ambas circunstancias determinan la aparición de un tipo delictivo (asesinato, artículo 406 del Código Penal de 1973 , que es el aplicado), por lo que ha sido condenado el acusado, distinto del que su inexistencia supondría (homicidio, artículo 407 del Código Penal citado ), entran dentro de las posibilidades de examen de esta Sala al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a la configuración de este motivo expuesta en él fundamento de derecho cuarto.

Pues bien, de las pruebas practicadas no resulta dato alguno que permita apreciar ni la existencia de una ni de la otra.

La alevosía se definía en el antiguo Código (al igual que en el vigente, artículo 22.1ª) como el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido (articulo 10.1ª). Pues bien, ni una sola prueba apunta a la concurrencia de alevosía. Desde luego no las testifícales, que en ningún caso están referidas directamente al hecho, pues no hubo testigos presenciales, ni la pericial relativa al estado intelectivo y volitivo del acusado, que en ningún caso entra en las circunstancias de realización del hecho. Sólo hay una prueba que atañe derechamente a esta cuestión, la pericial de los médicos forenses que examinaron el cuerpo de la víctima, y esa prueba pone de manifiesto circunstancias que desvirtúan el juego de la alevosía, como son la existencia de lesiones producidas frente a frente, y la existencia de forcejeo (anverso folio 168 de los autos; coleo ya se dijo en las diligencias de investigación, folio 69). Podría pensarse que el instrumento con el que se ocasionó la muerte (una pala de albañilería) frente a la víctima que no disponía de arma o instrumento alguno de defensa, enerva el riesgo de defensa para el agresor, pero lo cierto es que salvo que se quiera dar un sentido laxo a la alevosía, de modo que cualifique casi todas las agresiones contra la vida (sólo los tradicionales duelos la marginarían), en este caso, el ataque frontal, con las posibilidades ex arte de defensa, la existencia de forcejeo, la petición de auxilio de la víctima (como revela una prueba testifical, anverso del folio 154), aunque sin éxito, muestran que el ataque no fue traicionero y que sí hubo posibilidades de defensa, aún cuando estas se mostraran insuficientes para repeler la agresión, pero esto último no es significativo, a no ser, se insiste, en que se pretenda de la alevosía ser una caracterización general de las atentados contra la vida. Si no hay prueba alguna que permita apreciar la alevosía y si otra que posibilita valorar justo lo contrario, es claro que no existe base razonable para la condena impuesta, concurriendo el motivo previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) de la ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurso debe estimarse en lo que atañe a la alevosía.

En cuanto al ensañamiento puede decirse otro tanto de los mismo. Éste se define como aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución ( artículo 10.5ª del Código Penal de 1973 ; en términos similares en el vigente Código Penal) (jurisprudencia reiterada; entre otras, Sentencias de 20 de mayo de 1985, 20 de febrero de 1986, 30 de octubre de 1987, 29 de abril y 11 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1997 y 23 de marzo de 1998 ). No hay, en efecto, prueba alguna de la que razonablemente pueda deducirse su existencia. La única referida a las circunstancias de realización del hecho, como en el caso anterior, es la pericial de los médicos forenses que examinaron el cuerpo de la víctima, y de ella exclusivamente resulta la aplicación por el acusado de un conjunto de golpes, rápidos y vitales, encaminados a la producción de la muerte de ésta y no a ocasionar males distintos de los que comportaba el delito en sí mismo considerado. Entender de otro modo los hechos equivale a valorar más atenuadamente la producción de la muerte por armas absolutamente mortales pero de aplicación más limpia, como una pistola o revolver, lo que nada tiene que ver con el ensañamiento ni goza de amparo alguno legal. Así pues y al igual que se dijo para la alevosía, el recurso debe prosperar respecto a ensañamiento.

SÉPTIMO.- En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto por Claudio , en el sentido de no estimar concurrentes las circunstancias de alevosía y ensañamiento, y consiguientemente condenándolo por un delito de homicidio.

Es aquí donde esta Sala, una vez superadas las barreras impuestas por la apelación (iudicium rescidens) puede, como se dijo en el fundamento de derecho primero, valorar la aplicación del Código Penal vigente conforme a su disposición transitoria primera. Pues bien, en principio el homicidio, según se indicó en dicho fundamento, tiene señalada menor pena en el actual Código Penal que en el antiguo. Claro que quizás el juego de la circunstancia agravante (abuso de confianza) y de la atenuante (arrepentimiento espontáneo), previstas en ambos textos, pudiera dar lugar, conforme a las reglas de aplicación de la pena, a modulaciones sobre tal conclusión. Pero no es así, pues la regla 3ª del artículo 61 del Código Penal de 1973 permite al tribunal compensar racionalmente las atenuantes y agravantes, graduando el valor de unas y otras, sin exigir que deba imponerse en el grado minino. Ciertamente pensar que autoriza el grado máximo puede parecer excesivo, pero no lo es pensar en el grado medio y esto supondría una pena de doce años y un día a diecisiete años y cuatro meses (artículo 78), superior al máximo del actual artículo 138 (diez a quince años).

Eso significa, en definitiva, que debe optarse por este último, lo que lleva a la aplicación de la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal de 1995 , conforme a la cual se atenderá a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso las circunstancias personales del delincuente no son significativas, pues, entre otras cosas, no dispone de familia cuyo sustento dependa de él, ni siquiera de un hogar propio cuyo mantenimiento se vea alterado con su privación de libertad. Por contra, la gravedad del hecho en sí mismo, unido a que se ha quitado la vida a una joven con perspectivas de organizar una existencia en común, plenamente integrada en la comunidad y contribuyendo a su mantenimiento, pesa algo más. Por ello, considerando tales circunstancias procede imponer la pena de trece años (13) al acusado, como autor de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal de 1995 .

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas de esta apelación al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María José Álvarez Camacho, en nombre y representación de Claudio , contra la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 15 de enero de 1999 , y cuya parte dispositiva consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente resolución, confirmando dicha sentencia en cuanto esté de acuerdo con ésta y revocándola en cuanto se le oponga, debemos condenar y condenamos al citado acusado Claudio , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza y atenuante de arrepentimiento espontaneo, a la pena de trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes todos los demás pronunciamientos, y con declaración de oficio de las costas de esta alzada. Notifíquese esta sentencia a las partes, e instrúyaseles de los recursos que caben interponer contra la misma; y una vez, firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución, y en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Exmo. Sr. Presidente, ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria. Doy fe.