Sentencia Penal Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 33/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 33/09.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 35/07.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00011/2010.

En Burgos, a cinco de Febrero de dos mil diez.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos, seguida por delitos continuados de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, y alternativamente dos delitos continuados de administración desleal contra Ceferino , con DNI. NUM000 , nacido el 27 de Septiembre de 1.960, hijo de Gerardo y de Inés, natural y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE000 , núm. NUM001 , NUM002 ., sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procurador de los Tribunales D. César Gutiérrez Moliner y defendido del Letrado D. José Ignacio Sanz Emperador, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por las entidades mercantiles "Promotora Río Pico SL." y "Proconarce SL.", representadas por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda y asistidas del Letrado D. Fernando Marín Lázaro, y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Diligencias Previas núm. 35/07 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos está acusado Ceferino , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 33/09, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos los 14 al 17 de Diciembre de 2.009.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1, 392 y 74 del Código Penal , y un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado los artículos 252 y 250.6 del mismo texto legal, dirigiendo acusación contra Ceferino , como autor criminalmente responsable en grado de consumación, no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de la pena de tres años y seis meses de Prisión, Multa de doce meses, con una cuota diaria de 12,- euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de falsedad; y tres años y seis meses de Prisión por el delito de apropiación indebida. En ambos casos con Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales.

Asimismo solicitó la indemnización de 496.922'20,- euros a favor de la entidad Proconarce SL. y de 46.560,- euros a favor de la entidad Río Pico SL.

TERCERO.- La acusación particular dirigió acusación contra Ceferino , como autor criminalmente responsable en grado de consumación de dos delitos continuados de administración desleal, previstos en el artículo 295 y 74.1 y 2 del Código Penal, y alternativamente dos delitos continuados de apropiación indebida del artículo 252, uno en relación con los artículos 249 y 250.1, 6º , y el otro en relación con el artículo 249, todos del Código Penal , no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando por el primero de ambos, cometido contra Proconarce SL., la imposición de la pena de cuatro años de prisión, y por el segundo, cometido contra Promotora Río Pico SL., la imposición de la pena de dos años y seis meses de Prisión, debiendo indemnizar a Proconarce SL. en la cantidad de 1.520.844'37,- euros y a Promotora Río Pico SL. en la cantidad de 277.954'82,- euros.

En las calificaciones definitivas mantenidas en el Plenario, consideró, alternativamente, los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de apropiación indebida, previstos en el artículo 252 del Código Penal , manteniendo la petición de pena e indemnizaciones.

CUARTO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que los hechos objeto de enjuiciamiento no eran constitutivos de delito, solicitando, por ello, la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales devengadas en la instancia.

Hechos

PRIMERO.- Que se considera expresamente probado y así se declara que por escritura pública de fecha 12 de Agosto de 1.997, otorgada ante el notario D. José María Gómez Oliveros Sánchez de Rivera, Milagrosa , Domingo y María del Pilar constituyeron la sociedad mercantil Proconarce S.L., instituyéndose los tres socios fundadores como administradores solidarios. Dicha sociedad tiene por objeto: a) el tráfico sobre bienes inmuebles; b) la promoción y administración de comunidades de bienes y cooperativas; c) la ordenación del suelo, promoción y realización de edificios y construcciones; y e) la participación en otras sociedades que tengan objeto análogo.

Por escritura pública de fecha 7 de Octubre de 1.998, otorgada ante el mismo notario, Milagrosa , como administradora solidaria de Proconarce S.L. en la que ostenta el 33 % de las participaciones de la sociedad, otorga en nombre y representación de la entidad mercantil poder general e ilimitado a favor de su esposo, Ceferino , actualmente acusado en la presente causa, mayor de edad y sin antecedentes penales.

En fecha 1 de Junio de 2.006 la Junta Universal de Socios de Proconarce S.L. acuerda modificar la forma de administración social, pasando de la administración solidaria a la mancomunada de los tres administradores entonces existentes, Segundo , Alvaro y Ceferino , ejerciendo puntualmente las funciones mancomunadas Segundo y otro cualquiera de los otros dos administradores. En Junta General de Socios de Proconarce S.L., celebrada en fecha 14 de Julio de 2.006, se acuerda cesar como administrador a Ceferino y ratificar en su cargo a los hermanos Segundo Alvaro .

Durante la administración de la entidad Proconarce S.L. ejercitada por Ceferino era éste quien materialmente llevaba la dirección y contabilidad de la sociedad, al tener mayores conocimientos contables, desarrollando los otros dos administradores funciones laborales en la empresa.

Por escritura pública de fecha 21 de Julio de 1.993, otorgada ante el Notario de Burgos D. Carlos Remacha Tejeda, se constituyó la sociedad "Promotora Río Pico S.L." con el objeto social de construcción, promoción, venta y arrendamiento de solares y edificios, así como las operaciones típicas del tráfico inmobiliario. Dicha sociedad estaba integrada por los socios: Ismael , Luisa y Marí Luz , socios que en fecha 23 de Noviembre de 2.001 proceden a vender sus participaciones sociales a Segundo , Alvaro y Ceferino , adquiriendo Segundo las participaciones comprendidas entre los números 101 a 200, ambas inclusive; Ceferino las comprendidas entre los números 201 a 300, ambos inclusive; y Alvaro las participaciones comprendidas entre los números 301 a 400, ambas inclusive (folio 58), manteniendo Ismael sus participaciones sociales hasta que las vende a Segundo por escritura pública de fecha 24 de Junio de 2.004. En dicha sociedad es designado como Presidente y Consejero Delegado Ceferino hasta que dicho nombramiento es revocado por acuerdo de fecha 24 de Noviembre de 2.006 en el que se sustituye el sistema de administrador único por el de dos administradores mancomunados, siendo uno de ellos Segundo y el segundo cualquiera de los otros dos socios.

La Junta General de Socios de "Promotora Río Pico, S.L." se celebró tras ser la misma convocada judicialmente, ante la negativa del acusado de convocarla pese a ser requerido notarialmente para ello en fecha 18 de Agosto de 2.006. La Junta es acordada por autos del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Burgos (Procedimiento de Convocatoria de Junta General de Accionistas núm. 929/06 ) de fechas 8 y 22 de Noviembre de 2.006.

Los cambios en la administración de ambas sociedades se producen ante el descontento de los socios con las decisiones adoptadas por Ceferino en el ejercicio de sus funciones como administrador de las citadas sociedades.

En fecha 21 de Junio de 2.006, Ceferino y su esposa Milagrosa constituyen la entidad mercantil "Proyaci S.L." que es inscrita en el Registro Mercantil de Burgos en la hoja BU-11.421, Tomo 550, folio 151. Dicha entidad tiene como objeto social la urbanización, parcelación, promoción, construcción, reparación, conservación, decoración, redacción de proyectos, uso, administración, arrendamiento y compraventa de viviendas y locales, para sí o para terceros, así como la adquisición de terrenos, su parcelación, urbanización, comercialización, uso, arrendamiento y compraventa de los mismos y, en general, todas las actividades típicas del tráfico inmobiliario, así como la construcción, promoción y gestión inmobiliaria para otras sociedades. De dicha sociedad es nombrado como administrador único Ceferino .

SEGUNDO.- En el ejercicio de dichas funciones de administrador de la entidad "Proconarce S.L.", el acusado Ceferino procedió, con la finalidad de descapitalizar a la sociedad y destinar parte de su patrimonio a uso personal y así como a la adquisición de capital, negocios, bienes y personal cualificado para su empresa Proyaci S.L., a realizar las siguientes actuaciones:

1.- En fecha 11 de Mayo de 2.006 transfiere desde la cuenta de Proconarce S.L., núm. 2017-00264455212000159, la cantidad de 300.000,- euros a la cuenta suya y a la de Alvaro (150.000,- euros a cada una de ambas), siendo utilizada para adquirir a título particular el 50 % del capital social de la mercantil "Desarrollo Industrial La Varga S.A." (el 25 % por cada uno de ambos), entidad en la que Proconarce S.L. no tiene participación alguna. Alvaro , al comprobar que su hermano Segundo no recibe otra cantidad igual, procede a su devolución a Proconarce S.L.

2.- En el mes de Junio de 2.006 procede a realizar su propio despido como gerente de la empresa Proconarce S.L., con efectos a fecha 30 de Junio, autopagándose la cantidad de 35.778'53,- euros (por despido improcedente). En el mismo mes de Junio de 2.006 se asigna en nómina y se abona una productividad por valor de 10.236'06,- euros (no apareciendo dicho concepto en las nóminas anteriores) y se autoliquida por vacaciones 1.000,- euros más.

En este mes de Junio de 2.006 procede a despedir a Adelina , Secretaria de Proconarce S.L., abonándole la indemnización de 15.213'50,- euros por despido improcedente, 2.887'40,- euros por prima de productividad y 643'79,- euros por liquidación de vacaciones.

También en el mes de Junio de 2.006 procede a despedir a Marcial , Arquitecto Técnico de Proconarce S.L., abonándole la indemnización de 9.822'77,- euros por despido improcedente, 4.947,- euros por prima de productividad y 755'77,- euros por liquidación de vacaciones.

Tanto Adelina como Marcial , personal con experiencia en la actividad contable e inmobiliaria, pasaron sin solución de continuidad a desempeñar sus actividades laborales en la empresa Proyaci S.L. que en fecha 21 de Junio de 2.006, Ceferino y su esposa Milagrosa habían constituido, causando perjuicio a Proconarce S.L. que se vio privada de dicha experiencia y tuvo que pagar, además, las cantidades indemnizatorias citadas.

3.- En fecha 29 de Junio de 2.006, con cargo a las cuentas de Proconarce S.L., adquiere un sistema de aire acondicionado por un precio de 3.306,- euros y es instalado por la empresa "JC. Pascual" en la empresa Proyaci S.L., haciendo constar en la factura correspondiente núm. 104, que sin embargo fue expedida en fecha 31 de Mayo de 2.006, que el precio lo es por cambio de ubicación de máquinas de aire propiedad de Proconarce S.L.

4.- En fecha 30 de Junio de 2.006 adquiere de la empresa "Hispanofil S.A." una fotocopiadora, una impresora y cuatro ordenadores por importe de 9.990,- euros, cuyo pago fue cargado a la Proconarce S.L. siendo, sin embargo, instalado en la empresa Proyaci S.L. En la factura núm. 34.634 se hizo constar que lo que se adquiría era un interruptor automático P-500, otro interruptor automático P-160, tres armarios Himel CPMT-300 y una bobina de cable de 4x16.

5.- En fecha 30 de Junio de 2.006 adquiere mobiliario de oficina en la empresa "Sagredo" por importe de 6.547'26,- euros, material que es entregado y colocado en la empresa Proyaci S.L., siendo el precio cargado en las cuentas de Proconarce S.L. el mismo día de la emisión de la factura de compra núm. 2.417 (30 de Junio de 2.006), pese a que la fecha del vencimiento era de 30 de Julio de 2.006.

6.- En fecha 20 de Julio de 2.006 instala en la empresa Proyaci S.L. un sistema híbrido IP. Tarjetas TDA, trabajo y suministro que es realizado por la empresa Burtelecom S.L.U. y por Agustín de la entidad Intelson, abonando por ello un importe de 2.644'80,- euros en factura núm.32 que también es cargado en las cuentas de Proconarce S.L.

7.- El 16 de Agosto de 2.006 realizó un pedido de material de construcción para la empresa Proconarce S.L. por importe de 81.780'22,- euros. Dicho material es servido por la empresa "Suministros y Repuestos Valdivielso S.L.", no entrando en Proconarce S.L. y sí en la empresa Proyaci S.L. que lo utilizó para sus obras.

8.- En fecha 9 de Junio de 2.006 adquiere de la empresa Hispanofil S.A. un televisor LCD Philips de 32 pulgadas y otro de 26 pulgadas que fueron entregados y colocados en su vivienda de Fuentes Blancas, siendo abonado su importe de 2.570'56,- euros por Proconarce S.L., haciendo constar en la factura núm. 32.036 como objeto de compraventa una bobina de cable RV 3x2'5 y un armario contador Himel.

9.- En fecha 20 de Junio de 2.006, adquiere de la empresa "Hispanofil S.A." un aspirador Dison por el precio de 534'99,- euros (461'20,- €. sin IVA.), más IVA. para su uso personal, sin embargo la factura núm. 33.739 se emite contra Proconarce S.L., que la paga, haciendo constar en la misma como objeto de compra un cuadro de obra y otros materiales eléctricos.

10.- En fecha 31 de Julio de 2.006 adquirió para su vivienda en Fuentes Blancas diverso material de vidrio por importe de 2.476'81,- euros, siendo el mismo suministrado por la empresa "Burgos Vidrio S.L." y abonado por las cuentas de Proconarce S.L.

11.- En fecha 20 de Junio de 2.006 en nombre de Proconarce S.L. y a si mismo se vende el vehículo Audi A-4, matrícula 2587- CPH por precio de 30.291'16,- euros, precio que no abona a Proconarce S.L., cargando además en las cuentas de la empresa 180,- euros por gastos de gestoría de doble transferencia.

12.- En fecha 25 de Junio de 2.006 firma un cheque al portador por importe de 64.000,- euros, con vencimiento en fecha 28 de Junio de 2.006, pagaré que el mismo cobra de la cuenta de Proconarce S.L.

13.- Ceferino , actuando en nombre de Proconarce S.L. y entre las fechas de 1 de Marzo y 2 de Octubre de 2.006, sacó de la empresa Proconarce S.L. y la llevo a Proyaci S.L. la ejecución de una obra en el Plan Parcial V-1, parcela A2-1, destinada a la construcción de 29 viviendas unifamiliares (Expediente de Obras del Ayuntamiento de Burgos núm. 44/06), logrando que esta segunda empresa consiguiese los derechos correspondientes a la licencia y dominio del proyecto, con un importe de ejecución de trabajos de 3.118.000,- euros y un volumen de edificabilidad de 4.236 metros cuadrados sobre rasante para viviendas y de 2.989 metros cuadrados bajo rasante.

Para ello, actuando en nombre y representación de Proconarce S.L. renunció a favor de la entidad "Metalúrgica de Ubierna S.L." al proyecto inicial de la empresa para llevar a cabo la construcción. Posteriormente, en escrito de fecha 23 de Marzo de 2.006, Metalúrgica de Ubierna S.L. renunció a favor de Proconarce y Ceferino , actuando en nombre y representación de Proconarce, por escrito de fecha 6 de Junio de 2.006 se cedió asimismo tanto la solicitud de obra como el proyecto, para, posteriormente y en fecha 2 de Octubre de 2.006, cederlo a la empresa Proyaci S.L., estimándose el proyecto básico y la licencia un valor de 116.804,- euros.

TERCERO.- Como representante y administrador de la empresa "Promotora Río Pico S.L." y con la misma finalidad con la que había realizado las actividades descritas anteriormente, Ceferino procedió a realizar las siguientes acciones:

1.- En fecha 15 de Marzo de 2.006 adquirió de la empresa "Hanbel" diverso material de decoración con destino a su vivienda de Fuentes Blancas por importe de 1.952'82,- euros, que fueron abonados por la empresa Promotora Río Pico S.L.

2.- Por escritura pública de fecha 17 de Noviembre de 2.006 vendió a Serafin y Milagros el local propiedad de Promotora Río Pico S.L., sito con el núm. 3 de la calle Averroes, núm. 6, bajo, de Burgos, por un precio de 66.000,- euros, más IVA., a pesar de que el valor medio del inmueble en el mercado era de 132.201'22,- euros

Del importe recibido por la compraventa indicada, 46.000,- euros fueron retirados por el acusado mediante un cheque nominativo suscrito por él mismo, cheque núm. 1317121442991 de fecha 22 de Noviembre de 2.006 que fue cobrado el día 23 de Noviembre, destinándose el resto al pago de intereses de un préstamo hipotecario de Promotora Río Pico S.L. Ello hizo que la cuenta de la entidad en la Caja Rural quedase prácticamente a 0, con una cantidad total de 590'80,- euros.

3.- Ceferino , como administrador de Proyaci S.L., por escritura pública de 28 de Diciembre de 2.006 adquirió de Bruno un solar en la calle Santa Clara, núm. 37, por el precio declarado de 815.000,- euros. Sobre dicha finca existía un contrato previo de compraventa firmado por Gumersindo y Ceferino , como administrador único de Promotora Río Pico S.L., y por el que la compradora había entregado en concepto de arras la suma de 160.000,- euros, cantidad que Promotora Río Pico S.L. perdió por la rescisión del contrato y que era igual a la entregada por Proyaci S.L. en la escritura pública de compraventa posterior.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del Plenario, la defensa del acusado, Ceferino , hizo uso del trámite previo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , planteando la nulidad de toda la instrucción de la causa o alternativamente desde la fecha de 11 de Abril de 2.008 en la que fue declarada en concurso de acreedores la empresa querellante, Proconarce S.L., habiéndose presentado en la presente causa escrito de acusación por dicha entidad en el mes de Mayo de 2.009, ya en situación de concurso y disuelta por el Juzgado de lo Mercantil en resolución de fecha 28 de Enero de 2.009 , sin que los representantes de la sociedad cuenten con autorización concursal para el ejercicio de la acción penal en el presente caso. Dicha circunstancia se indica concurrente también en la querellante, Promotora Río Pico S.L. al entrar en liquidación y quedar en suspenso las facultades de sus representantes legales.

En ambos casos, sostiene la defensa que sería de aplicación lo previsto en el artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo tener por abandonada la acción penal al producirse incapacitación de ambas sociedades por su disolución, careciendo de representación el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda, en virtud de lo establecido en el artículo 1.732 del Código Civil .

Las presentes actuaciones se inician en virtud de querella presentada por la entidad mercantil Proconarce S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda contra Ceferino , querella que es presentada ante el Juzgado de Decano de Burgos en fecha 3 de Enero de 2.007 (folios 3 y siguientes de las actuaciones). La citada querella corresponde por turno de reparto al Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos que en fecha 1 de Febrero de 2.007 dicta auto de admisión a trámite por presuntos delitos societario, de estafa, apropiación indebida y falsedad (folios 375 y 376). El procurador indicado actúa en representación de Proconarce S.L. hasta el escrito de fecha de presentación 11 de Diciembre de 2.008 (folios 1325 y siguientes) en el que consta petición de diligencias instructoras indispensables para la presentación de acusación provisional. Este escrito de 11 de Diciembre es presentado por el mencionado procurador a nombre de la entidades Proconarce S.L. y de Promotora Río Pico S.L. (empresa de la que también es procurador como se acredita por su personación en el Procedimiento Concursal por ella seguido en el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Burgos con número 30/08 ) y es proveído por providencia de fecha 23 de Enero de 2.009 (folios 1376) sin que la defensa haga alegación alguna con respecto a la inclusión como acusación de la entidad mercantil Promotora Río Pico S.L., ni solicite por ende oposición o nulidad.

En fecha 8 de Mayo de 2.009 se presenta escrito de calificación provisional por Promotora Río Pico S.L. y Proconarce S.L., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda, y es en el acto del Juicio Oral, como cuestión previa, cuando por parte de la defensa de Ceferino se presenta por vez primera impugnación a la legitimación y representación procesal de ambas entidades mercantiles.

Argumenta como fundamento de su pretensión y la emisión de auto por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Burgos, dictado en Procedimiento de Concurso Ordinario núm. 66/08 y en fecha 11 de Abril de 2.008, por el que se declara en concurso voluntario a Proconarce S.L. y auto del mismo Juzgado y en el mismo procedimiento, de fecha 28 de Enero de 2.009 , por el que se abre la fase de liquidación de Proconarce S.L., declarándola disuelta, cesando en sus funciones los administradores y siendo éstos sustituidos en sus funciones por la administración concursal. En el trámite previo del Plenario aportó copia de ambos autos.

Asimismo aportó copia del auto del Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Burgos, dictado en Procedimiento de Concurso Ordinario núm. 30/08 y en fecha 2 de Octubre de 2.009, por el que se abre la fase de liquidación de la entidad mercantil, Promotora Río Pico S.L., cesando en sus funciones los administradores de la entidad y siendo sustituidos por la administración concursal.

En base a ello solicita la nulidad de actuaciones, pues la acusación particular provisional ya fue ejercitada por las entidades en estado de concurso de acreedores y ya en fase de liquidación Proconarce S.L., debiendo haber cesado el Procurador que las representaba y haber asumido el ejercicio de acciones los administradores concursales de ambas sociedades y ello en virtud de lo previsto en el artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("se tendrá también por abandonada la querella cuando por muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará, dándoles conocimiento de la querella") y 1.732 del Código Civil ("el mandato se acaba: 3º. Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario").

Es cierto que la apertura de la fase de liquidación del concurso de deudor persona jurídica provoca su disolución, a tal punto que la resolución judicial de la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución, si no estuviese ya acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal (artículos 145.3 y 48.1 de la Ley Concursal ), pero no es menos cierto que en el presente caso la interposición de la querella y la tramitación instructora de las presentes diligencias penales se realizan antes de que las entidades sean declaradas en concurso y más aún en liquidación (en fecha 28 de Enero de 2.009 se abre la fase de liquidación de Proconarce S.L. y en fecha 2 de Octubre de 2.009 se abre la fase de liquidación de la entidad mercantil, Promotora Río Pico S.L.). Desde la declaración en situación de concurso de acreedores hasta la fase de liquidación, tratándose de un concurso de carácter voluntario como son los casos presentes, los administradores de las sociedades siguen manteniendo íntegramente el ejercicio de la actividad comercial, defensa de los derechos de la sociedad y ejercicio de las acciones que a ésta le corresponden, pero todo ello deberá ser sometido a intervención y autorizado por la administración concursal que habrá de manifestar su conformidad con la actuación del comerciante (artículo 40.1 de la Ley Concursal ). Esta intervención afecta a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en las masas del concurso (artículo 40.6, párrafo 1º ), no abarcando, por tanto, a los bienes y derechos del deudor que sean personalísimos (artículo 1.111 del Código Civil ), o en general no tengan carácter patrimonial o sean legalmente inembargables (artículos 605, 606 y 607 LEC .) que no forman parte de la masa activa (artículo 76 de la Ley Concursal ) y, desde luego, tampoco a patrimonios, bienes o derechos de terceros que pueda administrar el concursado. La suspensión o la intervención del concursado es flexible de tal manera que, a pesar de que, en principio se anuda la suspensión (se suspenden las facultades de administración o disposición del deudor sobre su patrimonio) al concurso necesario y la intervención al voluntario, el Juez, motivadamente y en consideración a las circunstancias concretas y señalando las ventajas que ello comporta y los riesgos que elude, puede invertir la equivalencia, decretando la suspensión en caso de concurso voluntario y la intervención en caso de concurso necesario (artículo 40.3 de la Ley Concursal ) y también, pero a solicitud de la administración concursal y oído el concursado, el cambio en cualquier momento de la situación inicialmente establecida a la otra (artículo 40.4 de la Ley Concursal ). En la fase de liquidación se producirá necesariamente la suspensión del concursado (artículo 145.1 de la Ley Concursal ).

Los actos realizados por el concursado, tanto en situación de suspensión como de intervención, que se realicen sin la autorización de los administradores concursales serán anulables, pero no nulos, pudiendo ejercitar la acción de nulidad únicamente dichos administradores (artículo 40.7 de la Ley Concursal ), atendiéndose para ello al principio de conservación y protección de la masa activa del concurso para obtener una satisfacción más rápida, completa y adecuada de los acreedores.

Es decir, aplicando todo ello al presente caso, deberemos concluir que la querella es iniciada sin que los querellantes se encontrasen en situación de concurso de acreedores, declaración de concurso voluntario que es efectuada en sede judicial para Proconarce S.L. en fecha 11 de Abril de 2.008, sin que dicha declaración suponga la incapacidad de la concursada pues únicamente se acuerda por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro la intervención y no la suspensión, según hemos indicado. En este estado, Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L. formalizan acusación particular contra Ceferino en fecha 8 de Mayo de 2.009, fecha en la que Proconarce S.L. se encuentra en liquidación con suspensión de sus administradores, pero no Promotora Río Pico S.L. que entra en liquidación y en la referida suspensión en fecha 2 de Octubre de 2.009.

De ello puede considerarse que debió constar la autorización de los administradores de los dos concursos de acreedores para el ejercicio de acciones penales que pudieran afectar a las sociedades citadas, una vez constituidas las mismas en situación concursal, pero que dicha falta no supone la nulidad de las actuaciones, sino meramente su anulabilidad no ejercitada por dichos administradores. Debe entenderse, además, que el ejercicio de las acciones penales se verifica en beneficio de las entidades en situación de concurso, solicitando responsabilidades civiles e indemnizaciones a favor de las mismas lo que determinara el incremento del activo de la masa concursal.

Por otro lado debemos indicar que el motivo de nulidad no fue alegado en el momento en el que se produjo la liquidación judicial de Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L., sino que es formulado por vez primera en el acto del Juicio Oral con claro fraude de ley procesal, como así señaló en el trámite previo el Ministerio Fiscal, impidiendo de esta forma la aportación de prueba contradictoria de las alegaciones de nulidad formuladas.

Finalmente señalar que, aunque no se comparta esta solución, ninguna nulidad puede predicarse en el presente caso, pues estamos ante delitos de naturaleza pública cuya persecución corresponde, no solo a la acusación particular, sino al Ministerio Fiscal que intervino desde la presentación de la querella y apertura de las presentes diligencias previas hasta el momento presente, sosteniendo acusación contra Ceferino y solicitando cantidades indemnizatorias a favor de las entidades Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L., siendo plenamente enjuiciables los hechos y debiendo emitirse la presente sentencia.

SEGUNDO.- La defensa de Ceferino , en uso del trámite previo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alegó vulneración del principio de tutela judicial efectiva y se solicitó nuevamente la práctica de las pruebas documental y pericial que fueron denegadas por auto de fecha 8 de Septiembre de 2.009 (folios 1711 y ss.), auto ratificado en súplica en fecha 19 de Octubre de 2.009 (folios 1762 y ss.).

La defensa sostiene que "no se aclara en el escrito de calificación cuales son los hechos de apropiación indebida y cuales de falsificación de documento mercantil; en el auto de apertura del Juicio Oral de Octubre de 2.008 se concretó como un delito societario; a esta parte se le priva, por lo anteriormente indicado, de una defensa efectiva, al no poder discriminar unos hechos y otros".

El artículo 24 de la Constitución contiene, aparte de otros que pudiéramos llamar autónomos y no interdependientes, una serie de principios relacionados entre sí, todos ellos configuradores de varios derechos como aspectos distintos de lo que no dejan de ser sino uno solo. El derecho a la tutela efectiva de los jueces o garantía de un justo proceso, el derecho a que nunca se ponga a los acusados en situación de indefensión, el derecho a un juicio con todas las garantías y el derecho a ser informado de la acusación formulada en su contra, constituyen llamadas de atención respecto de lo que el enjuiciamiento criminal ha de ser en un Estado democrático y de derecho. Ello implica que el acusado deberá ser informado en todo momento de la acusación contra él formulada a los efectos de poder solicitar y practicar prueba contradictoria acreditativa de su inocencia, cosa que ocurre en el presente caso. Las presentes actuaciones se inician en virtud de querella presentada ante el Juzgado de Decano de Burgos en fecha 3 de Enero de 2.007 (folios 3 y siguientes de las actuaciones), correspondiendo por turno de reparto al Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos que en fecha 1 de Febrero de 2.007 dicta auto de admisión a trámite por presuntos delitos societario, de estafa, apropiación indebida y falsedad, tal y como se indica en la misma y se deduce de los hechos en ella relatados.

En averiguación de los hechos, la determinación de los mismos como delito y sus autores se practican las diligencias que constan en autos, dictándose en fecha 22 de Octubre de 2.008 auto de adecuación de las actuaciones a los trámites establecidos para el Procedimiento Abreviado (folios 1298 y 1299). En dicho auto se indica que los hechos pudieran constituir un delito de administración desleal, previsto en el artículo 295 del Código Penal . Al respecto de esta calificación debemos indicar que esta Sala tiene reiterada y pacíficamente señalado que la motivación del auto de adecuación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral. Por lo tanto la consideración de los hechos como un delito de administración desleal no vincula a las partes para formular una tipificación distinta.

Así las cosas, el Ministerio Fiscal formuló acusación provisional por presuntos delitos continuados de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida (folio 1614) y por la acusación particular por dos delitos continuados de administración desleal (folio 1622). Cada acusación hizo una pormenorizada exposición de los hechos que consideraba constitutivos de dichas infracciones criminales, señalando el Ministerio Fiscal como falsedades en documento mercantil las modificaciones detectadas en las facturas que en su escrito se mencionan (32.036 de fecha 9 de Junio de 2.006; 34.634 de fecha 30 de Junio de 2.006; y 33.739 de fecha 20 de Junio de 2.006 todas de Hispanofil) y como apropiaciones indebidas las de los objetos que ocultaban las anteriores facturas y otros (factura 2.417 con fecha 30 de Junio de 2.006 suministrado por Comercial Sagrado; máquinas de aire acondicionado suministradas por la empresa Pascual y plasmadas en factura104 de fecha 31 de Mayo de 2.006; material informático de la empresa Burtelecom 2.000 S.L.V.; etc.). y señalando la acusación particular los hechos que considera constitutivos de administración desleal. Esta exhaustiva enumeración permitió a la defensa ejercer su derecho, oponiéndose a las calificaciones en su contra sostenidas y solicitando la prueba que estimó conveniente para desvirtuar las acusaciones (folios 1639 y siguientes), sin que alegase indefensión alguna por la causa que ahora es objeto de tratamiento (indeterminación de los hechos que son constitutivos de uno u otro delito) hasta el mismo momento de la celebración de Juicio Oral, en el que fueron sometidos a examen, debate y prueba las imputaciones fácticas y jurídicas planteadas, sin que ninguna indefensión fuese apreciable en la posición de la defensa.

Por lo indicado procede desestimar la cuestión previa planteada.

El mismo camino desestimatorio debe seguir la petición de prueba, ratificando esta Sala lo indicado en sus autos de fecha 8 de Septiembre de 2.009 (folios 1711 y ss.) y 19 de Octubre de 2.009 (folios 1762 y ss.), pues, como ya indicábamos en el auto desestimatorio del recurso de súplica previamente interpuesto, "la prueba documental anticipada se denegó por exceder claramente a los límites temporales y contenido de las acusaciones. En efecto, tanto del escrito de calificación provisional formulada por el Ministerio Fiscal, como del presentado por la acusación particular, se señalan como hechos sometidos e enjuiciamiento presuntas falsedades y apropiaciones indebidas cometidas a partir del 1 de Marzo de 2.006, razón por la que se denegó la práctica de prueba documental que afectaba a enajenaciones y actuaciones mercantiles realizadas durante los años 2.004 y 2.005, o revisiones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a Proconarce S.L. de los ejercicios correspondientes a los años 2.001, 2.002 y 2.003 que no fueron objeto de acusación". Dichos pronunciamientos son ahora directamente reproducidos, al no haber presentado la defensa argumento nuevo que lleve a dejar sin efecto la denegación de prueba acordada. La defensa formuló su respetuosa protesta a efectos de ulterior casación.

TERCERO.- La acusación particular dirige a acusación contra Ceferino como autor de dos delitos continuados societarios, en su modalidad de administración desleal, previstos y penados en el artículo 295 del Código Penal , mientras que el Ministerio Fiscal sostiene sendas acusaciones por delitos continuados de falsedad en documento mercantil (artículo 390.1 y 392 del Código Penal ) y apropiación indebida (artículos 252 y 250.6 del mismo texto legal) cometidos en la esfera de administración societaria, pues los mismos se consideran perpetrados por el acusado como administrador de las entidades mercantiles Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L. durante el desempeño de sus actividades sociales.

Con respecto al delito de apropiación indebida, calificado por el Ministerio Fiscal al amparo de lo previsto en el artículo 252 del Código Penal , deberemos indicar que, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 establece que "nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973 , ahora artículo 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

Sigue indicando la sentencia referida que "la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 535 , concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al titulo por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado".

El artículo 535 , al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero , con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 535 hace al 528 , ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (artículo 587.3º ), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 núm. 7 .º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el artículo 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos".

Especial tratamiento tiene el delito de apropiación indebida cuando éste se comete por un administrador de una sociedad en el ejercicio de sus funciones, dando lugar a la concurrencia de los delitos de apropiación indebida del artículo 252, antes 535 , y societario del artículo 295, todos del Código Penal , tal y como pretenden en el presente caso las acusaciones.

El artículo 295 del Código Penal sanciona, entre otras conductas, al administrador de derecho de una sociedad que, en beneficio propio o de un tercero, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a los socios. Puede considerarse esta figura como un supuesto de apropiación indebida (artículo 252 del Código Penal ) pero realizada en el seno de una sociedad, aunque en el presente Código Penal adquiere sustantividad propia, quizá por quererse acentuar el matiz de deslealtad en el administrador, recogiéndose en el precepto como víctimas del delito los socios, depositarios, etc., como ya se recoge generalmente en el derecho comparado (Alemania, Portugal, Italia, etc.).

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2.009 , entre otras muchas, establece que "la jurisprudencia de esta Sala respecto del delito societario del artículo 295 del Código Penal , comenzó señalando que, como decía la jurisprudencia anterior al Código vigente, en el artículo 535 se yuxtaponían dos modalidades. La clásica de apropiación de cosas muebles ajenas y la, que llamó en la sentencia del Tribunal Supremo 224/98 , "gestión desleal", denominada según el propio Código, "distracción", que comete, entre otros, el administrador cuando da al dinero recibido para su administración, un destino distinto del procedente causando así un perjuicio al titular del patrimonio administrado. Se sostenía entonces que el artículo 295 "ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario...". Y, acudiendo a la figura de los círculos secantes, añadía que "será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el 295 del Código Penal vigente".

Esta línea jurisprudencial, que fue seguida por otras sentencias, entre ellas las sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.965/00 de 15 de Diciembre; nº. 1.040/01 de 29 de Mayo, en parte; y nº. 37/06 de 25 de Enero , entre otras, convive con otra línea iniciada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 867/02 de 29 de Julio , en la que, acudiendo a la figura de los círculos secantes, se distinguía más precisamente entre ambas figuras delictivas. Y se decía que el administrador, que se sitúa en el punto de contacto de ambos círculos, puede actuar en uno o en otro, incurriendo en apropiación indebida por distracción de dinero, o bien en delito societario por administración desleal. Línea que fue seguida y ampliada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 915/05 de 11 de Julio , luego reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 565/07 de 21 de Junio , en la que, diferenciando entre las acciones del administrador de una sociedad que dentro del ámbito de sus funciones ejecuta fraudulentamente actos de disposición de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, de aquellas otras en las que, superando las facultades atribuidas, realiza actos sobre el patrimonio administrado que suponen apropiación de los bienes o distracción del dinero recibido, entendiendo por esto último, actos de disposición de significado equivalente al acto de apropiación, en cuanto separan definitivamente el dinero recibido del destino fijado al realizar la entrega, en tanto que ésta incorpora una obligación de devolver o entregar a un tercero otro tanto de la misma especia y calidad. Y así se decía que la distracción tiene lugar "cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva".

Podría decirse, en este sentido, que en el primer caso, administrador desleal del artículo 295 , se infringe un deber de fidelidad del administrador hacia el titular del patrimonio administrado, causando un perjuicio como consecuencia de actos de administración (actos de disposición sobre bienes de la sociedad o suscripción de obligaciones a su cargo) fraudulentamente adoptados, mientras que en el caso de la distracción de dinero (artículo 252 ), lo característico es el abuso de las facultades del administrador, que aprovecha su posición para ir más allá de aquello a lo que está autorizado, causando también un perjuicio al titular del patrimonio administrado, pero no como consecuencia de la adopción de actos auténticos de la administración encomendada, sino a causa del desvío del dinero recibido hacia un objeto o finalidad distintos de los prefijados en el título de recepción, y consiguientemente, fuera de los límites establecidos por su competencia como administrador.

Para esta segunda línea de interpretación de los tipos no puede afirmarse que el artículo 295 tipifique conductas ya antes sancionadas en el anterior artículo 535 , asignándoles ahora menor pena en atención a su comisión por un administrador en el ámbito societario, pues tal entendimiento de la ley carece de justificación posible. En consecuencia, deberá tratarse de conductas distintas de las que se comprendían entonces en aquel artículo y ahora en el artículo 252 . La cuestión, pues, es el criterio diferencial que permita, además, justificar la menor pena para el delito societario, lo cual no ocurre en todas las legislaciones (a estos efectos, artículo 266 del código penal alemán). Criterio que, para la línea jurisprudencial citada en segundo lugar, tiene en cuenta que en la distracción de dinero del artículo 252 , el autor realiza actos que implican un abuso de sus facultades de carácter extensivo, operando más allá de las facultades atribuidas, ejecutando aquello que de ninguna forma podría ejecutar, al situar los caudales administrados definitivamente fuera del control de quien se los encomendó sin que éste reciba contraprestación alguna, mientras que en la administración desleal del artículo 295 , el abuso requerido por el tipo es solo intensivo, actuando dentro de lo permitido por las facultades que le corresponden, pero de forma desleal, traicionando el deber de fidelidad con la sociedad titular de los bienes o caudales que administra, al realizar fraudulentamente, en cuanto se separa de los fines sociales, actos de disposición o al contraer obligaciones a cargo de aquella, de los que se deriva un perjuicio para los socios o demás sujetos a los que se refiere el tipo. Sin duda existirán supuestos dudosos, en los que la apariencia de la acción pueda ajustarse más a la administración desleal aunque el resultado lo acerque a los casos de distracción. Un criterio de distinción útil sería la admisibilidad de la operación según criterios aceptados dentro del funcionamiento normal del mercado de que se trate, concepto necesariamente indeterminado. La jurisprudencia ha señalado (sentencia del Tribunal Supremo nº. 949/04 ) en este sentido, que el tipo de la infidelidad del administrador del artículo 295 "se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad".

Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta yuxtaposición de ilícitos penales señalando que "resuelta afirmativamente la cuestión de si pueden ser subsumidos en el tipo de apropiación indebida, previsto en el artículo 535 del CP . derogado, los actos de administración desleal o fraudulenta....deben tenerse en cuenta que el viejo artículo 535 no ha sido sustituido por el nuevo artículo 295 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud --e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada--....que tenía en el CP. derogado. El artículo 295 del CP. nuevo ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 , pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable, en adelante, que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el artículo 252 y en el 295 del CP . nuevo; porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.4 del CP . nuevo, es decir optando por el precepto que imponga la pena más grave" (sentencia del Tribunal Supremo nº. 224/98 de 26 de Febrero ).

Esta interpretación ha sido recogida y reiterada en sentencias del Tribunal Supremo nº. 530/98 de 3 de Abril; 359/98 de 17 de Octubre; 18 de Febrero de 2.000; 840/00 de 12 de Mayo; 1.248/00 de 12 de Julio; 125/02 de 31 de Enero; 1040/01 de 29 de Mayo; 2.213/01 de 27 de Noviembre; 1.134/01 de 11 de Junio; 1.040/01 de 29 de Mayo; 253/01 de 16 de Febrero , etc.

En virtud de lo indicado deberemos considerar que el delito de administración desleal, en el presente caso, deberá se absorbido por el delito de apropiación indebida calificado por el Ministerio Fiscal. El delito calificado por la acusación particular viene recogido en el artículo 295 del Código Penal al señalar dicho precepto que serán reos del mismo "los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren", estableciendo una penalidad en abstracto de Prisión de seis meses a cuatro años, o Multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, pena que en el presente caso debería ser aplicada en su mitad superior al ser calificado como delito continuado (artículo 74. 1 y 2 del Código Penal ), es decir de dos años y tres meses a cuatro años de Prisión.

El delito de apropiación indebida calificado por el Ministerio Fiscal, al amparo de lo previsto en el artículo 252 , en relación con el artículo 250.6, ambos del Código Penal ("revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia") esta castigado con la pena de Prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, que al ser calificado como continuado deberá de aplicarse en su mitad superior, es decir de tres años y seis meses a seis años de Prisión).

CUARTO.- De la prueba practicada en el acto del Plenario quedan acreditados los elementos integrantes del delito de apropiación indebida de los bienes de las entidades Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L. cometido por el acusado, en el desempeño de sus funciones de administrador general de ambas sociedades.

Queda acreditado que, por escritura pública de fecha 21 de Julio de 1.993, otorgada ante el Notario de Burgos D. Carlos Remacha Tejeda, se constituyó la sociedad "Promotora Río Pico S.L. con el objeto social de construcción, promoción, venta y arrendamiento de solares y edificios, así como las operaciones típicas del tráfico inmobiliario- Dicha sociedad estaba integrada por los socios: Ismael , Luisa y Marí Luz (folios 43 y siguientes de las actuaciones), socios que en fecha 23 de Noviembre de 2.001 venden sus participaciones sociales a Segundo , Alvaro y Ceferino , adquiriendo Segundo las participaciones comprendidas entre los números 101 a 200, ambas inclusive; Ceferino las comprendidas entre los números 201 a 300, ambos inclusive; y Alvaro las participaciones comprendidas entre los números 301 a 400, ambas inclusive (folio 58), manteniendo Ismael sus participaciones hasta que las vende a Segundo por escritura pública de fecha 24 de Junio de 2.004 (folios 60 y siguientes). En dicha sociedad es designado como Presidente y Consejero Delegado Ceferino hasta que dicho nombramiento es revocado por acuerdo de fecha 24 de Noviembre de 2.006 en el que se sustituye el sistema de administrador único por el de dos administradores mancomunados, siendo uno de ellos Segundo y el segundo cualquiera de los otros dos socios. La revocación procede al haberse observado la comisión por parte del Sr. Ceferino de los hechos objeto de acusación en el presente procedimiento, debiendo de celebrarse Junta General de Socios, tras ser la misma convocada judicialmente, ante la negativa del acusado que a dichos efectos fue requerido notarialmente (folios 145 y siguientes). La Junta es acordada por Autos del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Burgos (Procedimiento de Convocatoria de Junta General de Accionistas núm. 929/06) de fechas 8 y 22 de Noviembre de 2.006 (folios 191 y 192 )

Por otro lado, queda acreditado que por escritura pública notarial (folios 20 y siguientes) otorgada ante el notario D. José María Gómez-Oliveros Sánchez de Rivera, que en fecha 12 de Agosto de 1.997 se constituye la sociedad mercantil "Proconarce S.L." integrada por los socios Milagrosa (quien suscribe las acciones con los números 1 a 167, ambos inclusive), Domingo (quien suscribe las acciones con los números 168 a 334, ambos inclusive) y María del Pilar (quien suscribe las acciones con los números 335 a 500, ambos inclusive), siendo designados los tres socios administradores solidarios. La sociedad constituida tenía como objeto: a) el tráfico sobre bienes inmuebles; b) la promoción y administración de comunidades de bienes y cooperativas; c) la ordenación del suelo, promoción y realización de edificios y construcciones; y e) la participación en otras sociedades que tengan objeto análogo. Por escritura pública notarial otorgada en fecha 7 de Octubre de 1.998, Milagrosa otorga a favor de su esposo, Ceferino , poder general para administrar la entidad mercantil Proconarce S.L., sin limitación alguna. En fecha 1 de Junio de 2.006, por acuerdo de los entonces socios, Segundo y Alvaro , adoptado en Junta General Universal de la Sociedad, se procediese a revocar los poderes otorgados a favor de Felipe (folio 107), siendo dicho acuerdo elevado a escritura pública en fecha 18 de Agosto de 2.006 (folios 112 y siguientes).

Es decir, aún cuando ambas sociedades, Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L. tenían individualidad propia, las mismas contaban con un sistema de administración colectivo, siendo desarrollada la gestión material de las dos por el acusado Ceferino hasta el año 2.006.

En fecha 21 de Junio de 2.006, Ceferino y su esposa Milagrosa constituyen la entidad mercantil "Proyaci S.L." que es inscrita en el Registro Mercantil de Burgos en la hoja BU-11.421, Tomo 550, folio 151. Dicha entidad tiene como objeto social la urbanización, parcelación, promoción, construcción, reparación, conservación, decoración, redacción de proyectos, uso, administración, arrendamiento y compraventa de viviendas y locales, para sí o para terceros, así como la adquisición de terrenos, su parcelación, urbanización, comercialización, uso, arrendamiento y compraventa de los mismos y, en general, todas las actividades típicas del tráfico inmobiliario, así como la construcción, promoción y gestión inmobiliaria para otras sociedades. De dicha sociedad es nombrado como administrador único Ceferino (certificación expedida por el Registro Mercantil de Burgos obrante a los folios 109 y 109 vuelto). Es decir, la nueva sociedad, que tiene el mismo objeto social que las dos sociedades limitadas de las que el acusado era administrador, se constituye una vez se han revocado los poderes que tenía éste en la entidad Proconarce S.L. y una vez que es requerido éste para convocar Junta de Socios de la entidad Promotora Río Pico S.L. a los efectos de revocación de los poderes que como administrador tenía en la misma.

Durante el mes de Junio de 2.006 Ceferino realiza una serie de actividades tendentes a descapitalizar a las mercantiles Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L., disponiendo de los fondos patrimoniales de las mismas a favor de la sociedad Proyaci S.L. que acababa de constituir, y logrando que trabajadores de las mismas, con gran experiencia en sus funciones, pasasen a desempeñar las mismas en la nueva sociedad, lo que colocó a Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L. en una precaria situación que contribuyó a su situación concursal y liquidación posteriormente.

Así queda acreditado que Adelina Ceferino , como administrador aún de Proconarce S.L., en el mes de Junio de 2.006 procede a autodespedirse de la empresa y a despedir al aparejador Marcial y a la secretaria de dirección Adelina quienes inmediatamente pasan a formar parte de la plantilla de la empresa Proyaci S.L. Así expresamente lo reconoce el acusado en su declaración en el Plenario (folios 8 y 9 del acta de la 1ª sesión) al decirnos que "se despide en Junio de 2.006, lo califica como improcedente y se cobra la indemnización, hizo lo mismo con la secretaria Adelina , y lo mismo con el arquitecto técnico Marcial ; estos pasan a ser empleados suyos en la empresa Proyaci en el mismo año, en el 2.006; en Mayo de 2.006 trabajaba Adelina y el declarante en las oficinas; la baja de Adelina y la suya no son bajas voluntarias, las indemnizaciones están en el expediente y están en la Gestoría Sanz".

Consta documentalmente acreditado que Ceferino , como representante y administrador de la empresa Proconarce S.L., convierte en fecha 29 de Enero de 2.004 el contrato laboral de naturaleza eventual por obra que le unía con la empresa en contrato indefinido (folios 233 y 233 vuelto de las actuaciones), situación en la que continúa hasta que en fecha 1 de Junio de 2.006 decide autodespedirse. Debe recordarse que en la misma fecha de 1 de Junio de 2.006 se celebra la Junta General Universal de la Sociedad en la que se procediese a revocar los poderes otorgados a favor del mismo (folio 107). A estos efectos se remite asimismo carta de despido (folio 235) en la que hace constar que "por medio de la presente, ponemos en su conocimiento la decisión de la Dirección de esta empresa de resolver la relación laboral que no vincula con Vd., con efectos del día de la fecha, 30 de Junio de 2.006. Las causas que amparan tal decisión tienen como origen inmediato la necesidad de una minoración de los recursos humanos de la empresa, para ajustar el nivel de plantilla a la realidad de la actividad económica actual, en la sección de gerencia, en la que hasta ahora Vd. Ha venido prestando sus servicios. Estas circunstancias obligan a reestructurar la plantilla de la compañía, en las distintas categorías y, en consecuencia, obligan también a proceder a su despido, amortizando su puesto de trabajo. Habida cuenta de la imposibilidad existente para acreditar fehacientemente la causa de despido alegada, desde este mismo momento se la reconoce la improcedencia del mismo y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , se le ofrece una indemnización que, a tal efecto, se regula en el apartado 1, a) de citado precepto. Con efectos de meritada fecha, causará baja en la plantilla de la empresa y en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo a su disposición la liquidación final de sus devengos, por importe de 35.778'53,- €.". A dicha cantidad añade la de 1.000,- €. por liquidación de vacaciones (folio 236). El autodespido no tiene ninguna razón de ser, sino la tener conocimiento de la revocación de sus poderes de administración en la sociedad y pretender abandonarla obteniendo el máximo de capital, por ello se realiza sin causa y genera su consideración de improcedente y obtener la indemnización indicada. Por otro lado, en la última nómina a percibir del mes de Junio de 2.006 se autoliquida la cantidad de 10.236'06,- €. por productividad (folio 237), sin que tampoco exista justificación alguna de la mencionada productividad que el propio acusado fija y cuantifica, percibiendo de esta forma un total líquido a devengar dicho mes, tras los descuentos y retenciones legales, de 9.000,- €., además de la indemnización indicada por el despido improcedente que el mismo se autopráctica y califica. Cantidades todas. Todas estas cantidades son abonadas por la empresa Proconarce S.L.

Como ya hemos indicado, en fecha 21 de Junio de 2.006, Ceferino y su esposa Milagrosa constituyen la entidad mercantil "Proyaci S.L.", con el mismo objeto social que las empresas Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L., realizando el acusado actividades tendentes a dotar a la nueva empresa de personal cualificado y con experiencia, de instalaciones apropiadas para el desempeño de sus actividades, de material para la realización de su objeto social y de contratos que le doten de viabilidad.

Así logra que dos elementos humanos de importancia para Proconarce S.L., por su experiencia, pasen a formar parte de la empresa Proyaci S.L. En fecha 11 de Noviembre de 1.998 es contratada por Proconarce S.L. Adelina , desempeñando continuadamente su actividad laboral como secretaria de administración hasta el 1 de Junio de 2.006. En dicha fecha el acusado, como administrador de la entidad, procede a despedir a Adelina por el mismo sistema anteriormente indicado. Consta como en fecha 1 de Junio de 2.006 se le comunica el despido sin causa y por lo tanto su calificación como improcedente con efectos desde el 30 de Junio de 2.006, fijando en su favor una indemnización de 15.213'50,- €., añadiendo una liquidación por vacaciones de 643'79,- €. (folios 242 y 244). En al última nómina, se reconoce a favor de Adelina un incentivo por productividad de 2.887'40,- €., sin justificar, y, tras las oportunas deducciones y retenciones un total líquido a percibir de 3.000,- €. (folio 243). Todas estas cantidades son abonadas por Proconarce S.L., sin que conste acuerdo de sus socios para el despido de la trabajadora, ni razón alguna para ello pues la empresa tenía trabajos de construcción inacabados y proyectos en marcha.

En el acto del Juicio Oral compareció como testigo Adelina y manifestó que "se fue de Proconarce cuando la echaron, en Junio de 2.006, cree que el último día que estuvo fue el 29 de Junio; el despido se lo notificó Ceferino , la indemnización se la notificó Ceferino , se la pagó Ceferino ; sabe que un despido voluntario no tiene derecho a indemnización". Dicha trabajadora se integra en la empresa de Proyaci S.L. constituida en el mes de Junio de 2.006 por Ceferino , y, si bien no consta la fecha exacta de la nueva contratación, sí reconoce acudir a las oficinas de Proyaci S.L. en el mes de Agosto, fecha en la que redacta y rellena los cheques de Proconarce S.L. obrantes a los folios 257 y 258, siendo los del folio 257 expedidos a favor de Modesto , conductor de camión, que también pasará a formar parte de Proyaci S.L.

Igual sistema se utiliza por el acusado para hacerse con los servicios del arquitecto técnico Marcial . Éste es contratado por Proconarce S.L. en fecha 1 de Diciembre de 2.005 (folio 248) y en la misma fecha de las otras dos cartas de despido, 1 de Junio de 2.006, se le comunica por el acusado, como administrador de la entidad, la resolución de su contrato laboral (folio 249), también improcedente, y se fija en su favor, por ello, una indemnización de 9.822'77,- €., incrementada en 755'77,- €. Por liquidación de vacaciones (folio 251). En la última nómina del mes de Junio se le reconoce, sin acreditación alguna, un incentivo de productividad de 4.947,- €., y, tras las oportunas deducciones y retenciones un total líquido a percibir de 4.867'83,- €. (folio 250). Todas estas cantidades son abonadas por Proconarce S.L., sin que conste acuerdo de sus socios para el despido del citado arquitecto técnico, ni razón alguna para ello pues la empresa tenía trabajos de construcción inacabados y proyectos en marcha.

En el acto del Juicio Oral también compareció como testigo Marcial quien manifiesta que "cuando se fue de Proconarce cree que había obra abierta en calle Emperador y otra en Villimar, él era el arquitecto técnico en Villimar", es decir existía trabajo y, por tanto necesidad de trabajadores. Sigue indicando el citado testigo que reconoce su firma en los folios 248 a 254, habiéndolos firmado en Proconarce S.L., "los firmó el día que aparece allí, pone el 30 de Junio, supone que trabajaría hasta ese día, sabe que era finales de Junio porque era San Pedro; el despido se lo notificó Felipe, el mismo día; no recuerda si le dio el cheque ese mismo día; este caso no fue una baja voluntaria y cree que ésta no da derecho a indemnización por despido; cuando se le despidió, Felipe le dijo que tenía un acuerdo y que posiblemente seguiría por su cuenta y podría seguir con él".

Finalmente nos dice que "no existía acuerdo entre Ceferino , él y Adelina para irse a Proyaci S.L.; supone que será una casualidad que los tres en Octubre fueran a Proyaci S.L.". Sin embargo, es indiciariamente acreditativo del acuerdo el hecho de que los tres abandonaran de igual forma la empresa y en la misma fecha, no siendo la resolución de la relación laboral voluntaria o con causa, sino en virtud de carta de despido reconocido por el propio acusado improcedente, firmado y acordado por éste lo que les permitía percibir una indemnización que de otra forma no hubieran cobrado, indemnización que abona Proconarce S.L. cuyos socios, ahora querellantes, ningún conocimiento tenían de los despidos que se estaban produciendo. Es indiciariamente acreditativo del acuerdo previo el hecho de que Adelina y Marcial pasasen, sin disolución de continuidad temporal, a desempeñar sus funciones en la empresa Proyaci S.L., cuyo administrador era Ceferino y quien les había proporcionado tan pingües indemnizaciones al declarar improcedentes los despidos, así Adelina desarrollaba sus funciones en Proyaci S.L. al menos en el mes de Agosto de 2.006, según hemos indicado, y Marcial en el mes de Junio/Julio de 2.006 firmando recepción del materiales de oficina en los locales de esta entidad (prueba documental obrante al folio 301). Marcial intenta justificar esta recepción y señala que "él estaba en la oficina de Proyaci, en aquél entonces era un local, entonces él estaba despedido y su antiguo jefe quedó con él allí; esa empresa trabajaba para la empresa que trabajaba antes y le dijo que si podía firmar ese material porque tenía prisa; el local era en la calle Guardia Civil, que era de Proyaci y después ha trabajado para esa empresa". No entendemos como, sin trabajar en Proyaci S.L., firma la recepción de material para la misma.

De esta forma el acusado consigue obtener una cantidad dineraria de la empresa Proconarce S.L. bajo la capa justificativa de una despido improcedente que él mismo acuerda e indemniza, y todo ello antes de que se eleve a escritura pública el acuerdo de los socios revocando los poderes de administración que en la misma tenía, y logra que dos piezas básicas en el organigrama de trabajadores de la entidad abandonen ésta para desempeñar sus funciones en la nueva sociedad que constituye, Proyaci S.L., siempre con perjuicio económico (tiene que pagar las indemnizaciones que el propio acusado ha generado con los despidos improcedentes) y de funcionamiento de la empresa de la que todavía era socio (Proconarce S.L.).

QUINTO.- Queda acreditada además una descapitalización de Proconarce S.L. buscada de propósito por Ceferino desviando capital, bienes y negocios a favor de Proyaci S.L. y a costa de Proconarce S.L. Así, en este apartado, se considera probado que, siempre después de conocer la intención de los otros socios de revocar los poderes de administración que tenía en Proconarce S.L. y lograr la salida del acusado de la entidad, realiza las siguientes actuaciones en beneficio de la empresa que acababa de constituir:

1.- En fecha 29 de Junio de 2.006 adquiere un sistema de aire acondicionado por importe de 3.306,- euros que es suministrado por la empresa Pascual (prueba documental obrante al folio 303 consistente en factura núm. 104). Dicha factura es librada contra Proconarce S.L. como comprador y abonada por ésta (folio 304), si bien la instalación se realiza en la empresa Proyaci S.L.

En dicha factura se hace constar que el objeto de los trabajos era el "cambio de ubicación de máquinas de aire de su propiedad, sitas en Avda. de Castilla y León, nº. 56, bajo", sin embargo la instalación era completamente nueva, tal y como reconoce el propio acusado en el acto del Juicio Oral al decirnos que "en la factura puso cambio, pero eran nuevas" (folio 9 de la 1ª sesión).

En el acto del Juicio Oral compareció como testigo Pascual quien sostiene, con exhibición del folio 303, que esa factura es suya, consistió en el montaje de una instalación en Proyaci, fue en la calle Guardia Civil; sabe que se lo pagaron por medio de un talón, no sabe quien se lo pagó".

2.- En fecha 30 de Junio de 2.006 adquiere de la empresa "Hispanofil S.A." una fotocopiadora, una impresora y cuatro ordenadores por importe de 9.990,- euros (pedido obrante al folio 296), si bien en la factura núm. 34.634 (folio 295) se hace constar que el objeto de la compraventa citada es un interruptor automático P-500, otro interruptor automático P-160, tres armarios Himel CPMT-300 y una bobina de cable de 4x16. El material es suministrado por la empresa Iside S.L. (folios 298 y 299). Dicha factura es librada contra Proconarce S.L. como comprador y abonada por ésta empresa.

El material informático, sin embargo, es instalado en la empresa Proyaci S.L. Así expresamente lo reconoce el acusado al indicar en el Plenario que "en cuanto a Hispanofil, los materiales informáticos se instalaron en Proyaci, no sabe si el día de su despido" (folio 9 de la 1ª sesión).

En el acto del Juicio Oral compareció como testigo Jose Carlos (folios 1 y ss. de la 3ª sesión) que el material fue suministrado a petición de Ceferino y pagado mediante un talón por Proconarce S.L.

3.- En fecha 30 de Junio de 2.006 adquiere mobiliario de oficina en la empresa "Sagredo" por importe de 6.547'26,- euros (folio 300) librándose la oportuna factura núm. 2.417 contra la empresa Proconarce S.L. que la paga (folio 302) pese a que su vencimiento se fija para el día 30 de Julio de 2.006, siendo dicho material colocado en los locales de la empresa Proyaci S.L. y decepcionado por el arquitecto técnico Marcial (folio 301). Esta recepción acredita que el citado arquitecto técnico ya desempeñaba sus funciones para la nueva sociedad en aquellas fechas Junio/Julio de 2.006.

En el acto del Juicio Oral comparece el testigo Gines quien manifiesta que el albaran y la factura que se le exhiben son suyas, y los materiales de oficina que en ellos se recogen fueron entregados en Proyaci S.L. Añade que dicho material "se lo pidió Proconarce, se lo pidió Ceferino , y lo entregaron en Proyaci porque les dijeron que lo entregaran allí, supone que lo pagaría Proconarce".

4.- En fecha 20 de Julio de 2.006 instala en la empresa Proyaci S.L. un sistema híbrido IP. Tarjetas TDA, suministro que es realizado por la empresa Burtelecom S.L.U. y la instalación por Agustín de la entidad Intelson, abonando por ello un importe de 2.644'80,- euros en factura núm.32 que también es cargado en las cuentas de Proconarce S.L. (folios 305 y 306).

El acusado reconoce los hechos e indica en el acto del Juicio Oral (folio 7 de la 1ª sesión) que "el material informático era para él y lo paga Proconarce" o que "el 20-6-06 adquirió tarjetas informáticas y las paga Proconarce" (folio 9 de la 1ª sesión). En la Vista Oral comparece como testigo Agustín (folio 7 de la 2ª sesión) quien refiere, con exhibición del folio 305, que "esa factura no es suya, la emite Burtelecom a Proconarce; ellos hacen instalaciones a Burtelecom; él realizó la instalación en la calle Guardia Civil; lo que figura en la factura es lo que él instaló, corresponde efectivamente al trabajo realizado". La sede de Proyaci S.L. se encuentra en la calle Guardia Civil aludida.

De esta forma, el acusado Ceferino procede, antes de ser cesado efectivamente en sus funciones como administrador de la sociedad Proconarce S.L., a constituir una nueva sociedad, Proyaci S.L., con el mismo objeto social de la anterior, y a dotarle de instalaciones y personal necesario para el desempeño de sus actividades, todo ello a costa del patrimonio de la entidad Proconarce S.L., en perjuicio de la misma y sin conocimiento y autorización de los restantes socios de la misma. Pero además procede a dotarle de material para el ejercicio de sus funciones sociales y de actividad para el desarrollo de las mismas.

Así queda acreditado que:

1.- En fecha 16 de Agosto de 2.006, Ceferino , como administrador aún de Proconarce S.L., a adquirir material de construcción de la empresa "Suministros y Repuestos Valdivielso S.L." por importe de 81.780'22,- euros (folios 267 a 272), siendo dicho material depositado y recibido en la empresa Proyaci S.L. El acusado reconoce en parte dichos hechos, señalando en el acto del Juicio Oral (folio 6 de la 1ª sesión) que "conoce Suministros Valdivielso, conoce un pedido del 2.006 de maderas y un encargo por Alvaro de comprar ese material; se necesitaba ese material para hacer las obras de Hospital Militar, Lavaderos, etc.; lo compra, lo paga y Proconarce mandaba el camión; esto lo mandaba Alvaro y él no supo más; él sabe que lo pagó, era material de encofrado, lo lógico es que esto que se ha comprado estuviera en la nave", negando a continuación que el material comprado y abonado por Proconarce S.L. fuese entregado en Proyaci S.L. y por dicha empresa dispuesto.

Dicha manifestación es negada por Segundo quien sostiene en el Plenario que "Suministro Valdivielso prácticamente no lo conoce, sabe que hubo un pedido en Agosto de 2.006; se sorprendieron cuando llegó la factura, su hermano no pidió ese material; vieron que la factura estaba pagada al contado; eso no entró en el almacén de Proconarce; sobraba material, no lo necesitaban, solo entró en las obras del acusado, en Villimar, en Melgar, etc.; lo sabe porque se lo contó el chofer, Julio". A la vista del folio 269 nos refiere que "ese es el pedido que hace Ceferino , el teléfono de contacto es de Proconarce; el transporte lo hizo Ceferino con el dinero de Proconarce" (folios 14 y 16 de la 1ª sesión)

Por su parte Alvaro que nos indica que "Suministros Valdivielso era un almacén; no le dijeron al acusado que pidiera ese material; había material suficiente en el almacén, ese material no entró en el almacén; se llevó a Melgar de Fernamental y otro a su nave alquilada, con un camión que alquiló y éste hizo varios viajes".

En el acto del Juicio Oral comparece Adolfo , quien, con exhibición de los folios 267 a 272 de las actuaciones nos dice que "el material lo retiró el propio cliente, no recuerda quien era el conductor que lo retiró; cree que hicieron algunos viajes, no recuerda el tipo de vehículo que llevaban; cuando eran sus medios no se ponía el nombre y la matrícula del conductor; es material nuevo, para los inicios, como encofrados, puntales, etc.; si hubiera sido otra persona distinta a la que solía ir, hubieran pedido explicación". Es decir, de sus manifestaciones se deduce que el pedido de material fue realizado por Proconarce S.L., y en concreto por el acusado, como consta en el pedido de cliente (folio 269) al recoger que dicho pedido es efectuado en fecha 16 de Agosto de 2.006, señalando como punto de contacto Ceferino . En dicha fecha el acusado ya había constituido la sociedad Proyaci S.L. y tenía pleno conocimiento del acuerdo de su cese como administrador de Proconarce S.L., si bien éste se plasmó en escritura pública con posterioridad, como ya hemos indicado, y pese a ello contrata la adquisición de material de construcción, para inicio de dicha actividad a nombre de Proconarce S.L., sin que quede probado que el material adquirido llegó a dicha empresa.

Es cierto que el material comprado debió ser entregado a conductor de la empresa Proconarce S.L., pues en caso contrario o no se hubiera entregado por Suministro Valdivielso o se hubiera hecho constar en el albarán correspondiente la identidad y nombre del conductor del camión que verifica la retirada de la compra, pero no es menos cierto que el conductor habitual de la empresa Proconarce S.L., Modesto había sido despedido en el mismo mes de Agosto de 2.006, cobrando el correspondiente finiquito (folio 257) y pasando a formar parte también, como la secretaria Adelina y el arquitecto técnico Marcial , de la empresa Proyaci S.L.

2.- En las fechas comprendidas entre el 1 de Marzo y 2 de Octubre de 2.006, Ceferino procede a sacar de la empresa Proconarce S.L. la ejecución de una obra inmobiliaria consistente en la construcción de 29 viviendas unifamiliares en el Plan Parcial V-1, parcelas A2-1, para que dicha construcción sea realizada por la empresa Proyaci S.L.

Así, como representante de la entidad Proconarce S.L., en fecha 27 de Febrero de 2.006 (Expediente del Ayuntamiento de Burgos núm. 44/06, Secretaría de Sección de Obras, prueba documental obrante al folio 316 de las actuaciones) inicia el expediente administrativo para la construcción de las viviendas. En fecha 1 de Marzo de 2.006 presenta en el mencionado expediente escrito en el que hace constar que "con fecha 27 de Febrero de 2.006, Proconarce S.L. solicitó licencia de obra para 29 viviendas en el Plan Parcial Villimar V-1, parcela A2-1, según proyecto de Don Juan Pablo y propiedad de Metalúrgicas del Ubierna S.L. Proconarce S.L. renuncia con este escrito a este expediente a favor de Metalúrgica del Ubierna S.L., pasando ésta a ser dueña, tanto de la solicitud de obra como del proyecto" (folio 317). Este cambio se produce por ser ésta la empresa titular del proyecto, tal y como indica el acusado (folio 7 de la 1ª sesión) y ratifica Diego , representante legal de Metalúrgicas Ubierna S.L. (folio 5 de la 3ª sesión).

Por escrito de fecha 23 de Marzo de 2.006, obrante en el expediente administrativo indicado anteriormente, Metalúrgicas Ubierna S.L. renuncia sus derechos a favor de Proconarce S.L., que vuelve a ser dueña de la solicitud inicial de obra y del proyecto (folio 323). Finalmente, en escrito de fecha 6 de Junio de 2.006, Ceferino , como administrador de Proconarce S.L. procede a cederse a sí mismo y a título personal los derechos que Proconarce S.L. había recibido de Metalúrgicas de Ubierna S.L. (folio 329). Una vez lograda dicha transmisión o cesión, en fecha 2 de Octubre de 2.006, Ceferino solicita y logra la transferencia de la licencia de obras concedida por resolución de fecha 26 de Septiembre de 2.006 (folios 355 y 356), transferencia a favor de la sociedad Proyaci S.L. (folio 347) por resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Burgos de fecha 5 de Octubre de 2.006.

En el acto del Juicio Oral, Diego sostiene que "es representante de Metalúrgicas Ubierna; era propietaria de una parcela en Villimar, la A2-1; se permitía la construcción de 29 viviendas; encargó un proyecto a su cuñado de ejecución de obras, su cuñado es Primitivo y lo abonó Metalúrgicas; luego entró en contacto con Ceferino ; estas gestiones con el Ayuntamiento las hizo Ceferino ; él no habló con Proconarce, lo ha hecho con la persona de Ceferino , no sabe si Ceferino tenía algo con Proconarce; después llegó a un acuerdo de permuta con el Sr. Ceferino y se hizo en escritura pública y le vendió la finca en permuta y se despreocupó nunca ha tenido reunión con Segundo , ni Alvaro ; no hubo ninguna cesión, fueron directamente a la escritura con permuta, lo único que hizo fue venderle la finca en el Notario con una permuta pendiente; no recuerda lo que pagó por el Proyecto de Obra, es un tema de su cuñado, cree que fueron 20 millones, o 20 y algún millón; cuando cede el proyecto no le pagan nada; cuando hace la permuta de la finca tampoco cree que le pagaran el proyecto; recibió siete casas por la permuta, valían cincuenta y algún millón; recibirá unos 350 millones de ptas. cuando las venda".

Es decir, de las pruebas indicadas se acredita que el acusado se prevalece de su cargo de administrador de Proconarce S.L., gestionando como tal y en nombre de la sociedad el expediente administrativo para la concesión de licencia de obra de 29 viviendas, pero, una vez obtenida dicha licencia, como representante de Proconarce S.L. las cede primero así mismo y posteriormente a su empresa Proyaci S.L., siendo la primera cesión realizada, curiosamente, también en el mes de Junio de 2.006 (6 de Junio de 2.006), una vez que tenía conocimiento de que se había acordado la revocación de sus poderes como administrador de Proconarce S.L.

SEXTO.- Quedan acreditadas disposiciones de capital de Proconarce S.L. en adquisición de bienes que pasan a titularidad y patrimonio del acusado Ceferino .

Así dichas disposiciones son las siguientes:

1.- En fecha 9 de Junio de 2.006 adquiere de la empresa Hispanofil S.A. un televisor LCD Philips de 32 pulgadas y otro de 26 pulgadas que fueron entregados y colocados en su vivienda de Fuentes Blancas, siendo abonado su importe de 2.570'56,- euros por Proconarce S.L., haciendo constar en la factura núm. 32.036 como objeto de compraventa una bobina de cable RV 3x2'5 y un armario contador Himel (prueba documental obrante a los folios 287 y 288 de las actuaciones).

Esta disposición aparece expresamente reconocida en el acto del Juicio Oral por el acusado (folio 6 de la 1ª sesión) al señalar que, con exhibición de los folios 287 y ss. relativos a dos televisores, que "eran para él, en el albarán aparece otra cosa distinta; si el cargo era suyo, la factura era suya". En el Plenario compareció el testigo Gonzalo quien, con exhibición de los folios reseñados, nos dice que "reconoce la factura y el albarán, se pidieron unos electrodomésticos y se puso nota para cambiar la denominación del producto a petición de Ceferino ; se entregaron en una urbanización de Fuentes Blancas; el concepto se cambió a petición de Ceferino , se cargó a Proconarce; no era habitual que se pidiera algo y se cambiara el concepto, solo lo hizo estas veces, nunca con otros socios de Proconarce".

2.- En fecha 20 de Junio de 2.006, adquiere de la empresa "Hispanofil S.A." un aspirador Dison por el precio de 534'99,- euros (461'20,- €. sin IVA.), para su uso personal, sin embargo la factura núm. 33.739 se emite contra Proconarce S.L., que la paga, haciendo constar en la misma como objeto de compra un cuadro de obra y otros materiales eléctricos (folios 291 y 292).

Hechos también reconocidos por el acusado y ratificados por el testigo Gonzalo , según hemos hecho constar antes.

3.- En fecha 31 de Julio de 2.006 adquirió para su vivienda en Fuentes Blancas diverso material de vidrio por importe de 2.476'81,- euros, siendo el mismo suministrado por la empresa "Burgos Vidrio S.L." y abonado por las cuentas de Proconarce S.L. (folios 464 y 465 de las actuaciones).

El acusado indica en la Vista Oral (folio 10 de la 1ª sesión), con exhibición del folio 464, que "el material fue instalado en su vivienda particular, es un chalet que le costó 300.000,- euros y era para pagar cristales". Por la acusación particular se aportó en trámite previo de la primera sesión del presente Juicio Oral factura expedida por la misma empresa "Burgos Vidrio S.L." por acristalamiento de seis chales de Fuentes Blancas construidos por Proconarce S.L. por un valor total de 2.296'16,- euros, y preguntado por el desfase del precio de acristalar seis chales con el precio de acristalar el del acusado, sostiene que "su casa era de lujo".

En el Plenario comparece como testigo Yolanda quien refiere que "suministró el material, ese material es de su empresa; fue instalado en un chalet de Fuentes Blancas por petición de Ceferino ; la factura del chalet de Fuentes Blancas no sabe si se remitió primero a Ceferino o a Proconarce, normalmente todas las facturas iban a la dirección de Proconarce; esa factura la pagó Proconarce, están hechas a Proconarce".

4.- En fecha 20 de Junio de 2.006 en nombre de Proconarce S.L. se vende a sí mismo el vehículo Audi A-4, matrícula 2587-CPH por precio de 30.291'16,- euros (folios 276 y 279 de las actuaciones), precio que no abona a Proconarce S.L., cargando además en las cuentas de la empresa 180,- euros por gastos de gestoría de doble transferencia (folios 277 y 278).

5.- En fecha 25 de Junio de 2.006 libra un cheque al portador y contra la cuenta en Caja del Círculo de Proconarce S.L. por importe de 64.000,- euros, con fecha de vencimiento de 28 de Junio de 2.006, dicho cheque es presentado al cobro por el propio Ceferino , incorporándolo a su patrimonio (folio 285 de las actuaciones).

Este hecho es reconocido por el propio acusado (folio 6 de la 1ª sesión) al indicar que "lo cobró porque era una aportación de la cuenta 152.1; es una devolución de la aportación de capital que él hizo; dijo que la cuenta había que dejarla a cero; se lo puso en conocimiento de los otros socios". Estas presuntas aportaciones y devoluciones no quedan acreditadas como se determina en informe pericial que será objeto de tratamiento en fundamentos posteriores de la presente sentencia.

6.- Queda acreditado asimismo que en fecha 11 de Mayo de 2.006, Ceferino , como administrador de Proconarce S.L., desde la cuenta de esta entidad, núm. 2017-00264455212000159, procede a transferir 150.000,- euros, a la cuenta de Alvaro , y otros 150.000,- a una cuenta propia del acusado (folios 202 y siguientes). Con dichas cantidades proceden ambos a comprar el 50 % de la Sociedad Industrial La Varga. Alvaro (folios 205 y siguientes), cuando se enteró de que la cantidad a él transmitida no era reparto de beneficios y que a su hermano Segundo no se la había entregado otra cantidad igual procedió a devolver a Proconarce S.L. la cantidad indicada. Ninguna devolución realizó el Sr. Ceferino .

En el acto del Juicio Oral, estos hechos son reconocidos por el acusado (folio 8 de la 1ª sesión) señalando que "el 11-5-06 extrae una cantidad y lo pasa a una cuenta suya y lo aplica a la compra de una sociedad llamada Sociedad Industrial La Varga S.A.; él posee el 25 % de acciones, ahora han entrado más socios y se ha elegido otro consejero delegado, el importe era de 150.000,- euros; no hizo contrato un de préstamo con Proconarce".

Alvaro testifica en el Plenario y nos dice que "le transfirieron 150.000,- euros para hacer una sociedad en el Alto de La Varga con Caja Rural, devolvió el dinero; sabía que los 150.000,- euros eran para la inversión en La Varga pero no sabía que su hermano se había quedado fuera y por eso lo devolvió; no era suyo porque no había aportado nada; el dinero lo ha devuelto peseta por peseta, todo está registrado en Caja Rural". En la misma línea Segundo sostiene que "al no aportarse nada, no les correspondería nada; el acusado sacó de las cuentas de Proconarce 300.000,- euros, de los cuales 150.000 para él y otros 150.000 para Alvaro , pero a él no le dieron nada; Alvaro , al ver que era un robo, lo metió otra vez en la cuenta de Proconarce; él no sabía que Ceferino iba a hacer eso, que iba a sacar ese dinero, no le dio ninguna explicación, nunca se la ha dado".

SÉPTIMO.- Como representante y administrador de la empresa "Promotora Río Pico S.L." y con la misma finalidad con la que había realizado las actividades descritas anteriormente, es decir descapitalizar y apropiarse en su beneficio de los bienes de la sociedad, Ceferino procedió a realizar las siguientes acciones:

1.- En fecha 15 de Marzo de 2.006 adquirió de la empresa "Hanbel" diverso material de decoración (folio 469, consistente en factura emitida por le empresa vendedora) con destino a su vivienda de Fuentes Blancas por importe de 1.952'82,- euros, que fueron abonados por la empresa Promotora Río Pico S.L.

En el acto del Juicio Oral, el acusado reconoce los hechos y manifiesta (folio 11 de la 1ª sesión) que "el material de Hanbel fue para su vivienda particular y se pagó con dinero de Proconarce, de la cuenta B". Existe un error material en el acta pues se hace constar que el pago fue abonado por Proconarce S.L., cuando lo fue por Promotora Río Pico S.L., como así consta en la factura referenciada.

2.- Por escritura pública de fecha 17 de Noviembre de 2.006 vendió a Serafin y Milagros el local propiedad de Promotora Río Pico S.L., sito con el núm. 3 de la calle Averroes, núm. 6, bajo, de Burgos, por un precio de 66.000,- euros, más IVA., (folios 362 y siguientes) a pesar de que el valor medio del inmueble en el mercado era de 132.201'22,- euros (folio 371 consistente en certificación de la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León sobre el valor de bienes inmuebles urbanos por precios de mercado).

Del importe recibido por la compraventa indicada, 46.000,- euros fueron retirados por el acusado mediante un cheque nominativo suscrito por él mismo, cheque núm. 1317121442991 de fecha 22 de Noviembre de 2.006 (folio 570) que fue cobrado el día 23 de Noviembre, destinándose el resto al pago de intereses de un préstamo hipotecario de Promotora Río Pico S.L. Ello hizo que la cuenta de la entidad en la Caja Rural quedase prácticamente a 0, con una cantidad total de 590'80,- euros (folio 569).

En el acto del Juicio Oral, comparece como testigo Serafin quien relata, ante la exhibición de la escritura de compraventa del local objeto de las actuaciones, que "el precio es de 66.000,- euros, que abonó a la vendedora, a Ceferino ; también compró una vivienda en Alfonso X a Río Pico, la compró antes del local, quizás fuera en el 2.005; la compra de ambas propiedades la trató con Ceferino , conoce a Segundo pero no habla con él, ni en una compra ni en otra habló con Segundo , solo habló con Ceferino ; después del piso compró un garaje y ya le manifestó que quería comprar el local; el pago se hizo con un talón conformado según escrituras, no hubo ningún importe distinto a los 66.000,- euros; no recuerda el precio que ponía la inmobiliaria, él habló con Ceferino y llegaron a un acuerdo".

En el mismo acto el acusado manifiesta que "la venta de la calle Averroes la hizo él con plenos poderes en Noviembre de 2.006 por 66.000,- euros, los ingresó en la cuenta de la sociedad, y extrajo 46.000,- euros; los cobró por una compensación por la segunda contabilidad de la caja que llevaban" y a preguntas de la acusación nos dice que "sabe que el 17-11-06 se iba a convocar una Junta Extraordinaria y se iba a hablar de su ceses; sabe que los otros dos socios tienen el 66 % de la mercantil; el 17-11-06 sigue siendo consejero y tiene plenos poderes y tiene la responsabilidad de cuidar por la empresa; vende ese inmueble; vende el local a precio de mercado y de acuerdo con el comprador, no cree que a mitad de precio; los 46.000,- euros fueron a cuenta de la compensación de la empresa Río Pico". Curiosa forma de defender el patrimonio de la sociedad, vendiendo un inmueble a ella perteneciente por precio inferior a la mitad de su valor de mercado y quedándose con más de la mitad del precio recibido, todo ello sabiendo que iba a ser cesado como administrador de Río Pico S.L.

3.- Ceferino , como administrador de Proyaci S.L., por escritura pública de 28 de Diciembre de 2.006 adquirió de Bruno y a su esposa, Carmen , un solar en la calle Santa Clara, núm. 37, por el precio declarado de 815.000,- euros. Sobre dicha finca existía un contrato previo de compraventa firmado en fecha 23 de Noviembre de 2.005 por Gumersindo y su esposa como vendedores y por Ceferino , como administrador único de Promotora Río Pico S.L., como comprador para dicha empresa (folios 419 y siguientes), y por el que la compradora había entregado en concepto de arras la suma de 160.000,- euros, cantidad que Promotora Río Pico S.L. perdió por la rescisión del contrato, rescisión que procedió al no elevarse el contrato a escritura pública y pagar el resto del precio (folio 424), función que le correspondía realizar al acusado como administrador de la sociedad y persona encargada de la llevanza de la contabilidad. La causa de la rescisión era desconocida por los otros dos socios, hermanos Alvaro Segundo quienes tenían la intención de su perfeccionamiento y ejecución de obra posterior sobre el terreno objeto de compraventa, como así testificaron en el acto del Juicio Oral. La cantidad de 160.000,- euros perdida por Promotora Río Pico S.L. era igual a la entregada por Proyaci S.L. en la escritura pública de compraventa de fecha 28 de Diciembre de 2.006, como parte del precio, siendo el resto entregado mediante talones bancarios.

De esta forma el acusado logra, no elevando a escritura pública el inicial contrato de compraventa entre Bruno y su esposa, Carmen , y no entregando el resto del precio, que dicha operación se rescinda, para después retomarla el mismo y perfeccionarla para la empresa Proyaci S.L., una vez se han rescindido sus poderes de administración por Promotora Río Pico S.L.

OCTAVO.- De las acusaciones pública y privada comparecida quedan por tratar tres imputaciones que esta Sala considera no probadas, debiendo aplicarse a las mismas el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 , al ser inexistente en unos casos y en otro insuficiente la prueba de cargo presentada.

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de fecha 18 de Marzo de 2.008 establece que "a tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/02 de 28 de Enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 de 28 de Julio, y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de Diciembre; 109/86 de 24 de Septiembre; 63/93 de 1 de Marzo; 81/98 de 2 de Abril; 189/98 de 29 de Septiembre; 220/98 de 17 de Diciembre; 111/99 de 14 de Junio; 33/00 de 14 de Febrero; y 126/00 de 16 de Mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (sentencias del Tribunal Constitucional 252/94 de 19 de Septiembre; 35/95 de 6 de Febrero; y 68/01 de 17 de Marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 , que fuera "mínima"; después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/86 , que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 150/89; 201/89; 131/97; 173/97; 41/98; 68/98; 111/88 ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , "la presunción de inocencia opera....como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de Junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2.002 :

"La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2.002 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

"a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello, por supuesto, sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal a quo".

En el presente caso, por el Ministerio Fiscal se imputa a Ceferino la expedición, durante el periodo comprendido entre el año 2.001 al 2.002, de talones que cobraba el propio acusado o persona allegada con el pretexto de hacer frente a un pasivo ficticio generado por factura de trabajo no realizado, siendo el perjuicio generado a Proconarce de 93.850,- euros. Sin embargo ninguna prueba documental ni testifical se practicó en el acto del Juicio Oral, no siendo interrogado el acusado ni los querellantes sobre dicho extremo y acusación, razón por la cual, en virtud del principio de presunción de inocencia y de la carga de la prueba incriminatoria, no debe incluirse en la narración de hechos probados recogidos en la presente sentencia, ni ser objeto de la condena y responsabilidad civil que en ésta se recogen.

Lo mismo debemos indicar sobre la imputación formulada por la acusación particular y en la que se acusa a Ceferino de que "en fecha 9 de Febrero de 2.006 se emite factura por la empresa Ferroplas Comercial S.L. por importe de 2.273,- euros por el suministro de mobiliario de piso piloto, dicha factura es cargada en la cuenta de Proconarce S.L. a pesar de que la misma nunca tuvo el mencionado piso piloto. El piso fue adquirido por Matilde , familiar de Ceferino ". Al respecto deberemos indicar que, si bien consta en prueba documental obrante al folio 467 una factura emitida por Ferroplas Comercial S.L. contra la empresa Proconarce S.L. por mobiliario de casa piloto y por importe de 2.273,- euros, ninguna prueba se practicó en el acto del Juicio Oral relacionada con los hechos objeto de acusación que acredite apropiación de las referidas cantidades por el acusado o causación de perjuicio de la empresa Proconarce S.L. por el pago de dicha factura.

Finalmente, la acusación particular imputa, en su calificación provisional elevada a definitiva, a Ceferino que "entre Septiembre del año 2.002 hasta Diciembre del año 2.003, el acusado, directamente, y en otras ocasiones por la mediación de Dña. Adelina , percibió hasta 12 cheques con cargo a la cuente de Proconarce S.L. (cheques nº. 5103991; 6066035; 6066059; 6066109; 6066103; 6066088; 7143256; 7712962; 1278401: 7712962; 7712962) y por un importe total de 65.791'30,- euros, dinero que no se corresponde a trabajos efectivamente ejecutados, y que D. Valeriano , emisor de las facturas para cuyo pago supuestamente se emitieron los cheques, no percibió". La apropiación por parte del acusado de las cantidades incorporadas a dichos cheques no queda suficientemente acreditada de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

Esta última imputación tiene su origen en un acta levantada por la Inspección de Hacienda a la entidad Proconarce S.L. (folios 307 y siguientes) en la que se recogen los pagos realizados al trabajador de la referida entidad Valeriano por un importe total de 16.731'97,- euros en el ejercicio del año 2.002 y de 77.120'30,- euros en el ejercicio del año 2.003, siendo dichos importes abonados por cheques que son cobrados por el acusado en unas ocasiones, en otras por la secretaria Adelina y otras eran librados a nombre de Proconarce S.L. (folio 308), cantidades que no se corresponden con lo declarado a efectos tributarios por el citado trabajador, como así nos manifestó éste en el acto del Plenario.

Valeriano nos dice (folio 2 y siguientes de la 3ª sesión), con exhibición del folio 308 indicado, que "esas cantidades no las ha recibido; en ningún momento ni Ceferino , ni Adelina le han entregado nunca los importes de las facturas que ahí pone; esas facturas no las ha hecho él, se las hacían ellos en la oficina, supone que las haría la señorita Adelina ; él hacía los trabajos pero no cobraba esas cantidades de dinero, esos importes están muy hinchados; al mes cobraba unos dos mil y pico euros; ha firmado algunas facturas, no todas; a la hora de hacer la declaración de la renta tuvo problemas porque no tenía facturas; las facturas que firmó las vio, eran de tres mil y algo, también estaban hinchadas algo porque él no percibía ese total". Es decir, mantiene que las cantidades que aparecen en la inspección de Hacienda no son reales, percibiendo por su trabajo primero como autónomo contratado y después como trabajador por cuenta de Proconarce S.L. cantidades muy inferiores que nunca superaban los tres mil euros al mes, como sostiene a preguntas de la defensa. No se aportan a las actuaciones las facturas por él firmadas y cobradas para poder determinar la cantidad efectivamente percibida por su trabajo.

Frente a estas manifestaciones, el acusado nos refiere (folio 7 de la 1ª sesión) que "A Valeriano lo conoce, es el íntimo amigo de Alvaro ; trabajó al principio con Proconarce, al principio de autónomo y en el 2.004 se le hizo un contrato por cuenta ajena; hacía trabajos de mantenimiento, era el hombre de confianza, hacía compras, arreglaba cosas; en el 2.001 y 2.002 se le pagaba con factura, era autónomo, firmaba la factura como recibí, se le hacía un cheque que lo cobraba el declarante o la secretaria para hacerle un favor; él iba a la oficina y firmaba la factura en la oficina". Dichas afirmaciones son ratificadas por la testigo Adelina (folio 4 de la 2ª sesión) al sostener que "conoce a Valeriano , fue subcontratista de Proconarce, más adelante se le contrató como asalariado; como autónomo cree que estuvo hasta 2.005 y después como asalariado; en los años 2.001 y 2.002 emitía una factura y se le pagaba en efectivo, cuando recibía el dinero firmaba la factura; la factura la presentaba cada mes por los trabajos realizados en ese mes", con exhibición del folio 308 añade que "esas son las facturas, eso es un acta de Hacienda y sabe que se hizo una inspección y se tuvieron que entregar todas las facturas y fueron revisadas por Hacienda; el dinero que tenían era en efectivo, era con el que se le pagaba; el dinero salía de las cuentas de la empresa, a través de un cheque, ó si había efectivo en caja se cogía de allí; el dinero lo sacaba Ceferino ó ella y siempre en nombre de Proconarce; los cheques estaban a nombre de Proconarce, pero ellos eran personas a las que les preguntaban el nombre en la Caja, ningún cheque ha ido a nombre suyo ni de Ceferino ; vendrá ella como perceptora porque fue ella al banco, pero el cheque no iba a su nombre". A preguntas de la acusación la referida testigo contesta que "no tenía poderes de Proconarce, el cheque no era nominativo, no estaba a su nombre, igual estaba al portador, por eso quizás se lo pagara el banco; el señor Valeriano hacía una factura al mes; en Diciembre de 2.004 casi le pagaron 40.000,- euros en un mes, en tres pagos". Finalmente, a preguntas de la defensa nos dice que "los contratistas cobraban de tres formas: cheque, transferencia o metálico; ese señor siempre cobraba en metálico por problemas personales, se refiere a Valeriano , por Hacienda y porque vivía en un pueble y le era muy difícil sacar el dinero; el pagarle así era una decisión del señor Valeriano ".

Ninguna prueba existe que acredite las afirmaciones del testigo y la acusación particular. Ninguna factura se incorpora a las actuaciones que así lo pruebe. Por el contrario, deberá deducirse que la Inspección de Hacienda contó con las facturas y pagos relacionados en el acta de inspección (folio 308) y que de no ser cierta la correlación entre lo trabajado por el trabajador y lo recogido en la factura, éste no la habría firmado y hubiera reclamado el pago íntegro de la misma.

En todo caso, ninguna prueba existe que el acusado se apropiase de dinero alguno de Proconarce en su favor a través del procedimiento descrito por la acusación particular, razón por la cual no se recoge dicho extremo en el fundamento de hechos probados y no es objeto de condena ni de indemnización en la presente sentencia.

NOVENO.- Ceferino , tras reconocer los hechos objeto de imputación, como antes hemos indicado, justifica éstos señalando, en su escrito de calificación provisional elevado a definitiva, que "como consecuencia de la necesidad de los dos restantes socios, Segundo y Alvaro , de no reflejar sus ingresos reales en su nóminas y, por ende, en sus declaraciones del IRPF, para, no superando la cifra de rentas de 32.709,- €., poder acceder a la adjudicación de viviendas de Protección Oficial den la Cooperativa de Viviendas en la que estaban integrados, denominada "Cooperativa Vecinos Cauce del Molinar", se llegó a un acuerdo entre los tres socios para que parte de sus ingresos y de los dividendos societarios se pagasen en dinero opaco fiscalmente y en productos o en especie. El pago en especie consistía en que Proconarce S.L., se hacía cargo de facturas personales de los socios. Estos pagos en especie fueron acordados por el acusado y sus dos socios Segundo y Alvaro . Fruto de este acuerdo fue la creación de cuentas paralelas a la contabilidad oficial que correspondían a cada socio (cuentas que no han sido aportadas a la causa por los querellantes, a pesar de obrar en su poder, pues quedaron junto al resto de la documentación de las sociedades) en las que se iban anotando los pagos en especie que se habían ido realizando por Proconarce S.L. por cuenta de cada uno de los socios". Así nos dice que la disposición de 300.000,- euros, 150.000 en su favor y 150.000 a favor de Alvaro fue devolución de aportaciones realizadas por ambos socios, como también lo fue la disposición que el acusado hizo de 64.000,- euros y que igual finalidad tenía la adquisición del vehículo Audi y las restantes facturas emitidas contra Proconarce S.L. por la adquisición de bienes que pasaron al patrimonio del acusado, siendo todo ello pago en especies de dividendos societarios. Sostiene que los tres socios acordaron que la empresa procediese al pago de facturas personales como forma de distribución de dividendos entre ellos.

En el presente caso se emite informe pericial a instancia del Juzgado Instructor por parte del Economista Auditor D. Florian (folios 945 y siguientes de las actuaciones) en el que, en base a la contabilidad oficial suministrada por los querellantes y las empresas Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L., verifica una detallada cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad en los distintos hechos que la querella inicial recoge y que se circunscriben al ejercicio del año 2.006, llegando a fijar un perjuicio económico a la empresa Proconarce S.L. de 646.922'20,- euros y a la empresa Promotora Río Pico S.L. en la cantidad de 46.560,- euros.

Posteriormente, y con documentación suministrada por el querellado, Ceferino , verifica una ampliación del informe (folios 1.213 y siguientes). En esta ampliación, el perito señala que se llevaba otra contabilidad o documentos paralelos de aportaciones de socios que, en contabilidad oficial deberían recogerse en la cuenta oficial 553, cosa que no ocurría al recogerse en la cuenta 521 que presentaba un saldo acreedor de 364.000,- euros, e indica que con ello se forma un "totum revolutum" que impide determinar el auténtico estado contable de ambas sociedades al no cumplirse los principio contables del Plan General de Contabilidad de Empresas Constructoras, existir transacciones encubiertas y llevar los socios cuentas particulares al margen de la sociedad. En el acto del Juicio señala además que en Promotora Río Pico ni existen cuentas de aportaciones de socios "lo de Río Pico entra por la puerta trasera", no aportando la defensa facturas que pudieran cargarse en Río Pico como dinero B.

Hay que reconocer la existencia de esa doble contabilidad que el perito recoge y que se mantenía durante la vida de ambas sociedades, pero ello no obsta para considerar constitutivos de delitos de apropiación indebida las actuaciones objeto de acusación, en cuanto las mismas no quedan acreditadas que fuesen realizadas en el desarrollo de esa extraoficial y consentida contabilidad, sino que responden a un plan preconcebido de descapitalización dineraria de las dos empresas, y de transferencia de medios y personal cualificado de las dos entidades a la nueva empresa Proyaci S.L., así como la obtención para ésta de negocios y construcciones de Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L., actividades imputadas en la presente causa y la mayoría de ellas realizadas a partir del mes de Junio de 2.006, cuando ya Ceferino conocía que iba a ser cesado como administrador de ambas sociedades.

Por ello, independientemente de la contabilidad doble que existiese, deben considerarse producidos los daños y perjuicios recogidos pormenorizadamente en el primer informe pericial y con respecto a cada una de las actuaciones individualizadas que se imputan en las acusaciones definitivas sostenidas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular (folios 945 y siguientes de las actuaciones). Corresponderá a la defensa justificar individualmente cada una de dichas actuaciones y desacreditar la correspondiente prueba de cargo en la que cada imputación individualizadamente se basa, no pudiendo equipararse a ello la presentación de una situación de caos administrativo-contable mantenido en el tiempo que no queda acreditado que afectase a estas últimas disposiciones realizadas a partir de Junio de 2.006 .

En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : "cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión"

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".

Por lo indicado, en el presente caso, ninguna prueba de descargo contradice las de cargo (documentales y testificales) aportadas por las acusaciones

DÉCIMO.- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Ceferino como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.1 y 392 del Código Penal , es decir la comisión de delito de falsedad alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, que cometido por particulares lleva consigo una pena de de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Dicha imputación tiene como fundamento las alteraciones que se introducían en las facturas emitidas por las empresas vendedoras a Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L., modificando los conceptos de los materiales realmente suministrados y con destino a su propio patrimonio (dos televisores; fotocopiadora y material de informática; aspiradora; etc.) por otros referentes a material propio del objeto social de ambas entidades (bobinas de cable y anuario contador; interruptor, armarios y bobina; cuadros de mandos y otros materiales eléctrico; etc.). Dichas mutaciones en las facturas emitidas por los vendedores quedan probadas, según hemos indicado en los fundamentos anteriores de la presente sentencia, por el reconocimiento del acusado y las declaraciones testificales de los emisores de las mismas, pero ello no constituye el delito imputado.

Las compraventas que se incorporan a las facturas efectivamente existieron, recibiendo el acusado el objeto real de la venta y abonando Proconarce y Promotora Río Pico los precios que en las facturas se hacen constar. La mutación afecta exclusivamente a la determinación del material que en las mismas se dice vendido y comprado, mutación que es realizada de mutuo acuerdo por el comprador y los distintos vendedores, debiendo por ello encuadrarse, al no afectar a elementos esenciales de los documentos mercantiles, dentro del tipo previsto en el artículo 390.4 del Código Penal (faltar a la verdad en la narración de los hechos), tipo que se encuentra despenalizado actualmente bajo el término de falsedad ideológica, al establecer que artículo 392 que son reos del delito de falsedad "el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, quedando fuera por ello el apartado 4º que solo se penará cuando la mutación de la verdad sea cometida por Autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

La falsedad ideológica, es, tras la entrada en vigor del Código Penal de 1.995 , atípica penalmente. El tema de la falsedad ideológica es tratado ampliamente por la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo, señalando, entre otras muchas, en sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2.000 que "la resolución de la cuestión planteada impone efectuar algunas consideraciones sobre el bien jurídico tutelado en el delito de falsedad, el alcance de la despenalización para los particulares de la modalidad de falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos y los supuestos típicos subsumibles el núm. 2.º del artículo 390 del Código Penal de 1.995 . .... Como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 911/1.999 de 26 Junio , la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Las sentencias del Tribunal Supremo núms. 828/98 de 18 Noviembre y 1647/99 de 28 Enero añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba. La tesis de que los delitos de falsedad documental tutelan exclusivamente los medios de prueba eficaces procesalmente no resulta compatible con lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal de 1.995 que incluye en la definición legal de documento no solo la eficacia probatoria sino "cualquier otro tipo de relevancia jurídica", ni con la realidad social que pone de manifiesto que la función social del documento va más allá de su utilización procesal ni, en fin, con la perspectiva político-criminal que impone tutelar la confianza social en la apariencia de realidad que engendran los documentos, también en las relaciones jurídicas y sociales extraprocesales. Lo que se tutela penalmente es la confianza de los ciudadanos y de las instituciones en que se puede actuar jurídicamente fundándose en la adecuación de los documentos a la realidad, con ciertas limitaciones, una fe pública que es necesaria para el tráfico jurídico y que se estima necesario proteger penalmente por los beneficios y facilidades que aporta a las relaciones sociales. La creación y manipulación ilegítimas de los documentos que engendran esta apariencia de realidad constituye un ataque al tráfico fiduciario, es decir a la fe pública, en la medida en que los documentos gozan de crédito en las relaciones sociales y su utilización es necesaria para el normal desarrollo de la convivencia organizada".

Sigue indicando la referida sentencia que "el Código Penal de 1.995 ha despenalizado para los particulares (artículos 392 y 395 , en relación con el 390) una específica modalidad de falsedad ideológica ("faltar a la verdad en la narración de los hechos") pero ello no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que pueda ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Esta será sancionable siempre que deba subsumirse en los demás supuestos típicos del artículo 390 , pues nuestro sistema penal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto, este último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacífico en la doctrina penal. Se trata, en efecto, de una calificación que ha de manejarse con el máximo de precaución, pues carece de concreción en el derecho positivo constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están en absoluto bien delimitados y que no tiene el mismo alcance según el autor o el sector doctrinal que la utiliza, siendo más fácil que introduzca confusión que claridad en la interpretación de unos tipos delictivos que no están legalmente construidos a partir de dicha distinción.

La afirmación de que cualquier falsedad cometida por particular es atípica siempre que se pueda calificar doctrinalmente como ideológica no resulta, en consecuencia, asumible pues se construye mediante un argumento que no responde a las reglas de la lógica y que podría sintetizarse así: a) el Código Penal de 1.995 ha despenalizado la modalidad de falsedad prevenida en el artículo 390.1.4 .º; b) la falsedad despenalizada es ideológica; c) ergo el Código Penal de 1.995 ha despenalizado cualquier falsedad ideológica. En consecuencia no basta con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización, sino que ha de constatarse si consiste meramente en «faltar a la verdad en la narración de los hechos» o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estima procedente mantener como delictiva".

La sentencia del Tribunal Supremo objeto de trascripción establece que "entre estas modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el artículo 390.1.º y 2.º del Código Penal de 1.995 : «simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad». Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el núm. 3.º del art. 390.1 .º Como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.647/1.998 de 28 de Enero de 1.999 , en principio la diferenciación entre los párrafos 2.º y 4.º del artículo 390.1.º debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del artículo 390.1 .º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Octubre de 1.997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de Febrero de 1.999 ".

Un tema similar al ahora estudiado da lugar a la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección 2ª, de fecha 7 de Febrero de 2.005. La cuestión de fondo que se planteaba era la consideración de facturas reales en las que el importe no se correspondía con la realidad de lo facturado. En dicha sentencia se establece ampliamente la doctrina de la falsedad ideológica y se indica que "la despenalización de la llamada falsedad ideológica en relación con este ámbito de sujetos activos, tiene su razón de ser en la ausencia de obligación del particular de decir verdad, circunstancia a la que sí vendría constreñido un funcionario en el ejercicio de su cargo, en tanto estaría en juego la fe pública por referencia a ciertos documentos.

Sin embargo, el legislador no ha seguido la opción, desarrollada por la doctrina científica, o al menos no estrictamente, de acuerdo con la cual se distingue entre dos tipos de falsedades: la material, en los supuestos en que se altere o simule un documento; y la ideológica, ceñida a los supuestos de mera alteración de la veracidad de la declaración que contiene el documento, sin que conlleve ningún, tipo de alteración o simulación adicional.

En efecto, el legislador sin hacer referencia a los anteriores conceptos, discrimina en 9 números las diferentes conductas falsarias.

La diferenciación entre falsedad ideológica y falsedad material, tiene su origen en la propia concepción de documento, así como en las funciones que él mismo está llamado a desempeñar en el tráfico jurídico; funciones tradicionalmente fijadas en tres: función de perpetuación, de garantía y probatoria. Teniendo como elemento básico del documento la incorporación de una declaración de pensamiento, el soporte que la contenga, si se quiere discriminar de la mera emisión oral de la declaración de pensamiento, debe permitir su permanencia en el tiempo, función de perpetuidad, la identificación del autor de la misma, función de garantía, así como que pueda desarrollar efectos probatorios en el tráfico jurídico, función probatoria. A la vista de esta clasificación funcional tripartita, se vienen reconduciendo las diferentes modalidades típicas recogidas en el artículo 390 del CP . a la afectación de alguna de las funciones básicas que está llamado a desempeñar el documento.

La doctrina científica en un intento de traslado de la clasificación mencionada al tenor de la norma; considera que las dos primeras conductas, esto es, alteración de un documento en alguno de sus elementos de carácter esencial (artículo 390.1.1º del CP .) y su simulación en todo o en parte, de forma que induzca a error sobre su autenticidad, constituyen claros ejemplos de la llamada falsedad material, por cuanto afectarían a la llamada función de perpetuación del documento, en el primer caso, o a la función de garantía, en el segundo.

En una posición intermedia se situaría el número tercero, suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que ha intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, con capacidad para incidir, en principio, como se desarrollará más abajo, tanto en la función probatoria del documento, como en la de garantía.

Finalmente, el nº 4, recogería fielmente la llamada falsedad ideológica, faltando a la verdad en la narración de los hechos, que vulneraría la llamada función probatoria del documento.

De este modo, la primera de las conductas, alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, vendría a afectar básicamente a la función de perpetuación del documento, en tanto supondría la modificación de uno ya existente, impidiendo el mantenimiento en el tiempo de su tenor original. Dicha conducta podría verificarse mediante la supresión de algún pasaje del documento, añadiendo alguna palabra, frase o dato, o bien sustituyendo algún elemento del documento por otro diferente, de modo que el soporte mute su forma originaria. Resulta consustancial a un soporte documental, que el mismo de cuenta y vincule a la declaración de pensamiento que incorpora con el autor del mismo. De este modo, el documento debe dar cuenta de la paternidad de la declaración de voluntad, asegurando la autenticidad de la misma. Por ello el número segundo del artículo 390.1.2º del CP ., castiga la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, velando de este modo por la función de garantía que se viene asignando al documento (vid. sosteniendo una interpretación diversa y como exponente de una de las líneas jurisprudenciales actuales, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2.000 ó de 28 de Octubre de 2.000, y demás sentencias allí citadas).

Tal simulación bien puede tener lugar mediante el fingimiento de la letra, firma, firmando un documento sin imitar la original, etc.

Es probablemente esta modalidad comisiva sea la que ha promovido un mayor debate jurisprudencial, constatándose hasta la fecha dos líneas interpretativas diferentes. En efecto, de forma significativa la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Octubre de 1.998 (caso Filesa), confirmó una vía interpretativa amplia en relación con las conductas de simulación, según la cual la autenticidad a que se refiere el artículo 390.1.2º del CP . no cabría ponerla únicamente en relación con la ingenuidad del documento (vinculación entre el autor y la declaración de pensamiento contenida en el documento), sino que cuando el documento es incierto "en su totalidad, esto es que se emite sin que ninguno de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, pues en este caso claramente se está proclamando la simulación documental, y se está proclamando la existencia de un soporte material falso, no meramente intelectual", por lo que tal hecho encajaría en la descripción típica contenida en el artículo 390.1.2º del CP . Sin embargo, tal doctrina no tardó en resultar cuestionada por el propio Tribunal, abogando por una interpretación restrictiva del pasaje legal en examen y ciñéndolo a la autenticidad, en tanto vinculación efectiva de la declaración de voluntad con el propio autor de la misma, en el conocido caso Banesto (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1.998 ), en esta ocasión con voto particular.

La tesis vertida en esta resolución puede resumirse en el siguiente pasaje de la sentencia: "La eventual lesión o peligro para los bienes jurídicamente protegidos subyacentes al documento tendrán naturalmente un alcance y entidad diversos si el que falta a la verdad en el documento es, ora el funcionario público que lo autoriza produciendo un documento público u oficial inveraz, ora un particular que haga determinadas manifestaciones ante el funcionario, generando un documento público u oficial de contenido no verídico, o redacte, por sí solo o conjuntamente con otros particulares, un documento privado que adolezca del mismo defecto. Serán diversos la lesión o el riesgo porque la incidencia en la vida jurídica de tales documentos, mediante la fuerza probatoria que la ley les otorga, es igualmente distinta.

En última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica, que son la de perpetuación de las declaraciones de voluntad, la de identificación de sus autores y la estrictamente probatoria del negocio jurídico que el documento refleja. En relación con esta última, no debe perderse de vista que, según el artículo 1.218 del CC. "los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero , del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste", aunque "también harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros".

Por su parte, el documento privado --artículo 1225 del CC .-- tiene "el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes" aunque, su fuerza probatoria es mayor en los casos y con los límites que se prevén en el artículo 1.227 del CC . Como en la vida jurídica sólo puede incidir con plenitud de efectos lo que queda probado frente a terceros o "erga omnes", se deduce fácilmente de los mencionados preceptos que la falta de veracidad en que puedan incurrir los particulares cuando declaran ante el funcionario que autoriza un documento público u oficial o cuando redactan un documento privado --y un documento mercantil no autorizado por funcionario público es privado aunque tenga la protección penal del documento público-- no puede normalmente dar lugar a una falsedad penalmente típica.

Posteriormente, no falta, entre las resoluciones más recientes del Tribunal Supremo, exponentes de una u otra tesis. Así, en relación con la primera expuesta, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 1.999; 28 de Octubre de 2.000; ó 25 de Octubre de 2.000. La segunda de las tesis aparece reflejada en los siguientes pronunciamientos del Tribunal Supremo , entre otros, sentencias de 11 de Mayo de 1.999; ó 29 de Mayo de 2.000 .

TERCERO. Finalmente, para agotar la cuestión y aproximarla a los supuestos de hechos debatidos, merece destacarse la argumentación vertida por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 1.999 , de acuerdo con la cual "no existirá, pues, falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad del documento, si en él sólo se contienen datos, hechos, narraciones (artículo 26 del CP .) o declaraciones de voluntad que están atribuidas a quienes realmente las suscriben o son sus autores. Y, en estos casos, con independencia de su veracidad o no la conducta será atípica. Por el contrario, cuando en un documento, que puede ser una factura u otro documento mercantil, se atribuyen a personas jurídicas o físicas, unos datos, unos hechos, unas narraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, en estos casos se produce una falsedad material por simulación que se subsume en el artículo 390.1.2º , al resultar afectada la función garantizadora del documento, siempre que tenga trascendencia jurídica. También puede resultar afectada la función probatoria ya que ésta cubre y prueba el hecho de la declaración, por lo que resulta vulnerada si la declaración no se ha producido, y no por el solo hecho de faltar a la verdad (...). La confección de una factura en la que se atribuyen manifestaciones jurídicamente relevantes a una persona que no es quien las realiza constituye la creación de un documento inauténtico. Por lo tanto, se trata de una acción que ha afectado la función de garantía del documento (en la medida en la que éste no contiene una manifestación de la persona a la que se le atribuye la misma), cuya tipicidad no ofrece la menor duda, como no se la ofreció al Tribunal de instancia".

La modalidad comisiva prevista en el número 3º del artículo 390.1 del CP ,, resulta una modalidad sui generis, por cuanto, junto a la afectación de la función probatoria que supone el reflejo documental de la realidad, supone asimismo la atribución, en ambas modalidades, a alguien de una declaración que no ha efectuado, incidiendo adicionalmente en la autenticidad del documento. Lo característico de esta modalidad, con todo, reside en el ámbito de sujetos activos incluibles en la descripción típica, esto es, personas con capacidad para documentar declaraciones de voluntad emitidas por terceros, ya sean funcionarios públicos o particulares que por su dedicación tengan encomendada tal misión. Eso sí, teniendo en cuenta que, caso de que además se imite o sustituya la firma del supuesto interviniente o declarante, se estará ante modalidad prevista en el número anterior, mas no así, si dicho elemento, bien no es necesario al soporte, por su eficacia simplemente mediante la rúbrica del documentado, bien porque se estampe la original.

Finalmente, la capacidad probatoria del documento se ve claramente afectada en los supuestos en que se falte a la verdad en la narración de los hechos, supuesto paradigmático de falsedad ideológica, donde lo esencial es la no correspondencia con la realidad de la declaración de la que da cuenta el documento, por más que el documento no haya resultado alterado, o sea auténtico. Falsedad ideológica es "aquella manifestación destinada a constar en un documento en la que quien la hace es consciente de que no se corresponde no ya con la verdad absoluta sino con su propia conciencia y convicción sobre la realidad del hecho", sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 1.997 .

En relación con el último número citado, el Tribunal Supremo ha venido considerando que con relación a esta modalidad falsaria hemos que tener en cuenta que el legislador del Código Penal de 1.995 , expresamente, ha declarado atípica para los particulares de la modalidad falsaria consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos (artículos 392 y 390.1.4º ), supuesto típico de la falsedad ideológica en cuanto se parte de un documento auténtico cuyo contenido es mendaz que es sólo punible para el funcionario público (artículo 390 del CP .) --sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2.000 --".

La sentencia concluye absolviendo al acusado del delito de falsedad en documento mercantil objeto de acusación, indicando que "la supuesta falsedad habría tenido su origen en la presentación en un procedimiento de rendición de cuentas ante el órgano judicial (aun cuando paradójicamente ninguna de las acusaciones mencione el tipo recogido en el artículo 396 del CP .), de unas facturas que como hemos dicho pudieran considerarse parcialmente falsas, bien por no haber sido confeccionadas por los representantes legales de las entidades a que tales facturas corresponden, bien por faltar a la exactitud de lo facturado, aun cuando los pagos sean reales en otros importes.

Fácilmente puede constatarse que en el presente caso no se está cuestionando la autenticidad del documento en relación con la procedencia efectiva de la declaración contenida en el mismo con el autor real, ni aun que se hubiere producido algún tipo de alteración en un documento preexistente, de modo que la posible existencia de una falsedad de las llamadas materiales quedaría descartada.

La cuestión en debate se ciñe a la realidad del contenido de tales facturas y si resultarían parcialmente inveraces por corresponderse con otros importes, cuestión que nunca debió salir del procedimiento civil de rendición de cuentas, proceso en que se contaba con instrumentos necesarios, (contabilidad de ambas entidades) para acreditar la realidad de los pagos.

Por lo demás, tampoco los hechos podrían calificarse conforme al nº. 3º del citado precepto, si se repara que no se contiene en el documento ningún dato que permita afirmar que se haya aparentado la intervención en un acto de personas que no la hayan tenido, ni que se hubieran atribuido a las que intervinieron declaraciones diferentes a las efectuadas, toda vez que ni del testimonio de los afectados ni la documentación que se acompaña permiten acreditar dicho extremo, pues los actos documentados han resultado reales, si bien puede dudarse de su exacto importe. Finalmente, tampoco puede afirmarse que la conducta pudiera resultar constitutiva de simulación total o parcial, y, en consecuencia, subsumida en el nº. 2º. Si se siguiera la línea jurisprudencial ya citada que desecha toda posibilidad de incluir la falsedad estrictamente ideológica en el citado precepto, no cabe duda de que la conclusión inmediata resultaría la atipicidad de la conducta supuestamente falsaria.

Pero, tampoco puede llegarse a conclusión distinta desde el punto de vista más amplio sostenido por la jurisprudencia. En efecto, la tesis según la cual, determinadas modalidades de falsedad ideológica cometidas por particular no se encontrarían despenalizadas con arreglo al Código Penal de 1.995 , sino que podrían llegar a tener encuadre en tanto simulación total de documento, exige la elaboración total y ex novo de un documento completo que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Octubre de 2.000 ), descartándose dicha calificación cuando se trate de alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento --que no es enteramente falso y confeccionado ad hoc-- que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Octubre de 2.000 ).

En el presente caso, debe destacarse que nos encontramos ante un documento mercantil, facturas u otro efecto diferente, que se haya elaborado ex novo de forma inveraz para documentar una relación o acto jurídico inexistente, sino de unas facturas y recibo que no resulta enteramente falso, ni aun inveraz, tal y como pusieron de relieve los testimonios prestados en el acto del juicio.

Así pues, la realidad subyacente al documento no ha sido falseada, por lo que no puede hablarse en el presente caso de su inautenticidad en el sentido descrito por la doctrina del Tribunal Supremo citada".

Dicho pronunciamiento es directamente aplicable al presente caso en el que nos encontramos con facturas que no se crean para dar apariencia de realidad a una operación comercial inexistente, ni se atribuye su emisión a persona distinta de los intervinientes en la operación de compraventa realizada, sino que son facturas que responden a reales operaciones de tráfico mercantil entre comprador y vendedores si bien en las mismas se modifica el auténtico objeto de compraventa, siendo en este punto inveraces pero con inveracidad atípica penalmente por tratarse de falsedad ideológica cometida por particular y por tanto despenalizada con la entrada en vigor del Código Penal de 1.995 .

Por lo indicado procede la libre absolución por el delito de falsedad imputado por el Ministerio Fiscal.

UNDÉCIMO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250. 6 del Código Penal , en concurso con un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del mismo cuerpo legal. Se considera aplicable la agravante específica del artículo 250.6 en atención a la especial gravedad del delito, derivada del valor de la apropiación y entidad del perjuicio causado, tal y como se señalará a la hora de determinar la responsabilidad civil.

No consideramos la existencia de dos delitos de apropiación indebida, tal y como pretende la acusación particular, pues la actuación realizada por Ceferino responde a una misma finalidad y sobre un mismo sujeto pasivo, pues aunque recaen sobre dos sociedades dotadas formalmente de independencia, lo cierto es que ambas estaban estrechamente relacionadas manteniendo una unidad de administración, de la que se prevalió el acusado para la comisión del delito de apropiación indebida y deslealtad de administración, y una identidad de socios, los hermanos Alvaro Segundo y el acusado.

Por ello y en beneficio del reo debemos de calificar los hechos como constitutivos de un único delito continuado de apropiación indebida, tal y como es calificado por el Ministerio Fiscal en sus calificaciones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, sin perjuicio de que deban distinguirse las cantidades indemnizatorias correspondientes a cada una de ambas entidades comerciales Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L., ahora en fase de liquidación concursal a los efectos de ser reintegradas a la masa patrimonial que debe hacer frente a los acreedores que cada una tenga.

DUODÉCIMO.- Del citado delito es autor responsable, en grado de consumación, Ceferino , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

DECIMOTERCERO.- En su ejecución no has concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Ceferino .

DECIMOCUARTO.- La pena a imponer ser la correspondiente al delito de apropiación indebida en su mitad superior. Dicho delito tiene prevista la imposición de la pena de Prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, por lo que la pena a imponer será la comprendida entre tres años y seis meses y seis años y entre nueve y doce meses de Multa.

El Ministerio Fiscal pide la imposición de la pena privativa de libertad en su grado mínimo, acogiéndose también por esta Sala la pena de Multa en su grado mínimo. Por ello se fija la de Prisión de tres años y seis meses y Multa de nueve meses.

En atención al patrimonio del acusado que se deduce de su actividad empresarial y propiedad inmobiliaria, como así consta en la presente sentencia, se considera adecuada la fijación de una cuota diaria de multa de doce euros.

DECIMOQUINTO.- Que, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado.

En este punto deberemos de partir de lo recogido en el informe pericial obrante a los folios 945 y siguientes de las actuaciones, informe que es practicado en virtud de la contabilidad oficial de las empresas Proconarce S.L. y Promotora Río Pico S.L., sin que la existencia de una doble contabilidad o contabilidad B extraoficial llevada a cabo durante la vida de ambas empresas afecte a los daños y perjuicios ocasionados por las disposiciones objeto de acusación, con las finalidades ya señaladas a lo largo de la presente sentencia.

Así obra en el folio 963 de las actuaciones un cuadro-resumen de los daños y perjuicios ocasionados a ambas sociedades, fijando el perito como perjuicio de Proconarce S.L. la cantidad de 646.922'20,- euros y como perjuicio de Promotora Río Pico S.L. la cantidad de 46.560,- euros, explicando en los folios anteriores del informe pericial (folios 945 y siguientes) el desglose del cuadro citado.

De estas cantidades de daños y perjuicios producidos a Proconarce S.L. deberemos deducir 150.000,- euros que fueron entregados a Alvaro , con los que éste adquiere el 25 % de la Sociedad Desarrollo Industrial La Varga S.A." y que el mismo Alvaro dice haber reintegrado al patrimonio de Proconarce S.L. al enterarse de que su hermano no había recibido otra cantidad igual. Deberá asimismo deducirse la cantidad de 73.633,- euros, referidos a la forma de pago del trabajador Valeriano en cuanto hemos indicado que no se considera acreditado que el acusado se apropiase de cantidad alguna del dinerario obtenido mediante el reintegro de cheques para el pago en metálico de las facturas que por los trabajos se remuneraban. Estas deducciones hacen que se fije un total indemnizatorio pericialmente determinado de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (423.289'20,- euros).

No procede deducción alguna en las cantidades pericialmente fijadas a favor de Promotora Río Pico S.L., quedando éstas determinadas en CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS (46.560,- euros).

Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMOSEXTO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ceferino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de administración desleal, ya definidos, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, MULTA DE DIEZ MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS (12,- €.), CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO DE LA MULTA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS QUE RESULTASEN IMPAGADAS, Y COSTAS PROCESALES INCLUIDAS LAS DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Asimismo Ceferino deberá indemnizar como daños y perjuicios causados a las sociedades en liquidación, a través de sus administradores concursales para su reintegro a la masa patrimonial de los concursos, en las siguientes cantidades:

1.- A FAVOR DE PROCONARCE S.L. EN LA CANTIDAD DE CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (423.289'20,- euros).

2.- A FAVOR DE PROMOTORA RÍO PICO S.L. EN LA CANTIDAD DE CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS (46.560,- euros).

Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.