Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 25/2010 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo de Sala P.O.25/2010, Sección nº 27

Rollo nº 25/10

Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz

Sumario nº 4/09

SENTENCIA Nº 11/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

DÑA. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA.LOURDES CASADO LÓPEZ

En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil once.

Vista por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en juicio oral y público el rollo número 25/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz (sumario nº 4/2009) por delito de tentativa de asesinato contra Jesús , mayor de edad, nacido en Manastires Doamnei (Rumanía) el día uno de mayo de mil novecientos cuarenta y cinco, hijo de Ion y de Adela, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Torrejón de Ardoz (Madrid), en prisión provisional por esta causa, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular María Cristina representada por el Procurador D. Alberto Collado Martín y defendida por el Letrado Dña. Pilar Tortosa del Carpio y dicho acusado representado por la Procuradora Dña. María Villegas Ruiz y defendido por el Letrado Dña. Amalia Fernández Doyagüe.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato, en grado de tentativa del artículo 139 1ª del Código Penal , en relación con los artículos 138 ,16 y 62 del mismo texto legal, siendo autor responsable del mismo el acusado con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal procediendo la imposición de la pena de doce años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y conforme a los dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal la prohibición de aproximación a María Cristina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante un tiempo de diez años, y en concepto de responsabilidad civil, solicitó la indemnización a favor de María Cristina en las siguientes cantidades por las lesiones sufridas:

- en la cantidad de 1.000 euros por los días de incapacidad.

- en la cantidad de 2.174,82 euros en concepto de secuelas.

- en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales.

Tales cantidades quedarán incrementadas con los intereses legales de los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 1.108 del Código Civil.

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato , en grado de tentativa del artículo 139.1ª del Código Penal , en relación con los artículos 138 ,16 y 62 del mismo texto legal, siendo autor responsable del mismo al acusado sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de doce años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y asimismo, conforme a lo dispuesto en los artículos 48 y 57 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a María Cristina y a sus familiares, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante un tiempo de diez años y en concepto de responsabilidad civil, mostró su conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito y subsidiariamente como de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente completa del artículo 20.4 del Código Penal o subsidiariamente 21.1 ,y atenuantes 21.3, 21.6 y 21.7 también del Código Penal, sin que haya lugar a la fijación de responsabilidad civil .

Hechos

Que el procesado Jesús mayor de edad y sin antecedentes penales estuvo casado durante ocho años con María Cristina , habiéndose divorciado de ella por sentencia de fecha 7 de mayo de 2009 y teniendo una hija en común que contaba con cinco años el día de los hechos.

El día 24 de junio de 2009 el procesado sobre las 16,40 horas estaba esperando María Cristina cuando ésta salía de su trabajo en la calle José Ignacio Avila nº 8 de esta capital ,procediendo a hablar unos momentos con ella de la hija común y cuando ya María Cristina marchaba del lugar dándole la espalda Jesús con la intención de acabar con su vida la golpeó en la cabeza, clavándole un cortafríos de unos 40 centímetros de largo y 4 centímetros de ancho, diciéndole que la iba matar y propinándole golpes por otras partes del cuerpo a la vez que forcejeaba con María Cristina para tratar de introducirla en su vehículo ,logrando ésta escapar y refugiarse en el domicilio donde trabajaba, habiendo resultado a consecuencia de estos hechos con traumatismo craneoencefálico, herida inciso-contusa de 4 cm de longitud en porción central de región occipital suturada con puntos, herida inciso contusa de unos 5 cm de longitud en región fronto-parietal derecha suturada con puntos, herida inciso contusa en porción lateral del labio superior de 0,3 cm suturada con puntos, hematoma de 3 cm de diámetro en cara dorsal de tercio inferior de antebrazo izquierdo, erosión de 0,5 cm en dorso de tercio superior del tercer dedo de la mano izquierda, hematoma en ángulo externo de región ocular derecha, y hematoma en región retroauricular izquierda. Dichas lesiones precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico consistente en puntos de sutura y toma de analgésicos, tardando en curar 10 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y quedando como secuelas cicatriz fronto-parietal derecha de 5 cm, cicatriz en región occipital de 3 cm, cicatriz puntiforme en región central del labio superior, y síndrome posconmocional.

Los daños físicos referidos por su ubicación podrían haber ocasionado lesiones vasculares y masa encefálica y , en consecuencia, la muerte.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarado probados constituyen un delito de asesinato ,cualificado por la alevosía y en grado de tentativa, del artículo 139.1º del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, al considerar la Sala que, de la prueba practicada en el plenario y que seguidamente se analizará , se deduce que la agresión por parte del procesado a su exmujer fue sorpresiva, repentina y estaba guiada por la intención de ocasionarle la muerte ("animus necandi").

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1986 que: "Para la configuración del delito de homicidio o de asesinato indudablemente ha de detectarse la existencia de un dolo de matar, de acabar con la vida de otro, bien de carácter directo, bien en su forma eventual, animus necandi, diferenciable del simple animus laedendi o vulnerandi, que, por yacer en la esfera íntima del sujeto, en lo más recóndito de sus sentimientos, en donde es difícil penetrar e indagar, ha de ser deducido tras el análisis y valoración de la constelación de factores que secundaron a la perpetración del hecho, a cuyo través podrá vislumbrarse el sentido y dirección del factor psicológico prevalente; ingredientes indudablemente transidos de relatividad en su individual o aislada consideración, como exponentes de una entidad psíquica, pero expresivos en su conjunta y entramada apreciación. Especial relevancia han de merecer, como altamente significativos de la actitud y propósito que presidieron la dinámica del agente, los medios o instrumentos empleados en la agresión, región del cuerpo a la que se dirigió la acción ofensiva, así como las palabras o amenazas que hubieren mediado con precedencia. Con apoyo en semejantes datos podrá llegarse al descubrimiento del verdadero animus o dolo que impulsó al sujeto, venciéndose en su caso, la problemática derivada de la disociación entre el elemento culpabilístico (dolo de matar) y el dato objetivo (resultado de lesiones), hipótesis de aberratio entre el curso real o efectivo y el curso ideal o representado por el autor".

En el caso presente aunque, afortunadamente, la víctima solo resultó lesionada a consecuencia del conducta del acusado , ha de deducirse de la actuación de éste que tanto por el medio utilizado ( un cortafríos )como por la parte del cuerpo a que iban dirigidos los golpes (la cabeza, lugar del cuerpo, según explicó el forense en el acto del juicio oral, de alto riesgo vital) ponen de manifiesto que la intención del mismo no era otra que la de acabar con la vida de María Cristina .

En relación con los referidos hechos, el procesado trató de ofrecer una versión exculpatoria de lo ocurrido, explicando que siempre iba a recoger a su exmujer al trabajo y que el día de los hechos cuando ella salió de la casa donde prestaba sus servicios como empleada de hogar mantuvieron una discusión, y ella le pidió que le abriera una de las cervezas que el acusado llevaba en su coche ,sentándose la víctima en el automóvil y diciéndole que había llegado su madre de Rumanía y que estaba muy enfadada por una denuncia que el acusado había interpuesto contra ella en su país, comenzando la perjudicada a decirle que le iban romper las piernas y agrediéndole con la botella de cerveza, recibiendo entonces un golpe por lo que tratando de defenderse cogió el cortafríos sin intención de atacar a su exmujer, la cual se golpeó ella sola por dos veces al tirar de la herramienta para quitársela de las manos .Continuó diciendo el acusado que su exesposa le dio una bofetada, le tiró las gafas y cuando él trato de buscarlas, ella se marchó.

Frente a tales manifestaciones exculpatorias y contradiciendo las mismas, se alza la declaración de la víctima, prueba apta para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial.

En relación con las referidas exigencias cabe citarse por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89 , así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999 , la cual recogiendo la doctrina al respecto señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes:

"A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio ,generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes.

B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso .

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones".

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 señala que viene estableciendo tanto " el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SS.TC. 201/1989 ; 173/1990 ; y 229/1991 ; y SS.TS. de 21 Ene ., 11 Mar . y 25 Abr. 1988 ; 16 y 17 Ene. 1991 ) que las "declaraciones" de la "víctima" o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( Sentencias de 19 y 23 Dic. 1991 ; 26 May . y 10 Dic. 1992 ; 10 Mar. 1993 ; entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 Ene . y 15 Dic. 1995 , etc.)".

También hace constar dicha sentencia que :" Ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29 Abr. 1997 , «la "declaración" de la "víctima", cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa». Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las "declaraciones" de la "víctima", sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia".

Y que "No obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la "declaración" de la "víctima" a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29 Dic. 1997 «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación», control que se hace «ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la "declaración" del denunciante»".

Recoge asimismo la cita resolución que "Las notas que el testimonio de la "víctima" ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la "víctima", como un posible motivo impulsor de sus "declaraciones", o bien de las previas relaciones acusado- "víctima", denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la "declaración" haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada "sospecha" incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 May. 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su "declaración" y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La "declaración" de la "víctima" ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La "declaración" de la "víctima" ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la "víctima" ( Sentencias de 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr . y 13 May. 1996 ; 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr .), puesto que como señala la Sentencia de 12 Jun. 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la "víctima"; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas "declaraciones" prestadas por la "víctima" sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas "declaraciones"» ( Sentencia de 18 Jun. 1998 ). b) Concreción en la "declaración" que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes"

En el caso presente, la perjudicada efectuó un relato detallado y coherente de lo ocurrido, explicando cómo el día de los hechos el acusado la estaba esperando, entablando con él una breve conversación y que cuando se dio la vuelta, escuchó un golpe, se volvió, giró la cabeza y, a la vez sintió algo muy caliente en su espalda (que resultó ser su sangre) viendo al acusado preparado para propinarle otro golpe con lo que ella denominó "un hacha". Le preguntó entonces que qué era lo que hacía y el acusado volvió a golpearle, precisando cómo el primer impacto fue por la espalda y el segundo en la parte izquierda, Relató también la víctima que, acto seguido, el acusado trató de empujarla intentando meterla en el coche, mientras seguía golpeándola y ella trataba de taparse la cara con las manos para evitarlo ,logrando huir hasta la casa de su jefa ,la cual la curó las heridas ,llamó a la policía y fue trasladada al Hospital Ramón y Cajal, si bien antes se dirigió, acompañada por la policía a recoger su bolso, en el cual se encontraba su documentación y que se ha hallado en el interior del vehículo del acusado.

La perjudicada ha mantenido durante todo el procedimiento el relato reseñado, sin que exista razón para pensar que la misma, al explicar de la forma narrada lo sucedido, se encontrara guiada por motivos tales como el resentimiento o venganza contra el acusado que pudieran cuestionar su veracidad y, además, se encuentra corroborada periféricamente, en primer lugar por los informes médicos forenses elaborados por los Doctores Severiano , Carlos Alberto y Pedro Antonio los cuales ratificaron y ampliaron las referidas periciales en el acto del juicio, explicando cómo las lesiones que padecía la víctima pudieron ser producidas con un cortafríos, que las heridas de los brazos podían ser defensivas (lo que contradice la versión del acusado antes referenciada), manifestando el doctor Severiano no creer que el golpe hubiese sido accidental como propugnaba el procesado.

Añadieron, además ,los facultativos que los daños físicos sufridos por la perjudicada, dada la zona donde fueron dirigidos los golpes y el objeto con que se propinaron, pudieron comprometer la vida de la víctima por tratarse la cabeza de una zona vital al a que se tacó con un objeto muy peligroso.

A mayor abundamiento, se contó con el testimonio de Marta empleadora de la perjudicada que relató cómo vio días antes de los hechos al acusado por los alrededores de su domicilio y cómo el día en que se produjeron los mismos se presentó María Cristina a los cinco o diez minutos de haber salido de su casa muy asustada con las manos en la cabeza y sangrando ,que le preguntó que quién la había atacado y dijo que había sido Jesús

Si bien por la defensa del acusado se cuestionó la veracidad de la víctima por el hecho de que ,según las manifestaciones de esta testigo, la misma era recogida con su vehículo en alguna ocasión por el acusado, tal extremo aunque fuese negado por la perjudicada, ante la realidad de las lesiones padecidas por la misma el tipo de daños físicos sufridos, la localización de las heridas y el resto de las pruebas practicadas entre las cuales ha de destacarse la pericial forense anteriormente indicada no pueden sino conducir a entender que la agresión se produjo según el relato de María Cristina .

Y así, vinieron, además, a avalar sus manifestaciones al respecto los testimonios de los agentes de policía nacional que intervinieron en las diligencias, los cuales ratificaron y ampliaron el atestado que dio origen a las mismas, relatando el nº NUM002 que fueron avisados en primer lugar de que un hombre trataba de introducir por la fuerza a una mujer en un coche (lo que coincide con el relato de la perjudicada) y seguidamente que la mujer había sido golpeada y se encontraba en casa de su jefa, dirigiéndose al lugar, viendo manchas de sangre ya en el portal y avisando al SAMUR, relatándoles la víctima cómo el acusado la había intentado meter en el vehículo y la había golpeado "con una macheta", encontrándose tal objeto por su compañero en las inmediaciones del lugar donde les dijo la perjudicada, reconociendo el agente el cortafríos al serle exhibido disponiendo en similares términos depuso el nº NUM003 que localizó el referido objeto.

Los funcionarios de Policía Científica ratificaron y ampliaron sus informes, y así el nº NUM004 refirió cómo se procedió la recogida de muestras de sangre en el lugar de los hechos, así como del cortrario, explicando el nº TIP nº NUM005 cómo las referidas muestras coincidiendo con el perfil genético de María Cristina .

SEGUNDO.- Considera el Tribunal que de la prueba practicada en el acto del juicio oral se infiere que no solo el acusado trató, como hemos visto, de dar muerte a su esposa, sino que realizó tales hechos atacándola de forma inopinada, sorpresiva y tratando que la misma no pudiera defenderse, siendo, por ello, que se entiende nos encontramos ante una tentativa de asesinato cualificado por la alevosía del artículo 139 1º del Código Penal .

Así, establece el artículo 139 del Código Penal que "Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.".

Define el artículo 22 del texto punitivo en su último párrafo la referida agravante diciendo que: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. "

Se encuadran los hechos por el Tribunal en el artículo 139.1 del Código Penal , a la vista de la actividad probatoria desplegada en el plenario en el acto del juicio, así como por la pericial médica anteriormente referida.

Por lo que se refiere a la concreta cualificación por alevosía del nº 1 del artículo 139 , establece el citado precepto que "Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía" consagrando el artículo 22.1ª como agravante dicha circunstancia y estableciendo que "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004 ha venido a señalar que: "Dispone el artículo 139 del Código Penal que será castigado como reo de asesinato el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: "1ª Con "alevosía"". Y dispone el artículo 22.1ª del mismo Código que hay "alevosía" "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Continúa diciendo esta sentencia que "Decíamos en la STS nº 1214/2003, de 24 de setiembre , que "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la "alevosía" es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre )." Así" De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la "alevosía" se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS nº 1890/2001, de 19 de octubre , el núcleo de la "alevosía" se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero ). Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la "alevosía" es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho".

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También señala dicha resolución que " ha de recordarse que la "alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación. Y finalmente, respecto a la intención del acusado acerca de la indefensión, nada indica que no fuera suficientemente consciente de las características de su acción, de su naturaleza sorpresiva y de los efectos que tal forma de proceder producían en las posibilidades de defensa de la víctima".

Y la de 20 de diciembre de 2006 que: "El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "haschís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición, recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero Real y luego en Las Partidas, apareciendo ligada a la tradición caballeresca de la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafio".

Continúa diciendo la citada resolución que "El asesinato en su modalidad alevosa se encuentra presente en todos nuestros Códigos Penales, desde el primero de 1.822 hasta el texto ahora vigente, aunque extrañamente desapareció la palabra asesinato del de 1.848.".

Y que "En el Código Penal vigente, en el art. 22.1º , la "alevosía" se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código . Aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de "alevosía" se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber "alevosía" como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona "indefensa" por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).".

Así "En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la "alevosía" se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89 , 19-4-89 , 26-10-89 , 24-11-89 , 23-1-90 , 28-2-90 , 29-6-90 , 22-9-90 , 15-10-90 , 19-1-91 , 15-4-91 , 22-7-91 y 18-10-91 , 15-2-93 , 8-3-94 , 10-6-94 , 3-2- 95 , 6-4- 95 , 6.5.1996 , 7.2.1997 , 17.9.98 , 24.9.1999 , 19.5.2000 , 31.12.2001 , 9.12.2002 , 26.9.2003 , 24.2.2004 , 13.10.2004 , 2.11.2004 , 7.12.2005 y 19.5.2006 , entre otras muchas).".

Aplicando esta doctrina al caso presente y, como ya se ha hecho constar, no cabe duda de que la conducta del acusado ha de encuadrarse en el tan citado nº 1 del artículo 139 del Código Penal , pues guiado por un ánimo, ya examinado, de acabar con la vida de su exmujer intentó llevar a cabo su propósito de forma que ésta ante su ataque inesperado no pudiera defenderse y así, la golpeó sorpresivamente por detrás cuando se alejaba del lugar donde habían estado hablando, describiendo asimismo la perjudicada cómo el acusado llevaba la camisa fuera de los pantalones de lo que se infiere que, efectivamente, el mismo escondía el cortafríos con el que atacó a la perjudicada entre sus ropas, tratándose, por tanto, de un ataque preparado por el mismo, pues, además, no puede explicarse de otra manera (y desde luego no con el relato del procesado) que se encontrase a su disposición de inmediato el objeto con el que agredió a la perjudicada

Así se deduce que el acusado había previsto su actuación y en consecuencia, la indefensión de la perjudicada, habiendo, además, de reseñarse cómo la descripción llevada a cabo por la víctima del golpe sufrido por la espalda se ve corroborada por las lesiones padecidas por la misma y en concreto, por la herida inciso-contusa de 4 centímetros de longitud en porción central de la región occipital que presentaba la perjudicada.

Por todo lo expuesto, considera el Tribunal que los hechos han de ser calificados de la forma reseñada, no pudiendo acogerse la pretensión de la defensa del procesado de que los hechos constituyesen un delito de lesiones

TERCERO.- Como también se ha indicado, al no haberse alcanzado por el procesado su propósito de acabar con la vida de la víctima, ha de considerase perpetrado el delito de asesinato en grado de tentativa, siendo esta inacabada conforme a lo establecido en los artículos 16 y 62 del Código Penal .

Señala la sentencia de 2 de noviembre de 2007 que "El art. 16 del Código Penal define la "tentativa" "asimilando" los supuestos en que el sujeto realiza la totalidad de los actos de ejecución y aquellos en los que no todos esos actos son ejecutados. En todo caso los actos han de ser de tal naturaleza que objetivamente deberían producir el resultado. Es decir que, mientras no exista esa idoneidad, y, por ello, peligro de que ocurra el resultado, no se habrá alcanzado la frontera o límite mínimo, del acto sancionable con pena. Y, de producirse el resultado, se habrá rebasado la frontera o límite máximo, de la "tentativa". Entre uno y otro límite se produce un continuum, iter, con posibles diversos grados de ejecución, sin que se pueda acudir a criterios indubitados, que permitan señalar la frontera "interior" entre lo que doctrinalmente se conoce como "tentativa" acabada y "tentativa inacabada", pese a la reconocida relevancia que, ya en sede de normas sobre aplicación de penas, establece el art. 62 del Código Penal , "diferenciando" éstas en función de aquel peligro y del grado de ejecución.

Tal diferencia de pena se justifica porque en la "inacabada" se intenta el injusto, pero en la acabada se ha podido decir que se realiza el injusto (como en el consumado), aunque el resultado no se produzca.

De la misma manera que la diferencia entre la consumación o la "tentativa" (en sentido amplio) puede venir determinada por el azar (cualquier causa que no sea dependiente de la voluntad del autor), la frontera entre la "tentativa inacabada" o la acabada puede ser tributaria de hechos azarosos."

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 calificó los hechos como tentativa inacabada con los razonamientos siguientes :"El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos.

De esta manera, siendo el "iter criminis" un proceso sólo completo en la consumación y más o menos realizado en la tentativa, a ese mayor o menor nivel de avance en la realización delictual corresponderá respectivamente la rebaja en uno o dos grados que prevé el art. 62 C.P . De ahí que la distinción doctrinal entre la tentativa "inacabada" y acabada tiene su relevancia y reflejo en la regla del artículo 62 , al aludir en ella al grado de ejecución alcanzado. Deben, pues, distinguirse a tales efectos dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término a su plan, y otro en el que ha realizado todo cuanto se requería según su proyecto delictivo para la consumación, que podrían equipararse a la tentativa y frustración. "

En este supuesto, "en modo alguno el acusado ultimó el plan propuesto, pues si "con idea de matarla (a Elsa) lanzó una cuchillada en el abdomen que sólo le alcanzó en parte y que la muchacha pudo parar con las manos.... impidiendo nuevos intentos del acusado de clavarle el cuchillo...", se ve que tales intentos no se materializaron.

Por otro lado las cuchilladas finales que el acusado le propinó por el costado cuando ya Elsa había salido del ascensor no supusieron un acabamiento de la tentativa, ya que consistieron en dos impactos en el antebrazo y glúteo derechos que ocasionaron leves heridas que precisaron grapas y 3 puntos de sutura respectivamente, de forma que no hubieran podido ocasionar la pretendida muerte. Todo ello nos permite deducir que el plan concebido por el autor de dar muerte a la joven sólo inició su ejecución, sin llegar no ya a producir el resultado buscado, sino ni siquiera a culminar esa ejecución con todos los actos propios de la misma.

En definitiva la actuación agresiva del recurrente no puede calificarse de tentativa acabada o frustración, situándose el grado de desarrollo en la tentativa "inacabada, pues bien a las claras puede percibirse que las lesiones ocasionadas a la víctima eran inhábiles para producir la muerte, que era el propósito que indirecta o eventualmente guió al culpable, para cuya consecución no se realizaron todos los actos necesarios."

Finalmente ,indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero de 2009 que "Como dice nuestra Sentencia 817/2007, de 4 de octubre , para determinar la distinción entre la tentativa acabada e "inacabada" se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. Todo ello sin perjuicio del desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal . El desistimiento podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecución en la tentativa "inacabada", y tendrá que ser activo, llevando a cabo actos impeditivos que eviten la consumación, en la tentativa acabada.

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e "inacabada", este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva, a salvo lo que se dirá a continuación.

Ahora bien, no todos los delitos de resultado pueden ser medidos por la misma regla, en tanto que es necesario tener en cuenta cuál es el modo de actuación del agente en su progresión delictiva hacia el designio pretendido por el autor, ya que el desencadenante de acciones no controlables en su curso causal por aquél incardinan su actuación en la tentativa acabada (como el disparo de un arma de fuego, el suministro de una dosis mortal de veneno, etc.), de aquellos otros casos en los que la acción se condiciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea éste voluntario (con los efectos del art. 16.2 C.P .) o involuntario, construyéndose una propia tentativa, que será en tal caso "inacabada".Tal ocurre con el despliegue de una serie de golpes dirigidos a la producción de la muerte de la víctima, cuando ninguno de ellos tiene la característica de letal por sí mismo, un conjunto de puñaladas con tal resultancia, o bien una operación de asfixia, como en este caso, en donde no se describen en el factum, maniobras de una intensidad suma para producir la muerte, salvo el comienzo de tal actividad. En efecto, la resultancia fáctica nos narra que, tras un momento de "reflexión", "el procesado intentó nuevamente asfixiarla con la almohada, y la víctima, "tras superar un momento de desfallecimiento, empujó al procesado y pudo escapar pidiendo auxilio a gritos". Su intención era clara: "te tengo que matar", pero detuvo su acción de manera involuntaria por acción y reacción de la víctima, que "empujó al procesado" y pudo escapar, en un momento en donde no se conoce exactamente la calidad de los actos desplegados con tal fin, pero sí conocemos sus consecuencias, al venir relatadas en el "factum": unas erosiones en el abdomen y diversos hematomas fruto del forcejeo. Precisó exclusivamente una primera asistencia médica para su curación. De aquí podemos deducir que la tentativa, aun siendo seria, no fue completa, en términos jurídicos, pues físicamente está fuera de toda duda que no se desplegaron todos los actos que debieron haber producido el delito y, sin embargo, éste no se produjo por causas independientes a la voluntad de su autor. De ahí, que acogeremos el motivo, aunque la pena se situará prácticamente lindante con la tentativa acabada, por la intensidad de la acción y su reproche, que exigen exasperar la pena en punto a la debida proporcionalidad de la respuesta penológica con el adecuado merecimiento de pena".

Extrapolando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, hemos de considerar que nos encontramos ante un supuesto de tentativa inacabada, pues aunque ,evidentemente, como ya se ha analizado, el procesado trató de acabar con la vida de la víctima utilizando un arma adecuada para ello y dirigió la misma hacia una zona en que podía haber puesto en riesgo la vida de la perjudicada, al terminar huyendo la víctima, la agresión no fue apta para haber podido producir su muerte, siendo así que procederá rebajar en dos grados la pena a imponer al procesado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 del Código Penal , precepto según el cual: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

CUARTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Jesús por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

QUINTO.- En la realización de dichos delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco.

Así es: establece el artículo 23 del Código Penal que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2006 que "la circunstancia mixta de "parentesco" requiere, para su aplicación, la existencia de un vínculo matrimonial entre víctima y autor del ilícito o, al menos una relación "...de carácter estable por análoga relación de afectividad".

Y la de 12 de febrero de 2009 que "la circunstancia mixta de "parentesco" está fundado en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de "parentesco" o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el "parentesco" dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el "parentesco" podría operar pero como circunstancia de atenuación."

Es innegable que en este caso procede apreciar la concurrencia d el meritada agravante ya que acusado y víctima estuvieron casados durante ocho años, habiéndose dictado la sentencia de divorcio en fecha 7 de mayo de 2009 ,esto es, muy poco antes de que se perpetraran los hechos a que este procedimiento se contrae.

SEXTO.- No procede, sin embargo, apreciar la eximente completa del artículo 20.4 del Código Penal ni incompleta del artículo 21.1 del mismo texto legal de legítima defensa propugnada por la defensa del procesado

Así es :establece el artículo 20 del Código Penal que " Están exentos de responsabilidad criminal: ...4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor."

Y el artículo 21 . que :"Son circunstancias atenuantes:

1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos "

Indica la sentencia del Tribuna Supremo de 26 de octubre de 2005 en relación con la eximente o atenuante propugnada que " En efecto, en términos generales y con carácter previo, debemos precisar que esa eximente, como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación tal como señala la STS 3 de junio de 2003 (LA LEY 98580/2003 ), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 (LA LEY 12702-JF/0000 ), no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor («animus necandi o laedendi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S 1760/2000 de 16 de noviembre (LA LEY 1270/2001 ), esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS 12 de julio de 1994 (LA LEY 3679/1994 )). Igualmente, en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión, elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito «sine qua non», básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres --como antes se dijo-- de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Como se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar «la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión», SSTS 399/2003 de 13 de marzo (LA LEY 12501/2003 ), 7 de abril de 2001 (LA LEY 75381/2001 ), 312/2001 de 1 de marzo (LA LEY 4723/2001 ), 813/93 de 7 de abril (LA LEY 3284-5/1993 )), y tal supuesto, en que se admite la legítima defensa, se añade el en que la acción de uno sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legitima defensa en la riña aceptada, en cuanto al exceso en la agresión provoca en la entonces víctima la intensificación del animo de defensa que se sobrepone y anula al ofensivo".

En aplicación de la doctrina expuesta y como se ha enunciado no puede prosperar la pretensión de apreciación de la eximente o atenuante pretendida pues ,como se ha señalado en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución en absoluto ha resultado acreditado que acusado al agredir a su exmujer tratase de defenderse de una previa agresión perpetrada por ésta ,habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial viene estableciendo de forma constante, reiterada y pacífica que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ) , y puesto que tales extremos en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa ,no procede la apreciación de la eximente o atenuante pretendida

SEPTIMO.- Habiéndose solicitado por la defensa del procesado la apreciación de la concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación, del artículo 21.3 del Código Penal el Tribunal ha de desestimar tal pretensión.

Así es: establece el artículo 21 del Código Penal que: Son atenuantes: " 3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.".

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2001 "Tiene declarado esta Sala que el "arrebato" es una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determinan a la voluntad a obrar irreflexivamente (Cfr. sentencia de 15 Feb. 1991 ). Que es elemento objetivo insoslayable para la apreciación de esta circunstancia el que el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea, -- "arrebato"--, o cuando sus efectos son un poco más retardados, llegando a producir obcecación, debe tener cierta entidad de tal manera que justifique o explique la reacción del acto y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena (Cfr. sentencia de 25 Feb. 1991 ). Y que la disminución de la imputabilidad que se produce en el sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, ya sea de carácter momentáneo ("arrebato") o más duradero (obcecación) producida como consecuencia de una causa o estímulo poderoso (Cfr. sentencia de 27 Feb. 1992 ). Se trata pues, de una atenuante pasional, en la que son decisivos los factores subjetivos típicamente emocionales y en la que se distinguen dos estadios diferentes dentro del denominado, genéricamente, estado pasional. Uno, el "arrebato", que supone la pérdida momentánea del dominio sobre sí mismo, y el otro, la ofuscación, que, con las caracteres antes expresados, se extiende más en el tiempo.".

Indica la sentencia del Alto Tribunal de 25 de enero de 2002 que la referida atenuante "evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Tal "estado pasional" tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de «"arrebato"» u «obcecación». El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la segunda como «un "estado" de ceguedad y ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato "pasional" la segunda ( STS 2 Jul. 1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «"arrebato" como emoción súbita y de corta duración» y «la obcecación es más duradera y permanente» ( STS 28 May. 1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión "pasional" que ésta representa ( STS 10 Oct. 1997 ).".

Continúa la citada resolución diciendo que :"El "estado pasional" que postula el recurrente como circunstancia atenuante requiere dos elementos: de un lado, desde el punto de vista interno, una situación de cólera o ímpetu "pasional" que reduzca, limitándolas, las facultades mentales del sujeto activo del delito, de modo que se produzca una situación de ofuscación de una importante entidad que suponga que sus resortes inhibitorios se vean seriamente afectados; de otro lado, desde una perspectiva externa, se ha de producir un estímulo exterior, a modo de detonante, generalmente como consecuencia de la actuación de la víctima, que ocasione el desencadenamiento de tal impulso interior que desarrolle en su psicología una violenta reacción, en cierto modo provocada por tal estímulo exterior, perdiendo el control de aquellos frenos inhibitorios, inherentes a la naturaleza humana.".

En el caso presente no puede hablarse de la concurrencia de la atenuante propugnada, desde el momento en que por el acusado ni siquiera se adujo -que se encontrara obcecado o impulsado por algún estímulo externo ,no pudiendo tampoco inferirse de la mecánica de los hechos que el acusado actuara movido por la ofuscación cuando ,como se ha examinado en los anteriores Fundamentos Jurídicos, el mismos planeó su acción delictiva, y cuando ni siquiera se ha acreditado existiera una fuerte discusión, habiendo de reiterarse lo ya apuntado en el anterior Fundamento Jurídico sobre las exigencias jurisprudenciales para la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Propugna también la defensa la apreciación de la atenuante 6.ª del artículo 21 del Código Penal ,esto es:" La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa "circunstancia incluida en el precepto por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal con vigencia desde el 23 de diciembre de 2010 , pretensión que tampoco ha de prosperar .

Así, señala la respecto la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de junio de 2010 con respecto a esta atenuante que ya era aceptada como analógica por la doctrina jurisprudencial con anterioridad a la reforma indicada, "Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la "dilación indebida", su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin "dilaciones indebidas" está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las "dilaciones" con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de "dilaciones indebidas" sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la "dilación". El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la "dilación" irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las "atenuantes" 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las "dilaciones indebidas" deben reconducirse a la "atenuante" analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , criterio éste fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999 . "

Y concluye con que "Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una "atenuante" analógica con el carácter de "muy cualificada", para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como "muy cualificada" en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre (LA LEY 142527/2008 ), ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007 , de 6 de julio (LA LEY 110935/2007 ), por la paralización "indebida" por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero (LA LEY 20911/2008 ) , estimó la "atenuante muy cualificada" al tratarse de una causa iniciada en el año 1990. "

En aplicación de la doctrina expuesta, en absoluto pude hablarse de que en el caso que nos ocupa se hayan producido las dilaciones referidas pues ni la defensa denunció tal circunstancia durante la tramitación del procedimiento, o determinó en absoluto cuando se habría producido al referida dilación y ,en todo caso, nos encontramos ante unas diligencias en las que si bien se procedió a prorrogar la prisión provisional del acusado, ello no puede considerarse bastante para la apreciación de la atenuante cuando se practicaron en las actuaciones, como ya se ha hecho constar, pruebas para cuya realización son precisos ciertos espacios temporales tales como las elaboradas por la Policía Científica en relación con el análisis del perfil genético hallado en los restos biológicos encontrados tanto en el lugar de los hechos como en el objeto utilizado pro el acusado para perpetrar los mismos.

NOVENO.- Finalmente, también solicitó la defensa la apreciación de la atenuante del nº 7 del artículo 21 del Código Penal (también según redacción de la L.O. 5/2010, de 22 de junio ) consistente en "7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 hace mención a que la doctrina de la Sala Segunda del Alto Tribunal " -por ejemplo SSTS. 107/2009 de 17.2 y 806/2002 de 30.4 , que requiere para la apreciación de la atenuante "analógica", la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal , puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem", máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por el acusado no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquél para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la "culpabilidad del hecho delictivo (véanse SS.T.S. de 9 de febrero , 14 de mayo y "21" de julio de 1.993, y 4 de marzo de 1.994 ). "

Continúa diciendo la citada resolución que " Este criterio ha sido posteriormente desarrollado y ratificado en numerosas resoluciones de esta Sala, declarándose en la STS de 8 de noviembre de 1.995 que la atenuante "analógica" exige para su apreciación, como primer requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes " específicas ", debiendo aparecer probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal , debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a la inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas .

Por su parte, la STS de 29 de abril de 1.999 , entre otras, es exponente de esta corriente doctrinal, ya definitiva y pacíficamente asentada, y, tras señalar que la naturaleza, "concepto" y contenido de la atenuante "analógica" han sido objeto de estudio y preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta", reitera la necesidad de la semejanza "con alguna de las atenuantes del texto legal .....", de suerte que ante la invocación de una circunstancia atenuante "analógica", deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado "y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes .....", específicamente definidas en el art. "21" C.P . " ( STS de 4 de abril de 2.000 ), toda vez que los términos de la comparación a los que debe atenderse son "los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada ....." de las que figuran enumeradas en el texto legal ( STS de 18 de octubre de 1.999 ). En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las SS.T.S de 10 de mayo de 2.000 y 27 de febrero de 2.001 . "

En el caso presente ni siquiera por la parte que la propugna se determinó a cual atenuante se refería su petición de apreciación de atenuante analógica , habiendo d e volverse a reproducir los argumentos ya expuestos sobre la necesidad de probanza de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DECIMO.- A la vista del grado de consumación alcanzado por el procesado y la agravante apreciada considera el Tribunal ajustada la imposición al mismo de la pena de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 en relación con el artículo 57.2 del Código Penal a la prohibición de aproximarse a distancia inferior de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente durante un periodo de siete años y para asimismo granizar la tranquilidad de dicha perjudicada a la prohibición de comunicarse con al misma por cualquier medido por el mismo tiempo .

Asimismo, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y establece el artículo 127 del Código penal procede el comiso del cortafríos intervenido en las presentes diligencias.

UNDECIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

La Sala considera adecuada a la gravedad y resultado de los hechos enjuiciados la indemnización solicitada en sus conclusiones por el Ministerio Fiscal ,coincidente con la acusación particular de 1000 euros por los días en que la perjudicada tardó en curar ,2174,82 euros por las secuelas, y 6000 euros por daños morales siguiendo como criterio orientativo el baremo que figura como Anexo en la Ley 30/95 de ordenación y supervisión del seguro privado, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo que se refiere al daño moral, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2009 que : "Los "daños morales" no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 ).

A su vez el "daño moral" no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuántico que en casos similares suelen otorgar los Tribunales ( STS 40/2007, de 26 de enero (LA LEY 3275/2007 )). "

A la vista de lo expuesto, es evidente que en el caso que nos ocupa procede la indemnización solicitada por las acusaciones para resarcimiento moral de la perjudicada por los graves daños sufridos por la víctima precisamente a manos de la persona la que incluso contrajo matrimonio y tuvo hijos en común.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco a la pena de seis años de prisión con accesoria para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena .Asimismo de conformidad con lo establecido en los artículos 58 y 47 del Código Penal , se impone al acusado la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de María Cristina , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de siete años

.

Corresponde asimismo la imposición de costas al acusado y que por el mismo se indemnice a María Cristina , en 1000 euros por los días de curación, 2174,82 euros por las secuelas, y 6000 euros por daños morales, cuantías que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda el comiso del cortafríos intervenido en estas actuaciones.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que , en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución .

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.