Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 4/2009 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00011/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CIUDAD REAL

Sección nº 001

Rollo: 4/2009

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 051/2003

ACUSADOS: Victoriano , Agustín , Eloy

LETRADOS: JOSE BOLAÑOS DIAZ BENITO, JUAN MARFIL CASTELLANO, ROSA MARIA FERNANDEZ SANCHEZ

PROCURADORES: JUAN VILLALON CABALLEARO, ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR, GEMA APARICIO TORRES

ACUSACION PARTICULAR: Mauricio

LETRADO: ELENA PEREZ

PROCURADOR: RAFAEL ALBA LOPEZ

SENTENCIA Nº 11/11

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ILTMOS. SRES.

Presidenta

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON

D.ALFONSO MORENO CARDOSO

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En CIUDAD REAL, a veintitrés de Marzo de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 51/2003 , procedente del Juzgado de PRIMERA INST./INSTRUCCION nº 1 DE TOMELLOSO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Eloy , con DNI NUM000 , nacido el 27-4-1945, en BENAMAUREL, hijo de FRANCISCO y de MARIA y contra Victoriano , con DNI NUM001 , nacido el 03-05-1959, en ALMERIA, hijo de JOSE y de ENCARNACION y contra Agustín , con DNI NUM002 , nacido el 11-05-1955, en MENGIBAR, hijo de MIGUEL y de MARIA PAZ; en libertad por esta causa los 3 acusados, estando representados por los Procuradores Dª. GEMA MARIA APARICIO TORRES, D.JUAN VILLALON CABALLERO y Dª. ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR y defendido por los Letrado Dña.ROSA MARIA FERNANDEZ SANCHEZ, D.JOSE BOLAÑOS DIAZ-BENITO y D. JUAN MARFIL CASTELLANO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Mauricio , representado por el Procurador D. RAFAEL ALBA LOPEZ y defendido por la letrada Dª. ELENA PEREZ. Ha sido ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa, de los que considera responsable en concepto de autor, a los acusados Eloy , Victoriano y Agustín , con la concurrencia en cada uno de ellos en la atenuante del art. 21.6 de dilaciones indebidas y solicitó la pena de: 3 años y seis meses de prision a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, pena de 8 meses de multa, con cuota de 10 euros/dia a cada uno de los acusados y responsabilidad personal subsidaria de 1 dia por cada dos cuotas impagadas, y en concepto de responsabilidad civil se indemnice a la Cooperativa Ntra.Sra.Peñarroya, según se determine en ejecución de sentencia, y a las demas partes, según consta en su escrito de conclusión, asi como a las costas.

SEGUNDO.- La acusacion particular de Mauricio en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- La defensa de Victoriano , en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando punto 4 (subsidiariamente) "concurre atenuante muy cualificada de dilacion, art. 21.6 del Código Penal .

CUARTO.- La defensa Agustín en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y se adhiere igualmente a la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilacion, art. 21.6 del Código Penal .

QUINTO.- La defensa de Eloy en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y se adhiere igualmente a la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilacion, art. 21.6 del Código Penal .

Hechos

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, y Agustín , mayor de edad, sin antecedentes penales, constituyeron en Escritura Pública de fecha veintinueve de marzo de 1993, junto con sus esposas, una sociedad limitada denominada MARGO EXPORT SL, con capital inicial de 500.000 pesetas ( 3000 euros), describiendo su objeto social la mediación en venta de frutas, verduras, hortalizas y demás productos agrarios, ya sea como subasta o como agente de compras en comisión, así como su exportación y/o importación. Ambos fueron nombrados administradores solidarios de la referida mercantil.

Por aquel entonces Agustín era empleado de la sociedad limitada Sucesores M. Almagro SL, de la que era socio y administrador Victoriano , quien le ofertó la posibilidad de constituir esta nueva sociedad (MARGO EXPORT SL) en previsión de cooperar en un negocio futuro.

Dicha actividad empresarial no se materializó, no teniendo la sociedad actividad empresarial o comercial alguna previa a su transmisión.

SEGUNDO.- Eloy , mayor de edad y condenado entre otras por sentencia firme de fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Soria por un delito de Estafa, por Sentencia firme de fecha cinco de febrero de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Almería por un delito de estafa, por Sentencia firme de fecha 28 de septiembre de dos mil uno dictada por la Audiencia Provincial de Santander, por Sentencia firma de fecha 23 de octubre de dos mil uno, dictada por la Audiencia Provincial de Granada como autor de un delito de estafa, por Sentencia firme de fecha once de octubre de dos mil uno dictada por la Audiencia Provincial de Granada como autor de un delito de estafa y por Sentencia firme de nueve de abril de dos mil tres, dictada por la Audiencia Provincial de Girona como autor de un delito de Estafa, acordó con Victoriano la compra de la referida sociedad MARGO EXPORT S.L.

Conforme a dicha operación y previo a su venta, se suscribió documento por Victoriano y Agustín , constando la celebración de junta general de la referida sociedad, el dieciséis de julio de 1998, en la que se aprueba la venta de las participaciones de la sociedad, la modificación de los estatutos de la sociedad, cambio de domicilio y nombrando administrador único de la misma a Eloy .

Cinco días más tarde, el veintiuno de julio de 1998, Victoriano , y su esposa, así como Agustín y su esposa, otorgan escritura pública de compraventa de participaciones a favor de Eloy , elevación a público de los referidos acuerdos sociales (aprobación de cuentas, adaptación de estatutos sociales, cambio de domicilio social y nombramiento de administrador único).

TERCERO.- Adquirida la sociedad, el acusado Eloy , apertura cuenta corriente a nombre de la misma en la entidad Banesto, sucursal 3127 de Roquetas del Mar, con número de cuenta NUM003 , cuyo importe inicial no consta, pero que a fecha veinticuatro de agosto de 1998 tenía un saldo de 483.288 pesetas.

Eloy , sin disponer más capital a nombre de la sociedad, se puso en contacto con Valeriano , corredor conocido por los agricultores de la zona de Tomelloso, a fin de que mediara en la adquisición de productos de la cosecha, melones, pimientos y otros productos de temporada para la empresa MARGO EXPORT SL

El referido corredor concertó con varios agricultores de la zona la venta de sus cosechas, a los que informó de la solvencia de la empresa y los cuales, ante la confianza que les inspiraba el conocimiento de Valeriano , conocido como Everardo , el cual incluso a algunos le expresa su compromiso de pago de las cosechas adquiridas, así como de los datos de solvencia que le suministraban, accedieron a la venta y carga de sus cosechas para la entidad MARGO EXPORT S.L., carga que se efectuaba en camiones, cuya titularidad e identidad de los transportistas no ha quedado suficientemente acreditada en Autos. La carga fue destinada a diversos puntos, incluida la exportación, sin que conste acreditada las concretas localidades de destino correspondientes a las respectivas partidas que sucesivamente se iban cargando, y cuyos importes de reventa fueron cobrados por Eloy .

A los agricultores, en prueba de la transacción se les entregaba el ticket de pesaje en la báscula en el que constaba la matrícula del camión que efectuaba la carga.

CUARTO.- Eloy libró para el pago de la mayor parte de las compraventas de cosechas una serie de pagarés domiciliados en la referida cuenta de Banesto, con vencimiento entre finales de septiembre y principios de octubre de 1998 cuando el saldo medio existente en dicha cuenta nunca superó entre las fechas del veinticuatro de agosto más de cuatrocientas mil pesetas, dadas las detracciones inmediatas de ingresos mayores, culminando con un saldo final a 24 de septiembre de 1998, antes del vencimiento de los cheques librados, con un haber de 15.007 pesetas, constando únicamente dos ingresos, uno en efectivo de 1500.000 pesetas y consiguiente transferencia a la entidad Almacenes Ab. Bravo S.A. y otro de 1800.000 pesetas con cobro de cheque compensado subsiguiente por importe de 1500.000 pesetas.

QUINTO.- En concreto y a través del corredor conocido como Everardo , adquirió de:

- Sergio , productos con valor de 8065, 47 euros (1.341.981 Ptas.), extendiéndose pagaré con fecha siete de septiembre de 1998 y vencimiento el siete de octubre de 1998, que resultó impagado, así como 98.740, 48 kilos de melones.

- Filomena , melones por valor de 1322, 14 euros ( 219.985 Ptas.), extendiéndose pagaré con fecha 7 de septiembre de 1998 y vencimiento el uno de octubre de 1998, que no resultó abonado, así como otros 15610 Kilos de melones el diez de septiembre de dos mil ocho.

- Arturo , el veintiocho y veintinueve de agosto de 1998 42.130 Kilos de melones.

- Gonzalo , melones por importe de 1504.12 euros (250.264 pesetas), librando pagaré en fecha 28 de agosto de 1998 y vencimiento el dos de octubre de 1998, que no resultó impagado y vencimiento en fecha, que resultó impagado.

- Torcuato , productos por importe de 3740, 58 euros (622.380 Ptas.), librando pagaré con fecha 28 de agosto de 1998 y vencimiento el dos de octubre de 1998)

- Agapito , melones por importe de 7630, 24 euros (1.269565 Ptas.), extendiendo pagaré en fecha siete de septiembre de 1998 y vencimiento el treinta de septiembre de 1998 que resultó impagado.

- Carolina , melones por importe de 5667,60 euros( 943.010 Ptas.) extendiendo pagaré en fecha siete de septiembre de 1998 y vencimiento el cuatro de octubre de 1998, que resultó impagado.

- Cooperativa Agraria Señora de Peñarroya, melones y pimientos por valor de 34.350,76 euros (5.715.486 Ptas.)

- Gustavo , melones por valor de 6842,14 euros (1.138.972 Ptas.), extendiendo pagaré por dicho importe con fecha siete de septiembre de 1998 y vencimiento el treinta de septiembre de 1998 que resultó impagado.

- Romulo , productos por importe de 35.207,12 euros (5.857.972 Ptas.), extendiendo pagaré por valor de 943.810 Ptas. o 5672, 41 euros, con fecha 28 de agosto de 1998, y vencimiento el dos de octubre, que resultó impagado.

- Aquilino , productos por valor de 1985, 12 euros (381.956 pesetas). extendiendo pagaré con fecha siete de septiembre de 1998 y vencimiento el treinta de septiembre, que resultó igualmente impagado.

- Eliseo , productos por valor de 2295,60 euros (381.956 Ptas.), extendiendo pagaré con fecha siete de septiembre de 1998 y vencimiento el cuatro de octubre de 1998, que resultó igualmente impagado.

- Ovidio , productos por valor de 2237,45 euros (372. 280 pesetas), extendiendo pagaré con fecha siete de septiembre de 1998 y vencimiento el uno de octubre de 1998, que resultó impagado.

- María Inés , productos por valor de 7583, 45 euros (1.261.780 Ptas.)

- Belarmino , productos por valor de 4.482 euros (745 892 Ptas.) extendiendo un pagaré por dicho importe con fecha 28 de agosto de 1998 y vencimiento el dos de octubre de 1998, que resultó impagado.

- Ernesto , productos por valor de 3. 460,03 euros (575.701 Ptas.), extendiéndose pagaré que resultó impagado.

- Octavio , productos con valor de 16.273 euros (2.707.600 Ptas.).

- Marina , productos por valor de 414,96 euros (69.044 Ptas.), extendiendo un pagaré por dicho importe con fecha 28 de agosto de 1998 y vencimiento el dos de octubre de 1998, que resultó impagado.

- Pedro Antonio , melones con valor de 850,74 euros (141.552 Ptas.), que no reclama.

Igualmente adquirió productos de Gabriel , Ruperto y Juan Carlos , en cantidades no concretadas.

A ninguno de los agricultores referidos le ha sido satisfecho el importe de las consignadas ventas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6 , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, de los que entendemos responsable en concepto de autor a Eloy .

No consideramos probada intervención alguna en los hechos de Agustín , procediendo su absolución.

No concurre prueba suficiente de cargo, que supere el mínimo exigible para desvirtuar la presunción de inocencia, con respecto a Victoriano , procediendo su absolución por falta de pruebas.

La Sala, tras la inmediación y examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha llegado a la convicción que aquí se expresa, conforme a la valoración de la prueba que a continuación se expondrá.

SEGUNDO.- Oponen las defensas en primer lugar la prescripción del delito, entendiendo que no procede calificar al mismo conforme al subtipo agravado del Art. 250.1.6 del Código Penal y en consecuencia, debiéndose apreciar en todo caso el Art. 74 del C. Penal , y sin perjuicio de no considerar acreditados los importes de algunas transacciones, entienden procede declarar extinguida la responsabilidad penal por prescripción. Y ello teniendo en cuenta que la declaración como imputado del acusado Eloy fue recibida el tres de agosto de dos mil, la declaración como imputado de Victoriano el diecinueve de septiembre de dos mil tres y la de Agustín , el veintiocho de julio de dos mil seis, con posterioridad esta última al dictado del Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. Inciden igualmente en la existencia de periodos de paralización y en la demora en la tramitación del procedimiento, cuya instrucción se prolongó durante más de diez años.

La cuestión, pues, aquí planteada, incide en la calificación del delito, por cuanto se cuestiona la aplicabilidad del Art. 250.1.6 . , y en consecuencia el plazo de prescripción de diez años, previsto en el Art. 131 del Código penal, cuestión que adquiere relevancia con respecto al acusado Agustín , ya que a este le fue recibida la primera declaración como imputado transcurridos prácticamente casi siete años desde la fecha de comisión de los presuntos hechos que se le imputan, por lo que de no entenderse aplicable dicho subtipo agravado, han transcurrido los cinco años previstos para los delitos graves.

Si bien el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de estafa del Art. 248, 249 y 250.1.6 y 74.1 , modificó dicha calificación en sus conclusiones definitivas, sustituyendo la aplicabilidad el Art. 74.2 .

Pretenden las defensas la inaplicabilidad del subtipo agravado del Art. 250 y por el contrario invocan la aplicación del 74.1 , y con ello la pena en abstracto, en cuanto a su máximo, desde su tesis, llegaría a los cuatro años.

Ciertamente, y si bien existen dos supuestos, que, aisladamente contemplados, se acercan a la cuantía de 36.000 euros, no la superan y en este sentido el Ministerio Fiscal no califica conforme al Art. 74.1. del Código Penal . Sin embargo es indudable que la cuantía conjunta de los actos de defraudación es notoriamente relevante y superior, por lo cual, han de incardinarse bajo la tipicidad del Art. 250.1.6 del Código Penal . Considerando pues el conjunto de la defraudación se da dicha modalidad agravada y especial gravedad, por lo que no es apreciable doblemente la continuidad delictiva conforme anteriormente venía siendo calificada. Como recuerda la STS de fecha dos de febrero de dos mil once , y en lógica aplicación del principio que proscribe la doble punición- ne bis in idem- "Desde luego no podría nunca considerar que bajo la tipicidad del artículo 250 .1.6 del Código Penal se considerase como delito continuado. Es ya reiterada la jurisprudencia que, por razón de gravedad, solamente cabe la continuidad si los actos de fraude aislados superan la referencia que puede valorarse de especial gravedad. Como no se da tal situación en este caso, la cuantía solamente podría dar lugar a la estimación del subtipo agravado sin continuidad..."

Por lo expuesto no podemos considerar concurra paralización de más de diez años que determine la declaración de la extinción de la responsabilidad penal.

TERCERO.- Ciertamente en el desplazamiento patrimonial realizado por los agricultores afectados, influyó directamente, y así se desprende de sus declaraciones, las manifestaciones del corredor interviniente en la mediación comercial y las garantías de solvencia que éste le expresaba, señalando que se refería a la solvencia de la empresa, relacionándola incluso con la de Sucesores M. Almendros, empresa de la familia de uno de los acusados, de la que se conocía por la zona su solvencia; incidiendo en la confianza del mediador (comprometiéndose a algunos a su pago personalmente). Intervino también ciertas informaciones bancarias no aclaradas, negadas incluso por el director de Banco que depuso como testigo, sobre la referida solvencia de la entidad MARGO EXPORT S.L., manifestada por alguno de los perjudicados ( Romulo y Pablo en cuanto afirman haber obtenido información verbal del director del banco en cuanto a la solvencia de la empresa), como por quien incluso detalla una consulta a través de su banco, asegurándole en su entidad que tras ponerse en contacto con la entidad depositaria de la cuenta, había garantías de solvencia, aunque esta gestión es, a los efectos de calificación de los hechos, no relevante, por ser posterior al desplazamiento patrimonial del perjudicado.

Si bien las afirmaciones sobre la referida solvencia las niega el segundo de los testigos, sí las afirma el primero de ellos, el corredor, ratificándose en la declaración prestada en instrucción, y expresando que fue convencido de la solvencia de la empresa, es decir que estaba en la creencia de su solvencia, afirmando incluso en la declaración en fase de instrucción que el Sr. Eloy llegó a presentarse bajo el nombre del gerente de M. Almendros SL- empresa en aquellas fechas con fama de solvencia- y reiterando en el acto del juicio que fue engañado por el Sr. Eloy . Y es consecuente que la apariencia de solvencia que el acusado generó en el corredor o mediador, fue transmitida a los agricultores, quienes obraron en convencimiento de que contrataban con una empresa seria y solvente.

Entendemos, a la luz del resultado de la prueba, e incluso de las manifestaciones del corredor, que Eloy trabó el engaño bastante, amparándose en una apariencia de solvencia, no exenta de cierta puesta en escena, que llevó a convencer al corredor y consecuentemente, por esta vía a los agricultores.

Pero aún obviando lo manifestado por el corredor y toda intervención, voluntaria o involuntaria de tercero, lo cierto es que igualmente los hechos merecen la calificación de estafa. Y ello porque Eloy adquiere las participaciones de una sociedad que ha estado inactiva- operación no inusual ni contraria a la ley, pues la constitución de la personalidad jurídica no se liga al desarrollo de actividad empresarial de modo que si no se ejerce se extinción, aunque el fin propio de una mercantil sea el tráfico empresarial o comercial-, pero como inactiva que es no está capitalizada, al menos fuera del mínimo de 3000 euros, por entonces 500000 pesetas, y no la dota de capital, ni antes, ni después de encomendar las gestiones de compra, realmente a un numero elevado de personas y en cantidades e importes, que precisan unas mínimas provisiones de las que desde luego se carece, y cuyo conocimiento por el Administrador es obvio. Aún así, y pese al conocimiento de tales dificultades de provisión, se embarca en la adquisición en nombre de la sociedad unipersonal cuyas participaciones le pertenecen, en tal número, que multiplican en demasía, el escaso saldo de la única cuenta- único bien social- que existía para hacer frente a sus responsabilidades, como resulta acreditado de la prueba documental practicada (movimiento y saldo de la cuenta). Basta solo referir el saldo inicial de dicha cuenta, la coyunturalidad de los ingresos en efectivo que se realizan para unos concretos y determinados pagos aplicados de forma inmediata, y la total ausencia de capitalización a fecha 24 de septiembre de 1998, donde el único patrimonio conocido de la sociedad eran quince mil pesetas, y la conciencia del libramiento de pagarés por un importe global, que salvo error u omisión en la cuenta, alcanza los 55.324,10 euros, es decir supera los nueve millones de pesetas, y con vencimiento de los mismos entre finales de septiembre y la primera semana de octubre. Ello revela la ausencia de intención de hacer frente a pago alguno, cuando se giran contra una cuenta en la que no existe saldo para hacerle frente y en mayor medida su saldo a las fechas que se indican de vencimiento no alcanza ni para pagar uno de ellos. Estos datos, de por sí, inciden en la constancia de un negocio criminalizado, por cuanto revela el conocimiento de que no se va a hacer frente a los pagos pese a la apariencia creada por el encargo de una mediación de compra de productos a un corredor conocido de la zona y en el que confían los agricultores. Pero es más, los actos posteriores lo corroboran ampliamente y constatan la ausencia de toda intención del acusado distinta al aprovechamiento de los productos sin hacer frente a su pago. Es obvio, aunque se desconozca y no se haya aclarado, pese a poseer los datos de las matrículas de los camiones y el largo periodo en el que se dilató la instrucción de la causa, que la mercancía fue dispuesta por el acusado- así se reconoce- y revendida incluso en exportación, sin que de dicho producto se sepa mayor destino que ingresó en el patrimonio personal del acusado, y nada se proveyó para la cuenta bancaria en la que eran emitidos de manera constante, y con conciencia clara de que no se podría hacer frente, un número elevado de pagarés. No estamos pues ante una insolvencia determinada por circunstancias del mercado o dificultades empresariales, sino en la adquisición de sociedad limitada, que opera como pantalla, por su ausencia constatada de capitalización, generando una apariencia generando de solvencia (mero uso de la mercantil que encomienda numerosas actividades en importante volumen económico en una zona) y el concierto a través del corredor de una serie de compraventas, aprovechando la confianza que en la mediación tenían los acreedores (ratificado por los testigos perjudicados) y obteniendo el desplazamiento patrimonial y sin intención de hacer frente a dichos pagos. (enviando los camiones con la carga, bajo su disposición y a diferentes destinos, como reconoce el propio acusado en su declaración en el plenario)

Concurren pues los elementos del tipo de estafa.

La simple referencia a la cuantía conjunta de la cantidad apropiada, el número de transacciones realizadas en el corto periodo de tiempo, revelan la especial gravedad del global defraudatorio, que implica la aplicabilidad de la modalidad agravada del Art. 250.1.6 en su redacción anterior.

CUARTO.- Como quiera que el Ministerio Fiscal no modifica la pena solicitada, entendemos que la referencia al 74.2., no lo es con respecto al supuesto de delito masa, sino en la correlación de entender aplicable la modalidad agravada del Art. 250 , atendiendo al valor conjunto de lo defraudado, y sin aplicar concurrentemente la continuidad, tesis que acoge este Tribunal.

QUINTO.- Procede por no concurrir prueba de cargo alguna la absolución de Agustín . Los únicos datos que se revelan en autos están alejados de todo indicio de concierto y comisión de delito alguno. Se afirma y así lo ratifica el coimputado Victoriano , que es un empleado de la empresa que regentaba o administraba el primero, quien hacía funciones de encargado de almacén, aunque contratado con categoría profesional de auxiliar administrativo, al que su Jefe le ofrece participar en una mercantil para realizar una exportación, concurriendo con su esposa a la constitución de la misma bajo la indicación de su jefe (declaración del coimputado) y que posteriormente acudió a realizar los trámites para la venta de las participaciones al acusado Eloy , igualmente por indicación de su exjefe ( declaración del coimputado). Tales hechos los corrobora Eloy cuando dice que únicamente vio Agustín en los trámites de la venta, que negocio con Victoriano , y fue a quien le dio las quinientas mil pesetas precio de adquisición de la sociedad. De la misma manera consta documentado (vida laboral aportada por la defensa en el acto del juicio) que efectivamente prestó servicios para la empresa Sucesores de M. Almendros SL. desde el veintiuno de octubre de 1995 hasta el 31 de octubre del dos mil, trabajando con posterioridad para las empresas que constan en dicha hoja de vida laboral.

Pero es que, aunque se obviaran las declaraciones favorables de los coimputados, lo cierto es que no existe dato alguno que permita considerar que Agustín participó en hecho ilícito alguno. Constituir una sociedad, aunque desde siempre fuera inactiva empresarialmente y sin aprobar su disolución, no revela ilícito alguno. Reiteramos no resulta inusual la creación de personas jurídicas mercantiles en previsión de un negocio futuro siquiera tangible ni proyectado, pues no es cuantioso el capital que se exige legalmente, y distinta es la constitución de una persona jurídica que la empresa- actividad empresarial- siendo la primera la creación de una persona a fin de dotarla de capacidad jurídica para asumir obligaciones y ejercer derechos, y la segunda la propia actividad mercantil que se desarrolle o no. Constitución de persona jurídica que se mantiene inactiva, y que por mucho que parezca que no tiene sentido, no indica de por sí la comisión de ningún acto contrario a la ley. El segundo hecho, del que conocemos su participación, es la venta de dicha sociedad inactiva, no percibiendo lucro ni dinero alguno. Vender una sociedad que no ha estado operativa en el tráfico empresarial tampoco constituye ilícito alguno. A partir de ahí ninguna intervención ni dominio del hecho, siquiera en el campo de la mínima sospecha, se puede argumentar, pues nada consta hasta su detención siete años después.

SEXTO.- No concurre prueba de cargo suficiente para superar la presunción constitucional de inocencia respecto al acusado Victoriano .

Se conoce ha tenido más dominio, al menos en la operación de venta de la sociedad, ya que es quien concierta con Eloy , y así lo declaran ambos; pero formar de dicho hecho un concierto para cometer los actos constitutivos de estafa va muy allá de lo que dicho hecho ofrece, y que no es más que la referida venta de la mercantil al coacusado.

Los demás datos que se manejan en autos son vagas referencias. En primer lugar, las referencias de unión entre la mediación para MARGO EXPORT y la empresa familiar de la que era partícipe el acusado, son igualmente imprecisas, por cuanto el propio corredor afirma le engañó el Sr. Eloy , haciéndose pasar por gerente de la anterior entidad (declaración de instrucción ratificada en el acto del plenario), y reiterando en el acto del juicio que no conocía al acusado Victoriano , sino que lo conoció con posterioridad a estos hechos. Algunos agricultores en el acto del plenario parecen inferir que dicha empresa estaba detrás de la adquisición, pero ello lo era por informaciones del corredor, quien como se reitera no conocía a Victoriano ni, porque no se afirma, negoció adquisición alguna con representante de la empresa familiar.

Así que previo a los desplazamientos patrimoniales que aquí se enjuician, ninguna intervención se constata suficientemente del acusado Victoriano .

Se le atribuyen igualmente informaciones vagas posteriores sobre la participación en algunos portes de camiones pertenecientes a la empresa, algunos hablan de que el camión tenía el logotipo de Almendros o M. Almendros, lo cual también afirma el corredor, pero ni todos los camiones que realizan la carga tenían este logotipo, ni se ha acreditado destino alguno que permitiera inferir que la carga quedase a disposición de dicho acusado. Esto último lo niega el propio Eloy , pero igualmente no hay dato alguno que así lo revele. Con la mínima garantía que exige un indicio del que se quiera revelar la constancia de concierto para la comisión de un hecho delictivo, estas afirmaciones no pueden resultar suficientes, ante la imposibilidad de comprobar o corroborar algo más. Ni se constató la titularidad de las matrículas de los camiones, ni se identificó a las empresas o personas titulares, ni los conductores, ni se les recibió declaración a fin de detallar el destino de la carga, ni se practicó prueba alguna al respecto en el acto del juicio. Lo único que cuenta, pues, esta Sala para valorar, y lamentablemente transcurridos más de doce años después de la comisión de estos hechos, son las referencias a unos números de matrícula de camiones en los ticket de la báscula.

Pero es más, y aun dando por bueno que alguno de los portes se hubiera realizado con camiones de la empresa de transportes que afirma administraba el acusado, o por camiones de la empresa familiar a la que se pretenden ligar estos hechos, y ello lo reconoce el propio Eloy señalando que les encargo algún porte, la realización de un transporte no implica necesariamente concierto en la comisión de los hechos, como no lo ha indicado para otras empresas con las que contrató el acusado para realizar los portes y no identificadas. No puede ser tenido dicho indicio como de tal entidad que permita imputar el delito al acusado a título de autor.

Reiteramos, además, la ausencia de actividad probatoria suficiente para corroborar el destino del porte, ni la constancia de elemento probatorio alguno. No se ha constatado, pese a la sugerencia de las acusaciones de que la carga pudo haber ido en alguna ocasión al almacén de la empresa Sucesores M. Almendros, para exhibición de su documentación, la entrada y salida de la carga, su destino, o al menos la mínima constancia de los hechos por declaración de los conductores. Se reitera que circunstancia diferente es que los portes se realizaran, si se hicieron, por encargo del Sr. Eloy quedando la carga a su disposición, o se destinasen bajo la exclusiva disposición de lo que genéricamente se afirma como almacén de la empresa, sin precisar datos, ni fechas, ni importes, ni partidas, ni camiones, ni como se produce dicha disposición- siendo una empresa ya de cierto número de empleados, con constancia se supone de entradas y salidas del almacén- por lo que no cabe deducir que mediante la realización de algún porte, quedara la carga bajo exclusivo o compartido dominio del acusado y no del coacusado Sr. Eloy quien siempre afirmó, contrariamente a lo que las acusaciones imputan, que las compraventas las realizó mediante su empresa y por él, sin cooperación ni concierto con ninguno de los acusados y que las cargas tuvieron el destino que el dispuso, aunque no precisa los mismos.

Los agricultores que viajaron a Almería, terminaron intentando contactar con la empresa familiar en la que participaba el coacusado ( Romulo y Octavio ) lo hicieron guiados por y bajo la información que les dio el corredor. Pero es más cuando Romulo manifiesta haber hablado con un tal "Pepe Almendros", identifica como tal acusado Eloy .

Los datos aquí analizados pues, no dejan de sugerir sospechas, que sin perjuicio de que justificaron en su día la prosecución de una investigación, no son suficientes para que- huérfanos de mayor actividad probatoria- puedan considerarse indicios suficientes del concierto con el coacusado Sr. Eloy y la participación de Victoriano en los delitos que se le imputan.

SEPTIMO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Sin perjuicio de que el número de perjudicados dificulta la instrucción de la causa, toda vez que era necesario constatar los productos vendidos y sus importes, la excesiva demora de la tramitación de la causa implica proceda la aplicación de dicha atenuación, ya que se ha conseguido enjuiciar los hechos transcurridos más de diez años desde la comisión de los mismos.

No procede la cualificación de dicha atenuante, ya no solo por las razones que conllevaron la dilación de la causa, sino porque lo que pretende reparar dicha atenuación, lesión de derecho a obtener una resolución en el plazo razonable, viene atenuado por el propio hecho de que el acusado, con numerosos antecedentes posteriores de estafa, ha estado cumpliendo las correspondientes penas prácticamente hasta la fecha, por lo que la dilación producida podría haber incidido en la acumulación de las ejecuciones, o en el cumplimiento previo de esta condena frente a otra, pero no supone en el tiempo global de cumplimiento, la lesión que produciría una ejecución tardía en quien no ha cometido otro hecho delictivo, con un ingreso en prisión extemporáneo, ya que de alguna manera se vería sujeto a las responsabilidades penales que por hechos similares y semejantes tendría pendientes.

Por lo expuesto, y aplicando la atenuación, se ponderará la pena, teniendo en cuenta las dilaciones indebidas, en su mitad inferior, conforme se expondrá en el posterior fundamento de derecho.

OCTAVO.- Ponderando las circunstancias concurrentes, el número de personas agraviadas, la entidad del perjuicio, el despliegue de la acción en periodos de tiempo tan inmediatos que impide la reacción de aquellos que accedían a vender sus productos a la empresa de la que el acusado era administrador único, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66 del Código penal , y teniendo en cuenta la pena prevista en el Art. 250.1.6 del Código penal en redacción anterior y la atenuante de dilaciones indebidas apreciada, procede imponer la pena en su mitad inferior y en consecuencia imponer al acusado la pena de dos años de prisión.

NO VENO.- Todo responsable penal lo es también civilmente y viene obligado a reparar el daño causado. Corresponde, pues, al acusado, indemnizar a los perjudicados detallados en el relato de hechos de esta Resolución en los importes y valor de las cosechas vendidas de conformidad con las cuantías que han sido acreditadas en autos. Con respecto de los perjudicados en los que consta los kilos de producto ( Arturo ), la cantidad que corresponda, a determinar en ejecución de Sentencia, a razón del precio medio por kilo de melones. En cuanto a los perjudicados cuya cantidad de producto no ha sido determinada ( Gabriel , Juan Carlos y Ruperto ), el importe que en ejecución de sentencia se determine atendiendo al precio medio del mercado de los productos en la cantidad que igualmente se determine.

DÉCIMO- Son de imponer las costas del juicio al acusado Sr. Eloy en su tercio correspondiente, declarando de oficio los dos tercios restantes (Art. 123 del Código Penal, 239 y 240 de la LEC)

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Por unanimidad, condenamos a Eloy como autor responsable de un delito de estafa de los Art. 248, 249 y 250.1.6 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 ), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas del juicio en su proporción correspondiente de 1/3.

Por unanimidad, absolvemos a Victoriano y a Agustín del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarando de oficio los 2/3 de las costas correspondientes.

Se condena asimismo a Eloy , a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a los siguientes perjudicados y en las cuantías que a continuación se exponen:

- Sergio en 8065, 47 euros (1.341.981 Ptas.),

- Filomena en 1322, 14 euros ( 219.985 Ptas.), así como en el importe que conforme al valor medio de mercado se determine en ejecución de Sentencia correspondiente a otros 15610 Kilos de melones que le fueron vendidos el diez de septiembre de dos mil ocho

- Arturo , en el importe que conforme al valor medio de mercado se determine en ejecución de Sentencia correspondiente a 42.130 Kilos de melones, vendidos el veintiocho y veintinueve de agosto de 1998.

- Gonzalo , por importe de 1504.12 euros (250.264 pesetas).

- Torcuato , productos por importe de 3740, 58 euros (622.380 Ptas.)

- Agapito , por importe de 7630, 24 euros (1.269.565 Ptas.),

- Carolina por importe de 5667,60 euros (943.010 Ptas.).

- Cooperativa Agraria Señora de Peñarroya, en la cantidad de 34.350,76 euros (5.715.486 Ptas.)

- Gustavo , en la cantidad de 6842,14 euros (1.138.972 Ptas.).

- Romulo , por importe de 35.207,12 euros (5.857.972 Ptas.),

- Aquilino , en la cantidad de 1985, 12 euros (381.956 pesetas).

- Eliseo en la cantidad de 2295,60 euros (381.956 Ptas.).

- Ovidio , en la cantidad de 2237,45 euros (372. 280 pesetas).

- María Inés , en la cantidad de 7583, 45 euros (1.261.780 Ptas.)

- Belarmino , en la cantidad de 4.482 euros (745 892 Ptas.).

- Ernesto , en la cantidad de 3. 460,03 euros (575.701 Ptas.).

- Octavio , en la cantidad de 16.273 euros (2.707.600 Ptas.).

- Marina , en la cantidad de 414,96 euros (69.044 Ptas.).

Igualmente Eloy deberá indemnizar a Gabriel , Ruperto y Juan Carlos , en cantidades que se concreten en ejecución de Sentencia conforme a la cuantía concreta de los productos vendidos y su precio medio en el mercado.

Las cantidades líquidas devengarán el interés del art. 576 de la LEC .

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado Eloy el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.