Sentencia Penal Nº 11/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 15/2007 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00011/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO) 3/06

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid

Rollo de Sala PO nº 15/2007

PONENTE: DÑA. MARIA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)

La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 11/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. Magistradas

de la Sección 27ª

Dª. MARIA TARDÓN OLMOS

D. CARLOS OLLERO BUTLER

Dª MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil nueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la causa sumario 3/06, rollo de Sala nº 15/07, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de quebrantamiento de medida cautelar, contra Raúl , nacido en Marruecos, el día 02.12.1964, hijo de El Memia y Abiba , con antecedentes penales no computables , de ignorada solvencia, y en prisión provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Patricia , como acusación particular Dª Adoracion representada por la Procuradora Dª María José Rodríguez Teijeiro y defendida por la Letrada Dª. Victoria Martín Moguerza, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez y defendido por el Letrado D. Antonio Centeno Muñoz; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente Dª. MARIA TARDÓN OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 , en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco contemplada en el art. 23 del Código Penal , y solicitó la imposición al acusado de la pena de nueve años y once meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la prohibición de acercarse a Adoracion a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de quince años, a que pague las costas procesales y que indemnice a Adoracion en las sumas de 46.300 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, y 87.859 euros más, por las secuelas, con el interés legal dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

La acusación particular, ejercida por Adoracion , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal , en relación con el artículo 16.1 del Código Penal , y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , de los que estima responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, y solicitando se impusieran al acusado las penas de quince años de prisión por el primer delito y de un año de prisión por el segundo, así como la prohibición durante 15 años de que se aproxime a ella, su centro de trabajo o cualquier otro lugar donde la misma frecuente o se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, así como el pago de las costas, incluídas las de la acusación particular, y que la indemnice en las sumas de 52.200 euros por las lesiones y 100.000 euros más, por las secuelas, más el interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, ANTONIO CENTENO MUÑOZ en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto en el artículo 148 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 20 en su apartado 4º y el artículo 21.1ª de la misma norma, siendo responsable del expresado delito y concurriendo la circunstancia atenuante referida, solicitando se le impusiera la pena de dos a tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Adoracion en las sumas de 23.150 euros por las lesiones y 30.000 euros más, por las secuelas, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC . En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

Hechos

Se declara expresamente probado que Raúl , mayor de edad, en cuanto nacido el día 2 de diciembre de 1964, y con nº de Ordinal Informática policial 1809426301 marroquí, en situación regular en España, y con antecedentes penales no computables en esta causa, está casado con Adoracion , también de nacionalidad marroquí, y nacida en 1974, de la que se encontraba separado de hecho, teniendo respecto de ella prohibición de aproximarse, decretada por el Juzgado de Instrucción de Burgo de Osma, de fecha 3 de mayo de 2004, confirmado el 21 de mayo de 2004 , en el Procedimiento Abreviado nº 38/06, que acordaba, además de su prisión provisional, la prohibición de que se aproximara a menos de 150 metros de su esposa, Adoracion , y de comunicarse por cualquier medio con ella, hasta el día 14 de julio de 2006, debidamente notificado al procesado el día 3 de mayo de 2004.

El día 20 de abril de 2006, sobre las 20 horas. Adoracion llamó a Raúl por teléfono para decirle que iba a ir a su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , de Madrid, personándose en el mismo momentos antes de las 21 horas de dicho día, originándose entre ellos una violenta discusión, en el curso de la cual, Raúl cogió un cuchillo y, con el propósito de acabar con su vida, propinó con el diversas puñaladas a Adoracion , alcanzándola en el abdomen, las manos, la cara y la cabeza.

Como consecuencia de estos hechos, Adoracion sufrió lesiones consistentes en scalp parietal derecho de 12 centímetros de longitud, con flash cutáneo y exposición de calota craneal, herida en dorso nasal con pérdida de sustancia, herida en comisura labial, herida de unos 3 centímetros en surco nasociliar, herida frontal izquierda de unos 4-5 centímetros de longitud, herida en región malar izquierda de unos 8 centímetros de longitud, con escalón óseo palpable y fractura malar asociada, heridas incisas en epigastrio y en línea media, que llegan a línea alba, con un hematoma superficial en flanco izquierdo, herida incisa en mano derecha con corte del extensor del 4º dedo y del paquete colateral del mismo, focos de consolidación en segmento 6 derecho y porción declive de ambas pirámides basales compatibles con aspiración, traqueostomía y paresia de MSD. Estas lesiones precisaron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en hospitalización, limpieza de todas las heridas y sutura de las mismas, traqueosomía, intubación, y cierre de orificio de traqueostomía en un segundo tiempo, trasfusión de tres concentrados de hematíes, medicación y rehabilitación funcional, habiendo tardado en curar 435 días, durante los cuales estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, estando durante 145 de dichos días hospitalizada. Le han quedado como secuelas múltiples cicatrices lineales en las manos, en la muñeca, en la pierna, en la cara, donde presenta una cicatriz nasal con pérdida de sustancia, otra lineal en la comisura labial derecha, malar derecha y nasal de unos 2 centímetros cada una, una cicatriz lineal en el cuello, el lado izquierdo, de unos 4 centímetros, una cicatriz en la zona temporal derecha en el cuero cabelludo, en la zona temporal, con pérdida de cabello y una cicatriz de traqueostomía, pendiente de reconstrucción por cirugía plástica, quedándole igualmente un estado de ánimo depresivo, un deterioro leve de las funciones cerebrales superiores integradas, que le producen una limitación leve de las funciones interpersonales y sociales de la vida diaria, y dolor en el antebrazo y el codo, con el movimiento, así como limitación en los últimos grados.

Dada la severidad de las lesiones, que le produjeron un shock hipovolémico y un coma profundo, y de no haber recibido asistencia médica urgente, Adoracion habría fallecido.

Raúl presentaba, en el momento de la detención, lesiones consistentes en erosión lineal en base del primer y segundo dedo de la mano izquierda, de 0,5 centímetros de longitud.

Raúl se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 20 de abril de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado anterior se deducen del resultado de la práctica de los medios probatorios desarrollados en el juicio, consistentes en las declaraciones del acusado y las testificales de la víctima de los hechos, la hermana de ésta, dos personas que con ellos convivían, los Policías Municipales de Madrid que acudieron al domicilio, tras los hechos, pericial de policía científica, pericial médico forense y médica respecto de las lesiones sufridas por la víctima, así como la documental propuesta y obrante en la causa, y, además, y en lo atinente a la entidad de las cicatrices que ella tiene en la nariz, y el cuello, de la percepción directa por este Tribunal. En esencia, del contenido de las pruebas personales referidas, se han valorado los siguientes extremos:

A) El acusado declara que sobre las ocho de la tarde llegó a su casa, después de trabajar, y le llamó su mujer, diciéndole que iba a ir a la casa a por ropa y dinero y él le dijo que no fuera porque tenían una orden de alejamiento, contestando ella que hacía lo que quería. Se metió en la ducha y su compañero de piso, Adnan, le abrió a ella la puerta, diciéndoselo a él cuando salió de la ducha. Como ella no quería marcharse, llamó a la policía y dijo que su mujer estaba abusando de él, y que tenía una orden de alejamiento, contestándole entonces la policía que era un cobarde y que tenía miedo de una mujer. Entonces ella sacó un cuchillo y le dijo, dame dinero o te mato, y a partir de ahí ya no se acuerda de lo que pasó hasta que le mandan los papeles a la cárcel. No recuerda lo que declaró en la comisaría o en el Juzgado, porque se puso nervioso, ya que en su vida no ha agredido a nadie. Fue ella la que le agredió a él y él sujetó el cuchillo con la mano izquierda, y él se puso nervioso y empezó a cortar, no sabe donde (acompañando esta manifestación con gestos al aire de la mano derecha, como cortando). Nunca ha dicho que la agredió porque se lo merece, eso lo ha puesto la policía, que le ha hecho muchas cosas, hasta le ha pegado. No había testigos ni nadie, sólo estaba el que abrió la puerta, Adnan, que no estaba presente cuando el episodio del cuchillo, pues se fue cuando le dijo a ella que saliera y ella no quería salir. En el turno de última palabra, el acusado insiste en que él no ha buscado a Adoracion , sino que ella le ha buscado a él, y que todo lo que ha pasado se lo ha buscado ella.

B) La víctima, Adoracion , declara que sigue casado con el acusado, que no se acuerda de nada de lo que pasó, ni de si fue a casa de su marido el día 20 de abril de 2006. Ella estaba en una casa de acogida y él tenía alquilada una habitación. Antes de la agresión él la amenaza y la pega mucho. Su hermana le ha dicho que ella le llamó para pedirle dinero, pero ella no lo recuerda. No ha llevado ni utilizado en su vida un cuchillo, porque no es capaz de hacerlo. Aunque no recuerda sospecha que fue el el que la agredió porque no había otra persona con ella, y además, ella no tenía problemas con ninguna otra persona más que con el acusado, que la ha amenazado en muchas ocasiones de muerte. Actualmente no se encuentra capacitada para hacer ningún trabajo, incluso no tiene capacidad psicológica o fuerza para encontrarse con sus hijos, incluso para estar con su madre, y si no toma medicamentos no es capaz de dormir. Necesita una persona para las cosas más básicas del día a día, no pudiendo ni hacerse la comida ni ducharse por sí misma, teniendo que ayudarle su madre.

C) La testigo Mercedes , declara, mostrando una fuerte animadversión hacia Adoracion , e inclinación a favor del acusado, del que, de forma espontánea, y antes, siquiera, de que se le formulen preguntas, señala que ella solo puede decir que él es buena gente y sólo puede decir buenas palabras hacia este señor, mientras que ella era una mala esposa, que se gastaba todo el dinero de él, y tenía muy mal carácter, debiendo ser corregida en varias ocasiones, durante el interrogatorio, para que contestase a las preguntas que se le formulasen. Convivía en el domicilio donde suceden los hechos, aunque en ese momento estaba trabajando. Cuando llegó a casa estaba allí la Policía, que le preguntó si conocía a algún familiar de la señora y dijo que sí, acompañándoles a casa de su hermana, hacia las doce de la noche. Había echado a Adoracion de la casa 15 días antes de los hechos, por las broncas que mantenía con su hermana. Raúl siempre trabajaba y ella cada vez le quitaba el dinero y lo amenazaba con llamar al 112 o a la policía. Ella no le dijo a la hermana de Adoracion lo que le había pasado. La gente comentó que estaban presentes Adnan y Bernardino cuando sucedieron los hechos. Cuando llegó al domicilio, ella no habló con nadie más que con los agentes de seguridad.

D) La hermana de la víctima, Carmela declara que su hermana llegó a su casa el día 20 de abril de 2006, diciéndole que iba a casa de Raúl con la finalidad de recoger sus cosas y de pedirle dinero, Después se enteró de lo que había pasado por una amiga de ella, Mercedes , que le contó que le había pegado en la cabeza y que cuando no se ha callado le apretó la boca con algo, con un pañuelo. Esto fue al día siguiente de los hechos. El mismo día acudió con la policía y le dijo que acudieran al hospital. Su hermana no le ha contado nada porque no se acordaba. No sabe qué personas se encontraban en la casa de Raúl cuando ocurrieron los hechos porque ella no estaba presente. Mercedes le mencionó que Bernardino le abrió la puerta y no sabe si estaba presente un tal Adnan. Mercedes no le dijo que estuviera presente cuando sucedieron los hechos, no explicándole cómo lo supo ella.

E) El testigo, Bernardino , convivía con el acusado en el domicilio el día que sucedieron los hechos, aunque no estaba presente en ese momento. Cuando llegó a casa había una mujer apuñalada, Adoracion , que estaba en el baño, y a Raúl cambiándose de ropa, que le dijo "tranquilo, que yo no voy a escapar". Adnan estaba con ellos y sabía lo que sucedió en la casa. Fue él el que llamó a la policía. Cuando llegó la policía y preguntó quién había sido, Raúl contestó que había sido él, y al preguntarle con quién, contestó que él sólo. El no vio ningún cuchillo. No vio la ropa manchada ni nada, y probablemente lo que aparece en su declaración ante la policía fue una mala descripción, puesto que él le vio a Raúl cambiándose, pero no vio sangre encima de él. Había sangre en distintos sitios de la casa, por el baño, donde más.

F) Los agentes de Policía Municipal con números de C.P. NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , declaran que acudieron al domicilio, una casa baja, porque les comisionó la emisora, y al llegar encontraron a dos varones, que identificaron como Adnan y Bernardino , que les abrieron la puerta, y les dicen que había habido una reyerta, y que el autor estaba dentro, y que era el marido de la víctima. Vieron sangre por todas partes, las paredes, los muebles y el suelo, y una mujer en el servicio, sangrando mucho, y, al buscar por la vivienda encontraron a un varón que estaba metiendo ropa en una bolsa de plástico o en una mochila, como para irse del domicilio. Les llamó la atención que él dijera que lo iban a entender, porque ella le estaba siendo infiel con otro hombre y le quita el dinero que ganaba trabajando todo el día, y se merecía lo que había hecho. Sacaron a la señora del baño y requirieron asistencia médica, cerciorándose de que no tenía nada clavado, y taponándole las heridas. Encontraron un mango de un cuchillo, manchado de sangre, pero no estaba la hoja. La víctima no les dijo ninguna palabra. Estaba consciente, pero tenía la cara toda desfigurada por un corte enorme.

F) La prueba pericial de Policía Científica realizada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con nº C.P. NUM007 y NUM008 tuvo por objeto la ratificación de la inspección ocular realizada en el lugar de los hechos, en la que se recogieron muestras de prendas de ropa que estaban impregnadas de sangre, entre ellas un chándal gris del presunto agresor, y un anorak. También recogieron muestras de un sillón del salón, de la pared de éste, y del baño, remitiéndolo a policía científica.

G) La prueba pericial del mismo carácter, realizada por los funcionarios policiales con nº de C.P. NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , que ha tenido por objeto la obtención de perfil genético en restos biológicos, consistió en la ratificación de los informes incorporados a la causa, conforme a los cuales todos los restos de sangre analizados se correspondía con el perfil genético de la víctima, apareciendo mezclado con la del acusado, en el chándal gris (en cuya etiqueta también se han encontrado restos celulares de él) y en una toalla. También los restos de sangre contenidos en el mango del cuchillo se correspondían con el perfil genético de la víctima.

H) La prueba pericial de Policía Científica efectuada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con nº C.P. NUM013 y NUM014 , tuvo por objeto el informe emitido en la causa sobre el estudio lofoscópico del mando del cuchillo intervenido, que ratificaron, señalando que no pudieron evidenciar en el mismo huella alguna, sin que puedan determinar si se borraron o fue, simplemente por el paso del tiempo, ya que el cuchillo no llega hasta ellos sino hasta el 14 de marzo de 2008.

J) El informe Médico Forense fue efectuado por las Dras. D.ª Teresa y D.ª Amparo , que ratificaron los informes emitidos respecto de las lesiones que la víctima sufrió y su proceso de curación, así como las secuelas que le quedaron. Posiblemente tuvo más de ocho heridas y todas ellas son compatibles de haberse producido con arma blanca. La encefalopatía anóxica es que el cerebro se queda sin sangre por el shock hemorrágico y puede entrar en coma vigil, y éste puede ser el motivo por el que la víctima no recuerde lo ocurrido. Las zonas anatómicas afectadas son vitales, y hubo riesgo vital.

K) Los doctores D. Cesareo y D.ª Esther , manifiestan que no fueron los primeros en atenderla. Que por el tipo de lesiones parecían hechas por arma blanca. Había algunas superficiales y otras más profundas. En caso de no haber sido atendida, la víctima hubiera perdido la vida, por la gravedad de las lesiones, y, finalmente, el Dr. D. Fidel , médico del SAMUR que atendió a la víctima dice que cree que estaba tumbada en el suelo, asistida por policías. Estaba agitada y emitiendo sonidos, pero no era capaz de articular palabras comprensibles. Puso en su informe que la agresión es supuestamente por arma blanca y con puños porque es lo que él ve, y por lo que le dijo la policía, aludiendo a las heridas de las manos como de defensa entre interrogantes. El no estaba presente en el momento de la agresión.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal.

El artículo 138 del Código Penal dispone que "el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años". La acción típica consiste, pues, como dice la Ley, en matar a otro. De tal manera que, como elemento del tipo, del homicidio forma parte la exigencia de una relación de causalidad que una la acción con la muerte de la víctima que, de esa forma, aparece como resultado por ella producido.

La existencia del homicidio del artículo 138 del Código Penal depende aún de otro elemento: el dolo. Pues sólo comete el delito tipificado en este precepto quien mata a otro dolosamente, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo, o con conciencia de que se da muerte a otra persona, e intención de realizarlos, actuando de tal forma con dolo directo. El homicidio doloso, en efecto, no significa que haya actuado el autor premeditadamente o, ni siquiera, deliberadamente. Significa que ha obrado con conocimiento de que su acción produciría el resultado, o aceptando la probabilidad o la eventualidad de que lo produjese. El dolo llamado eventual está también comprendido en el homicidio. Según lo cual, también obra con dolo, además de quien directamente quiere o persigue el resultado, la muerte de otro, quien se lo representa como posible consecuencia que derivará de su actuación, sin que ello le detenga, es decir, aceptando o admitiendo la producción de ese resultado si eventualmente llegara a producirse.

La cuestión central que el dolo del homicidio suscita, como en general los elementos subjetivos, es la de su prueba, ya que no son susceptibles estos elementos de ser verificados directamente, o directamente percibidos por los sentidos, debiendo acreditarse indirectamente o por indicios, la existencia del dolo, o ánimo de matar, "partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre... sus pensamientos" (STS 23-11-92 [RJ 19929630 ]). Así, por ejemplo, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, si es que eran conocidas; la clase y dimensiones del arma empleada y sus características; el lugar o la zona del cuerpo hacia los que se dirigió la acción ofensiva, o la conducta posterior observada por el infractor, son criterios comunes o pautas a considerar, como ha reiterado la jurisprudencia, para poder obtener -o excluir, en su caso- el dolo de matar a partir de los indicios que suministran.

En cuanto al primero de los elementos, y pese a las confusas explicaciones del acusado, y de los testigos que tuvieron una relación más inmediata con los hechos, puesto que convivían con el acusado, y llegaron al domicilio, al parecer, tras su acaecimiento, y la ausencia de manifestaciones de la víctima, que no recuerda lo que sucedió, lo que resulta explicado por las Médicas Forenses, como una de las consecuencias derivadas de las lesiones padecidas, existe un sustento probatorio claro, inequívoco y contundente de que es la acción del acusado, agrediendo a Fatiha, su esposa, con un cuchillo, produciéndole diversas puñaladas -probablemente más de ocho, de acuerdo con el aludido informe pericial- , la que le causa a ella las lesiones que, de no haber mediado la atención médica que se le dispensó de forma inmediata, habría ocasionado como resultado su muerte.

En primer lugar, el acusado, pese a sus constantes intentos exculpatorios respecto de su conducta, y de "inculpación" a la propia víctima -con el apoyo de la testigo Mercedes , cuya airada animadversión hacia Adoracion resultó bien evidente a lo largo de su declaración en el acto del juicio oral- a la que acusaba de perseguirle, de buscarle constantemente, pidiéndole dinero, de no dejarle en paz, a pesar de la orden de alejamiento, y de que fue ella, incluso, la que sacó el cuchillo, esgrimiéndolo contra él, diciéndole que le iba a matar, si no la pagaba, lo cierto es que él mismo viene a reconocer las cuchilladas que propina a su esposa, puesto que, acompañándose de un lenguaje gestual especialmente expresivo, manifiesta que él le quita el cuchillo con la mano izquierda, y que, por efecto de los nervios, según alega, lo empuña con la mano derecha, y empieza a cortar por no sabe donde, advirtiendo en un momento determinado que ella estaba en el suelo y tenía sangre, llevándose las manos a la cabeza.

Nada aporta, además de lo ya indicado, la referida Mercedes , puesto que según refiere, llegó a casa cuando ya habían sucedido los hechos y se encontraba allí la Policía, mientras que el testigo Bernardino afirma que llegó antes que los agentes de la Policía Municipal, pero después de que se hubieran producido los hechos, viendo toda la casa ensangrentada, y a la víctima herida, y oyendo cómo Raúl le decía a la policía que había sido él el que le había causado las lesiones a su mujer.

La víctima, aunque no recuerda nada de los hechos, consecuencia compatible con la naturaleza de las lesiones sufridas, según se explica por las Forenses en el plenario, señala que tuvo que ser él, porque era con él con quien estaba, que no tiene ningún problema con nadie que no sea su marido, y que él ya la había amenazado con matarla en numerosas ocasiones.

Y lo cierto es que, pese a las vehementes imputaciones del acusado, seguido, incondicionalmente, como se ha señalado, por la testigo Sra. Mercedes , hacia Adoracion , de acoso por parte de ella, de exigencias dinerarias y de comportamiento desabrido hacia él, la hoja histórico-penal del acusado evidencia que ya ha sido con anterioridad ejecutoriamente condenado por los delitos de amenazas, abandono de familia, malos tratos y quebrantamiento de condena, lo que corrobora las declaraciones de Adoracion , y desmiente las del acusado y la referida testigo.

Asimismo, y aún cuando llegaran al domicilio después de los hechos, los agentes de Policía Municipal son testigos directos de hechos que constituyen indicios lo suficientemente sólidos como para inferir, también de ellos, la autoría del acusado. Y así, los dos hombres que les abren la puerta, Adnan, que se encuentra en ignorado paradero y no ha podido ser localizado ni durante la instrucción de la causa, no habiendo prestado declaración en ningún momento por estos hechos, y el ya referido Bernardino ya les indican que el acusado es el autor de las lesiones que presenta la mujer que encuentran herida en el cuarto de baño, y éste, que se encontraba metiendo ropa en una bolsa o mochila, así lo confiesa.

Asimismo, tal inferencia se deriva, igualmente, de las pruebas periciales sobre restos biológicos de la sangre que, según el informe de la inspección ocular y las manifestaciones de todos los testigos se encontraba, abundantemente por toda la casa, especialmente en el baño, donde se encontraba la víctima, y fundamentalmente, de la efectuada en el chándal que el acusado llevaba puesto en el momento de los hechos -él mismo reconoce que se cambió antes de que llegara la policía- puesto que tenía restos de sangre de ella y también de él.

En cuanto al elemento subjetivo o "animus necandi", la sentencia del Tribunal Supremo núm. 708/2005 (Sala de lo Penal), de 2 junio (RJ 20055191 ) recuerda que, como ya ha dicho en sentencias anteriores (STS 239/2004 [RJ 20041104 ], entre otras), cuando se trata de agresiones con arma blanca, los elementos que ordinariamente son decisivos para averiguar si hubo o no dolo de matar son los tres siguientes:

1º. Que el arma utilizada sea un medio adecuado para producir la muerte.

2º. Lugar donde incide el golpe, y

3º. Intensidad del golpe.

En el presente caso, ha resultado acreditado que el arma utilizada fue un cuchillo, del que sólo ha sido hallado el mango, lo que evidencia una clara estrategia de ocultación que no resulta compatible con la dinámica de práctica defensa que el acusado viene a mantener, sin que, al propio tiempo, impida la calificación jurídica que se examina, puesto que las heridas efectuadas, algunas ciertamente profundas, dirigidas a zonas vitales, esencialmente las producidas en la cabeza, donde le ocasiona un scalp parietal de 12 centímetros, con flash cutáneo y exposición de calota craneal, y el abdomen, produciéndole un shock hipovolémico, con importante pérdida de sangre, que precisó que le tuvieran que efectuar una trasfusión de tres concentrados de hematíes, y un coma profundo prolongado, todo lo cual determinó que tuvieran que practicarle una traqueostomía, e intubación, permaneciendo ingresada durante largo tiempo en la UVI, y que, de no haberse producido tales tratamientos, hubiera perdido la vida como consecuencia de las zonas afectadas por las lesiones.

Así se desprende del informe efectuado por las dos Médicas Forenses, y el realizado, igualmente, por dos de los doctores que la atendieron en el Hospital donde fue ingresada, en el acto del juicio oral, conforme hemos sintetizado en el fundamento precedente.

Todo ello resulta indicativo de que en el presente caso, el propósito del acusado, al apuñalar a su esposa, al menos en ocho ocasiones, en la forma y con el resultado indicado, no era otro que el de causar su muerte.

Ahora bien, como señalábamos al inicio de este fundamento, la infracción debe estimarse en grado de tentativa, por cuanto, finalmente, no se alcanza el resultado mortal pretendido, por la rápida intervención médica, con ingreso en la UVI , y la realización de transfusión, traqueotomía e intubación para permitirle respirar durante la situación de coma, en esencia.

Una tentativa que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal , -y en el artículo 62 , a efectos de individualización de la pena, como luego diremos- es una tentativa acabada, por haber culminado el agresor todos los actos de ejecución que deberían haber tenido por resultado el delito apetecido, y fue por causas ajenas a su voluntad, que aquél no se produjera, pues las cuchilladas inferidas a la víctima hubieran causado su muerte, cuyo riesgo fue evidente y claro, según las pruebas periciales forense y médica, antes señaladas. de no ser por la intervención, en primer lugar, de los agentes de Policía Municipal que, inmediatamente, auxilian a la víctima, taponándole las heridas y requiriendo la asistencia médica, trasladándola al hospital, para recibir la atención médica y quirúrgica que le salvó la vida.

Tal es el criterio reiterado jurisprudencialmente, contenido, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 798/2006 (Sala de lo Penal), de 14 julio (RJ 20066053 ), que señala que "Hay que recordar que en el vigente Código Penal, ha desaparecido -o por mejor decir, ha perdido sustantividad- la figura de la frustración que ha quedado englobada dentro de la tentativa -art. 16 -, si bien a efectos de la disminución de la pena en relación al delito consumado, el art. 62 establece la posibilidad de rebajar la pena en un grado, o dos grados. En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados."

En tal sentido, ASTS 1574/2000 de 9 de junio (RJ 20007472), STS 558/2002 (RJ 20024023), 1296/2002 de 12 de julio (RJ 20027772), 1326/2003 de 13 de octubre (RJ 20037430) y 409/2004 de 24 de marzo (RJ 20042812).

TERCERO.- No estamos, sin embargo, ante un delito de quebrantamiento de condena, por el que acusa, también, la acusación particular.

El artículo 468.2 del Código Penal , castiga con la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 .

El tipo expresado exige tres elementos:

El normativo, representado por la exigencia de que la condena o decisión privativa de libertad haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva.

El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta.

El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

Es cierto que en el momento de los hechos se encontraba vigente una medida cautelar que imponía al acusado la prohibición de aproximarse a Adoracion , y de comunicarse con ella por cualquier medio, y que él era plenamente consciente de ello, pero no es el acusado el que se acerca a ella, incumpliendo tal obligación. Es la Sra. Adoracion la que va al domicilio del acusado, como ella misma reconoce, y confirma su hermana Carmela , que dice que Adoracion llama al acusado, tal como él refiere, diciéndole que va a ir a su domicilio a por dinero y alguna ropa.

No explica la acusación particular en qué sustenta esta acusación, pero, en todo caso, no existe una acción antijurídica imputable al acusado, en este concreto punto, al ser la propia víctima la que se presenta en el domicilio del acusado, originándose la discusión que desemboca en la agresión antes examinada.

CUARTO.- Del delito de homicidio en grado de tentativa resulta responsable, en concepto de autor, el acusado, al haber realizado directa, material y voluntariamente, cuantos elementos integran ambos tipos penales, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal, conforme hemos señalado en el fundamento jurídico tercero .

QUINTO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios, que prevé el artículo 23 del Código Penal alegada por la acusación.

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre modificó el art. 23 para incluir dentro de su ámbito los supuestos en los que haya cesado ya el matrimonio o la análoga relación de afectividad. Precisamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2.005 , analiza la aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , tras la aludida modificación, señalando que : "La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos".

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2004 (147/2004 [RJ 20042427 ]) dictada con posterioridad a la aludida reforma razona sobre tal circunstancia de parentesco, señalando que «en su versión de circunstancia agravante; la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo ese dato y no exigiendo una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto, no va a haber ninguna agresión»

En el presente caso, la actuación del agresor tiene como clarísimo antecedente el matrimonio existente entre ambos puesto que, aunque se encontraban separados de hecho, puesto que ella se encontraba en una casa de acogida, los reproches del acusado se concretan en que ella se gasta el dinero que él obtiene trabajando y en que tiene otra relación con otro hombre, según les refiere en el primer momento a los policías que acuden al domicilio, nada más suceder los hechos.

El acusado sostiene que concurre la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa, conforme a lo dispuesto en el artículo 21.1ª, en relación con el 20.4º, todos ellos del Código Penal , entendiendo que el acusado actuó en legítima defensa de su persona, aunque de forma excesiva, lo que no se puede admitirse.

Bastaría remitirse a lo ya expuesto al examinar los hechos para desestimar tal pretensión, descartando que la actuación del acusado resulte en ningún modo defensiva. Añadiremos, además, que la falta de verosimilitud de ese "ataque" de que dice ser víctima, por parte de ella, que le agrede con un cuchillo, diciéndole que le va a matar, y que consigue arrebatarle el cuchillo, que le quita con la mano izquierda, y que, al ponerse nervioso, lanza cuchilladas sin saber dónde ni cómo, no resulta compatible ni con las levísimas lesiones que presenta él, ni con el número y la naturaleza de las lesiones que tenía ella.

Y así, él presentaba una mínima erosión en la mano izquierda, de carácter lineal, de tan sólo 0,5 centímetros de longitud, lo que no resulta compatible ni con una maniobra defensiva ante un supuesto acometimiento, ni con un forcejeo para arrebatarle el cuchillo que, necesariamente, habría de coger por la hoja -que, sorprendentemente, ha desaparecido a la llegada de la Policía-, acciones ambas que, de haberse producido, habrían dejado en el acusado, necesariamente, mayores lesiones de las que tenía cuando fue detenido.

Por su parte, las lesiones de Fatiha, por su número, ubicación y consecuencias, no resultan compatibles con esa acción alocada e indiscriminada que refiere el acusado, sino con la de quien actúa con un objetivo claro, preciso y bien determinado, de acabar con la vida de su víctima, dirigiendo sus cuchilladas a la cabeza y el abdomen de ella, fundamentalmente.

Finalmente, no resulta compatible con una mera actuación de defensa, la acritud y hostilidad que ha revelado en sus declaraciones hacia su esposa, incluso después de haberle propinado las cuchilladas que hemos descrito, y de ver a la misma, como consecuencia de ello, sangrando abundantemente, manchando toda la casa, y también sus ropas, que sí tiene, sin embargo, la precaución de cambiarse antes de que llegue la policía. Ni tampoco con el modo en que manifiesta su desconsideración hacia ella, ya en el mismo momento en que es detenido, tras los hechos, al referirle al Policía que le detiene que ella se lo merecía, porque le estaba siendo infiel con otro hombre, y le quita el dinero, idea que sigue manteniendo en el momento del juicio oral, puesto que, además de las constantes descalificaciones hacia su esposa, que determinó que por parte del Tribunal hubiera de recordarse a lo largo de su declaración que no era su esposa la que estaba siendo enjuiciada, concluyó manifestando, en el turno de última palabra, que todo lo que ha hecho, se lo ha buscado ella.

SÉXTO.- Respecto de las penas a imponer, debemos tener en cuenta, de un lado, la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios, y, de otro que estamos ante una infracción penal en grado de tentativa.

Ya señalábamos en nuestro fundamento jurídico segundo que estamos ante una tentativa acabada, lo que tiene su reflejo en la pena a imponer, por cuanto que, conforme al artículo 62 del Código Penal , a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el presente caso, habiendo ejecutado el acusado todos los actos que deberían haber producido el resultado pretendido, y el importantísimo peligro vital que generó en la víctima, debemos optar por rebajar la pena señalada al delito de homicidio en el artículo 138 del Código Penal en un solo grado.

Asimismo, que, conforme dispone el artículo 66.1.3ª , al concurrir sólo una circunstancia agravante, aplicaremos la pena en la mitad superior, esto es, desde siete años y seis meses hasta diez años de prisión, por lo que, a tenor de la gravedad de los hechos, y las consecuencias lesivas derivadas de los mismos, para la víctima, a la que ya nos hemos referido, de un lado, y, de otro, de las circunstancias personales del acusado, por cuanto que, aún no siendo computables para configurar la circunstancia agravante de reincidencia, la existencia de diversas condenas por otros delitos que también han tenido como víctima a su esposa (amenazas, quebrantamiento de condena, abandono de familia, malos tratos) si han de ser tenidas en consideración para individualizar la pena, que, por todo lo expuesto, debemos determinar en nueve años de prisión, coincidiendo con la petición efectuada por el Ministerio Fiscal.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponerle la prohibición de que se aproxime a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro en que pueda encontrarse, y a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicar con ella por tiempo de 10 años.

SEPTIMO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

Por lo que se refiere a las costas de la acusación particular, es jurisprudencia reiterada la que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación.

En el presente caso, se advierte que la acusación particular ha resultado relevante respecto de las actuaciones judiciales, interviniendo en la práctica de las diligencias de instrucción, instando activamente la práctica de alguna de las mismas, llevó a efecto el ejercicio de la acción penal, en sentido prácticamente coincidente con las peticiones del Ministerio Fiscal, respecto del delito de homicidio, con lo que sus pretensiones han sido en gran parte estimadas en el fallo condenatorio de la sentencia, por lo que su inclusión resulta obligada.

Por otra parte, y tal como establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado 2º , las costas de los declarados absueltos deberán declararse de oficio. Ello conlleva que, al desestimarse la pretensión de condena por uno de los dos delitos por los que se formulaba la acusación, deberán declararse de oficio la mitad de las costas causadas.

OCTAVO.- Asimismo, y, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal , el condenado por un delito o falta deberá reparar los daños y perjuicios por él causados, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Ministerio Fiscal solicita que el acusado abone a la perjudicada, Adoracion , la cantidad de 46.300 euros, por los días en que tardó en curar de las lesiones y en 87.859 euros, más, por las secuelas causadas, habiendo precisado en su informe, que su cuantificación había tenido en cuenta el Baremo de la Ley del Seguro de circulación de Vehículos a Motor.

La acusación particular solicita, por su parte, la elevación de tales cantidades a las sumas de 52.200 euros, por las lesiones y 100.000 euros por las secuelas causadas, aunque, en su caso, no precisó el modo en que había cuantificado tales conceptos.

Como tampoco lo hizo la defensa que se limitó a ratificar lo manifestado en el escrito de conclusiones provisionales, quien cuantifica la responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados en las sumas de 23.150 euros por las lesiones, y en 30.000 euros, por las secuelas.

Como ya hemos señalado en anteriores resoluciones, esta Audiencia Provincial estima como criterio razonable para cuantificar el importe de los daños y perjuicios a resarcir en supuestos como el enjuiciado, el de acudir, por analogía, a la cuantificación de las lesiones, temporales o permanentes, que los hechos hubieren producido a la víctima, calculadas conforme al Baremo que se contiene en el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, actualizado a la fecha en que se determina su importe, en este caso, por Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, incrementadas en un porcentaje razonable, debido al carácter doloso de los hechos. Por ello, resulta adecuada la cuantificación de las indemnizaciones que solicita el Ministerio Fiscal, en cuanto responden a los criterios señalados, incrementados en, aproximadamente, un 30%, lo que resulta proporcionado a las circunstancias del hecho y personales de la víctima.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Raúl , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco, con efectos agravatorios, a la pena de nueve años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse a Adoracion , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de diez años, así como al pago de la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Adoracion en las sumas de 46.300 euros, por los días de curación de sus lesiones, y de 87.859 euros más, por las secuelas, devengando tales cantidades un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al referido acusado, del delito de quebrantamiento de medida cautelar que le venía siendo, igualmente, imputado, declarándose de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.