Sentencia Penal Nº 11/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 52/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA- Sede de Vigo

SENTENCIA: 00011/2009

Rollo de P.A.: 52/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2819/2006

SENTENCIA Nº 11/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a cinco de Marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROOLO DE SALA P.A. 52/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 1 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de LESIONES, contra Braulio con N.I.E. número NUM000 nacido el 22/03/1954 en Viana do Castelo (Portugal), hijo de Domingos y de Teresa, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Lugo; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. MARTA ROBES CABALEIRO y defendido por el Letrado D. FERNANDO PRIETO BUJAN. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. JUAN CARLOS HORRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de lesiones de los arts. 147.1 en relación con el 148.1º y 150 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado Braulio sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que Braulio indemnizará a quien se determine en ejecución de sentencia que sean herederos legales y testamentarios del fallecido Leovigildo en 70 euros por el día de hospitalización, 60 euros por cada uno de los veintiséis días de incapacidad y en 50 euros por cada uno de los doscientos ocho días restantes de curación sufridos; en 6.000 euros por las secuelas y en todos los gastos médicos, farmacéuticos, de transporte, indumentaria o similares que se acrediten como consecuencia de estos hechos, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido y modificó la conclusión cuarta alegando la eximente del art. 24 y estar bajo influencia de bebidas alcohólicas del art. 20.2 del Código Penal .

Hechos

UNICO.- Se declara probado que sobre las 2:30 horas del día 10/08/06 Braulio , mayor de edad, cuando se encontraba en el bar "Johny" sito en la calle Real, nº 15 de esta ciudad discutió con Leovigildo y ya fuera del local el acusado con una botella rota golpeó repetidas veces a Leovigildo en la cara y al cubrirse éste con la mano izquierda para protegerse se la golpeó también.

A consecuencia de estos hechos Leovigildo sufrió heridas en la cara, heridas anfractuosas en dorso muñeca izquierda, afectación parcial del extensor del quinto dedo a nivel de muñeca, afectación parcial del extensor del cuarto dedo a nivel de la 2ª falange, heridas que precisaron para su curación limpieza y desinfección de la herida con sutura de los tendones afectados y aproximación de los bordes de la herida mediante sutura, la colocación de férula para inmovilizar la muñeca en extensión y con dedos durante 26 días, así como la administración de antibióticos, precisando un día de hospitalización, 26 días de curación impeditivos y otros 208 no impeditivos para lograr la sanidad y restándole como secuelas múltiples cicatrices en región frontal y pirámide nasal, región submentoniana y a nivel de muñeca izquierda que producen un daño estético muy ligero, limitación del 50% del movimiento de extensión del quinto dedo de la mano izquierda, limitación del movimiento de flexión del 5º dedo de la mano izquierda de aproximadamente el 25%.

Braulio en el momento de los hechos había consumido bebidas alcohólicas que limitaban ligeramente su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos y de actuar conforme a esta comprensión.

Leovigildo falleció en esta ciudad el 14/08/07.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el Juicio Oral suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E ., así la existencia de una discusión entre Leovigildo y Braulio en el interior del bar resulta de la declaración del acusado en el acto del plenario, apareciendo también probado que salieron ambos del bar a la calle, y que, cuando volvieron a entrar, Leovigildo presentaba las lesiones detalladas en el relato fáctico por la declaración del testigo D. Simón , que aunque dice que no vio que discutieran dentro del bar, manifiesta que salieron fuera del local pero al poco rato volvieron a entrar ensangrentados, cree que Leovigildo tenía marcas en la cara, señalando asimismo, que se veía sangre frente a la farmacia que está enfrente del bar, corroborando asimismo los Policías Nacionales nº NUM003 y NUM004 que había una persona ensangrentada en cara y manos y que había cristales rotos en la calle delante del bar. (Ello desvirtua la versión del acusado que manifiesta que Leovigildo le arremete en las escaleras que llevan a su habitación, puesto que, además, el testigo Sr. Simón , que señala que en el portal cree que no había cajas, asegura que no había cristales rotos por allí y que después del incidente no tuvo que colocar ninguna caja); así como por el parte del servicio de urgencias del UAP C.S. Colmeiro de 10/08/2006 y hora de las 2:01 (folio 33) en el que se le aprecian heridas faciales y heridas anfractuosas en dorso de mano y muñeca izquierda con afectación extensor 5º dedo (parcial) a nivel de muñeca y de extensor 4º dedo a nivel 2ª falange, lesiones que se corresponden con las recogidas en el informe forense de Sanidad (obrante a los folios 49 y ss) con las aclaraciones al mismo realizadas en el plenario por la médico forense Sra. Paula en relación con las heridas faciales.

Asimismo se considera acreditado que fue el acusado Braulio el que le causó a Leovigildo las heridas descritas anteriormente y que lo hizo golpeándolo con una botella rota, por la declaración de los Policías Nacionales nº NUM003 y nº NUM004 que en el juicio oral manifiestan que Leovigildo les dijo que las lesiones se las había causado Braulio el portugués con una botella rota, prueba testifical de referencia que constituye prueba de cargo válida y eficaz en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por la imposibilidad, en este caso, de comparecencia del testigo directo Leovigildo , al haber fallecido éste con anterioridad al acto del plenario el 14/08/2007, tal y como se acredita con el documento obrante al folio 153; y la validez y eficacia de la prueba de referencia en casos de imposibilidad de comparecencia del testigo directo o presencial es puesta de relieve en STC 261/1994 de 3 de octubre y SSTS 422/1996 de 13 de mayo, 516/1996 de 12 de julio y 535/1997 de 15 de abril y 79/2008 de 6 de febrero. La declaración de estos agentes policiales vendría corroborada por el hecho de que el propio acusado, aunque da una versión distinta del acaecer de los hechos, manifestando que fue Leovigildo quién lo empujó y se abalanzó sobre él con una botella que rompió antes, limitándose él, para defenderse, a tirar al suelo cajas de botellas allí apiladas, lo que provocó que Leovigildo cayera al suelo, manifiesta siempre que la persona con la que tuvo el incidente fue Leovigildo ; de otro lado el propietario del bar "Johny", el testigo Sr. Simón , señala que al poco tiempo de salir del bar volvieron a entrar Leovigildo y Braulio ensangrentados y que a Braulio pueden llamarlo "portugués" porque es portugués, dato que admite el acusado; y el hecho de que las lesiones le fueron causadas a Leovigildo con una botella rota aparece, además, corroborado por la declaración en el plenario de la médico forense Sra. Paula , que además de manifestar que Leovigildo le relató haber sido agredido con una botella rota, pone de relieve la compatibilidad de las heridas anfractuosas reflejadas en su informe y que Leovigildo presentaba en la mano, con esa manifestación de Leovigildo , indicando que son heridas habituales de defensa causadas al protegerse la cara, siendo compatibles con corte con una botella rota.

La versión del acusado sobre el acaecimiento de los hechos, y mecanismo causal de las lesiones sufridas por Leovigildo prestada en el plenario no resulta creíble, por cuanto en primer lugar no es persistente ya que en su declaración en instrucción (folio 15) daba una versión completamente distinta y contradictoria con ésta: "... Que el declarante estaba en la calle y fue a entrar en el bar "Johny" y se encontró con que Leovigildo estaba peleando entre el bar y las escaleras con una señora que era su compañera. Que el declarante tan sólo quería entrar a casa, que por eso tuvo que pasar entre medio de la pelea y Leovigildo le golpeó con una botella en la mano derecha. Que entonces empujó a Leovigildo , que no hizo nada más y no es cierto que le agrediera con una botella rota", y preguntado en el plenario sobre la contradicción entre ambas declaraciones, no da una explicación satisfactoria de la misma, limitándose a decir que "estaría borracho cuando declaró en el Juzgado. Hoy está bien", cuando de haberse presentado a declarar en instrucción en estado de embriaguez no se le hubiera permitido declarar en tal estado. Su declaración del plenario, además, aparecería contradicha por el hecho, acreditado por la declaración del propietario del bar "Johny", de que no recogió caja alguna tirada ni había tampoco restos de cristales en el lugar en que el acusado manifiesta que tiró al suelo las cajas de botellas, desprendiéndose de la declaración de este testigo y de la prestada por los dos agentes policiales que, por contra, había manchas de sangre y trozos de cristales en la calle frente al bar; y por último, también resulta su versión incompatible, como pone de relieve la médico forense en el plenario, con las heridas que presentaba Leovigildo en el dorso de la mano izquierda y en la cara, pues difícilmente podría habérselas causado al caer al suelo.

Las lesiones con que resultó Leovigildo a consecuencia de los golpes que le propinó el acusado con la botella rota y tratamiento requerido para la Sanidad, resultan acreditadas por el informe forense de Sanidad obrante al folio 49 y 50 y declaración en el plenario de la médico forense Dña. Regina .

Está probado que el acusado había consumido alcohol, encontrándose ligeramente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas por la propia declaración de Leovigildo en el Juzgado de Instrucción al folio 26, en la que manifiesta: "...que cuando entró el declarante en el bar se encontraba Braulio que estaba bebido como todos los días", declaración que aparecería corroborada por el informe de Sanidad relativo a Braulio (folio 12 y 13) en el que al acusado aún se le aprecia el propio día 10 de agosto y horas después de los hechos aliento enólico.

El fallecimiento de Leovigildo el 14/08/07 aparece acreditado por el certificado de defunción unido al folio 153.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1º en relación con el art. 148.1º del Código Penal y ello por cuanto Braulio con intención de menoscabar la integridad física de Leovigildo propinó a éste diversos golpes en la cara y en la mano izquierda con una botella rota, causándole diversas heridas que requirieron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico, por cuanto es reiterada la jurisprudencia que considera como tal los puntos de sutura. Señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 rec. 10247/2006 : «La incardinación de los hechos en el delito de lesiones art. 147 no queda cuestionada, habida cuenta que las lesiones precisaron de cuatro puntos de sutura, siendo doctrina de esta Sala, SSTS. 1162/2004 de 15.10 y 1100/2003 de 21.7 ), que: "1º) Los puntos de sutura, por su propia naturaleza, en cuanto que necesitan la intervención de un médico ordinariamente un especialista en cirugía, incluso aunque sólo requirieran los servicios de algún otro facultativo sanitario de titulación inferior, han de considerarse ... como tratamiento quirúrgico, aunque sea de cirugía menor, pues, por uno u otro sistema, requieren la aproximación de los bordes de las heridas hasta que el transcurso del tiempo restaura los tejidos en tal posición. La doctrina de esta Sala es reiterada sobre este punto: SS. 28.2.92, 10.10.94, 28.2, 9.7 y 13.6, todas de 1997, 23.2, 26.2 y 30.4, todas de 1998, 9.2. y 29.9 , las dos del año 2000. 2º. Como bien dice nuestra sentencia de 26.5.98 , entre otras, el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Si la primera asistencia es de tal importancia que por sí sola lleva consigo la planificación de unas atenciones facultativas a realizar en tiempo posterior, tal primera asistencia ya es tratamiento médico a los efectos de que hayan de sancionarse los hechos como delito del art. 147, y no como falta del 617.1 . Más aún para los tratamientos quirúrgicos, cuando realmente merezcan el nombre de tales, ... pues estos tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor, siempre necesitan unos cuidados posteriores -aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta".

También la Sentencia 539/2004, de 28 de abril , ha declarado (citando la sentencia 806/2001, de 11 de mayo ), que es Jurisprudencia reiterada de esta Sala Segunda que constituye tratamiento quirúrgico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida, y que es preciso aproximar para que la misma cierre". Añadiéndose que "la letra del precepto -art. 147.1 C.P.- no excluye la simultaneidad de la primera asistencia facultativa con el tratamiento médico o quirúrgico, sino todo lo contrario". Y que en la sentencia 1021/2003, de 7 de julio , se afirma que "la costura con la que se reúnen los labios de una herida -puntos de sutura-, en cuanto se revela como necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica.".

Finalmente la STS. 1363/2005 de 14.11 insiste en que constituye tratamiento médico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, tal como estaba antes de la lesión, en cuanto ha existido una actividad médica reparadora consistente en cirugía menor (SSTS. 806/2001 de 11.5 y 1681/2001 de 26.9 )».

Siendo de aplicación en el presente caso el tipo agravado del art. 148.1º del C.P . al haberse utilizado en la agresión por el acusado una botella rota, que tiene la consideración de instrumento peligroso para la vida o salud física del lesionado según constante jurisprudencia (SSTS 1468/2002 de 13/09 y 2370/2001 de 14/12 ).

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el art. 150 del C.P . por cuanto la deformidad según reiterada jurisprudencia (SSTS 19 de enero de 2006, 10 de junio de 2005 ) se produce cuando el resultado de la acción lesiva se concreta en una irregulidad visible y permanente que altera el aspecto precedente de la víctima, suponiendo desfiguración o fealdad a simple vista; y en el presente supuesto de la declaración de la médico forense en el acto del plenario se desprende que el daño estético que presentaba D. Leovigildo a consecuencia de las cicatrices frontales en pirámide nasal y submentonianas era muy ligero, y este Tribunal ha podido igualmente observar y valorar la naturaleza, características y alcance real de esas cicatrices en las fotografías incorporadas al informe forense, considerando muy leve la entidad de las mismas, concluyéndose, por tanto, en que no puede hablarse en este caso de deformidad, dado que las cicatrices de la frente y pirámide nasal apenas se aprecian y las submentonianas únicamente se perciben de levantar el lesionado mucho la cabeza.

TERCERO.- Del delito de lesiones es responsable en concepto de autor (art. 28 del C.P .) el acusado Braulio al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran al golpear, usando para ello una botella rota, a Leovigildo de forma repetida en la cara y en la mano izquierda, causándole lesiones cuya curación requirió de tratamiento quirúrgico.

CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6º del C.P ., por cuanto únicamente puede considerarse acreditada una disminución leve de la voluntad y de la capacidad de entender en base a las pruebas señaladas en el fundamente de derecho 1ª de la presente resolución, no pudiendo estimarse ni la eximente completa de embriaguez, pues ni se ha acreditado que la embriaguez fuera plena ni fortuita pues D. Leovigildo señala que "estaba bebido como todos los días", ni siquiera que sus efectos fueran muy intensos, pues el testigo Sr. Simón señala que no sabe si estaban borrachos.

Tampoco puede apreciarse la eximente de legítima defensa pues no aparece acreditado el requisito de agresión ilegítima.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del C.P . considerando la concurrencia de una sola circunstancia atenuante procedería imponer la pena en la mitad inferior, imponiéndose en la extensión de 2 años de prisión en atención al resultado producido, pues las heridas de la muñeca izquierda dejaron como secuela una limitación parcial del movimiento tanto de extensión como de flexión del 5º dedo de la mano izquierda.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 y 109 del C.P . todo responsable penal lo es también civil por lo que el acusado vendrá obligado a indemnizar a los que en ejecución de sentencia acrediten su condición de herederos de Leovigildo en las siguientes cantidades, que se fijan haciendo aplicación de forma orientativa del baremo en las cuantías fijadas por resolución de 20 de enero de 2009, lo que determina que por un día de estancia hospitalaria se fijan 65,48 euros, por cada uno de los 26 días de curación impeditivos la suma de 53,20 euros (1.383,2 euros) y la de 28,65 euros por cada uno de los restantes 208 días de curación no impeditivos sufridos (5.959,2 euros) lo que hace la suma de 7.408 euros por este concepto.

Las cicatrices en cara y muñeca izquierda se consideran como perjuicio estético ligero (1-6 puntos) y se valoran en 3 puntos, que teniendo en cuenta la edad del lesionado (44 años) se indemnizaran a razón de 693,86 euros/punto, en total 2.081,58 euros.

En relación a las secuelas funcionales, la limitación del 50% del movimiento de extensión del quinto dedo de la mano izquierda y la limitación del 25% aproximadamente del movimiento de flexión del mismo dedo que en el baremo se califican como "limitación funcional de las articulaciones interfalángicas del resto de dedos, valorándose en 1 punto por cada articulación, de ahí que se fija en 2 puntos la secuela que a razón de 678,64 euros/punto hacen la cantidad de 1.357,28 euros.

El total por secuelas asciende por tanto a 10.846,7 euros. No procede fijar cantidad alguna en concepto de indemnización por gastos médicos, farmacéuticos, de transporte e indumentaria al no haberse acreditado la realidad de los mismos, siendo posible su cuantificación pero no su acreditación en ejecución de sentencia.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.P . las costas procesales se impondrán al acusado Braulio .

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Braulio como autor y criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, ya definido, y concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Asimismo se condena al acusado a indemnizar a quienes en ejecución de sentencia acrediten su condición de herederos de Leovigildo en la suma de 10.846,7 euros, cantidad a la que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en dos puntos el legal del dinero.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.