Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 93/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/030881

Rollo penal 93/10

Atestado nº: ETZAINTZA DE BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA Y LES. .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 7 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 144/10

Contra: Humberto

Procurador/a: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a: FRANCISCO BORJA ZABALA GONZALEZ

SENTENCIA Nº 11/11

Ilmos. Sres/as

PRESIDENTE Dña. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a diez de febrero de dos mil once.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 144 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, RESISTENCIA Y LESIONES, Rollo de Sala núm. 93/10, contra Humberto , nacido el 19 de octubre de 1.984 en Guinea-Bissau, sin numero de identificación personal, en situación de libertad provisional por esta causa y declarado insolvente, representado por la Procuradora Dña. Patricia Lanzagorta Mayor y bajo la dirección letrada de D. Francisco Borja Zabala Gonzalez , habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Natividad Esquiu Hernández, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368, 374 y 377 del Código penal yun delito de resistencia del articulo 556 del código penal en concurso real con un delito de lesiones del artículo 147.1 del código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó por el delito contra la salud publica la imposición de la pena de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad, y comiso del dinero y sustancias estupefacientes, por el delito de resistencia la pena de prisión de nueve meses e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de lesiones la pena de prisión de un año e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice al agente de la Ertzaintza num. NUM001 en la cantidad 1.920 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones y en 900 euros por las secuelas causadas con aplicación de lo dispuesto en el articulo 576 LECivil y el abono de las costas procesales e interesando la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio español con prohibición de regresar durante un periodo de 10 años.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se elevo a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 13.20 horas del día 21 de junio de 2010 Humberto , nacido el 19 de octubre de 1.984 en Guinea-Bissau, sin numero de identificación personal, en situación irregular en España al no poseer permiso de residencia y trabajo y sin antecedentes penales, tras contactar a la altura del num. 5 de la calle Bailen de la Villa de Bilbao con Ambrosio , le hizo entrega a éste, a cambio de 10 euros, de un envoltorio termosellado conteniendo 0,205 gr. de heroína, con una riqueza del 0,4% en Diacetilmorfina base, siendo inmediatamente detenido por agentes de la Ertzaintza ocupándole la cantidad de 26,82 euros sin que conste que toda la cantidad intervenida procediese de una actividad ilícita de disposición de sustancias estupefacientes.

Al producirse la transacción, el agente de la Ertzaintza num. NUM001 que la presenció a escasa distancia se dirigió a Humberto para proceder a su detención gritando "alto policía" y mostrándole su placa que llevaba colgada del cuello, ante lo cual Humberto le lanzó manotazos y puñetazos, iniciándose un forcejeo entre ambos, cayendo al suelo, donde continuaron forcejeando, sin que conste determinado que Humberto le propinase una patada al agente num. NUM001 que impactase en la mano derecha causándole lesiones.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial analítica de drogas, la pericial medica documentada y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que "la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre > .

Pues bien, en el presente caso el acusado Humberto ha negado haber vendido algún envoltorio de heroína cuando se encontraba en la C/Bailen, manteniendo que el dinero -los 26,82 euros- era suyo y se los había dado su novia para comprar unos zapatos; que tampoco agredió a ningún policía sino que el estaba de vuelta a casa y un hombre le golpeó y pensó que le iba a atracar, sin que esa persona estuviese uniformada, encontrándose solo y sin que se identificase y continuó golpeándole y se defendió como hombre que es y luego al venir los otros policías con el coche policial el se quedó quieto.

Sin embargo, frente a la versión del acusado, los agentes de la Ertzaintza núms. NUM001 y NUM002 presenciaron a escasa distancia -el primero desde la acera de enfrente a unos cinco metros mientras que el segundo desde la parte de arriba del parking a una distancia de unos 6 metros- como contactaban una persona de raza negra con uno de etnia gitana y el varón de raza negra -el vendedor- le entregaba al otro un envoltorio blanco y el comprador le entregaba lo que por la forma de darlas entendió el agente num. NUM001 eran monedas; posteriormente los agentes NUM003 y NUM004 , según sus declaraciones, acudieron al lugar avisados vía telefónica como patrulla en auxilio de sus compañeros no uniformados tardando poco tiempo en aparecer con la furgoneta en la que circulaban en compañía de otros dos agentes - los núms. NUM005 y NUM006 - y siguiendo las indicaciones del agente num. NUM002 transmitidas por teléfono interceptaron al comprador sin que hubiese mas gente en el lugar, por lo que tampoco tenían duda de que esa la persona a interceptar y quien además les manifestó que lo que llevaba era heroína y que había pagado 10 euros.

Por otro lado, los agentes de la Ertzaintza con los núms. NUM005 y NUM006 que acudieron en auxilio del agente de la Ertzaintza num. NUM001 procedieron a la detención del acusado declarando el agente num. NUM006 que detuvieron al acusado cuando les informaron que habían cogido una bola -al comprador - mientras que el agente num. NUM005 declaró que al acusado le ocuparon un billete de 5 euros y monedas, lo que coincide con el acta de ocupación del dinero -folio 12 de las actuaciones-

El envoltorio termosellado que le fue ocupado al comprador y que contenía la sustancia intervenida fue entregada en la Dependencia Provincial de Sanidad por la agente de la Ertzaintza num. NUM007 la cual reconoció haber firmado el acta de recepción de alijos obrante al folio 54 al ser ella la encargada de su transporte pero sin que interviniese en su pesado según aclaró a preguntas de la defensa del acusado.

Por ultimo, la perito compareciente de la Dependencia provincial de Sanidad se ratificó en el informe pericial obrante al folio 73 de las actuaciones del que se concluye que la sustancia intervenida era heroína con un peso de 0,205 gramos, con una riqueza del 0,4% en diacetilmorfina base aclarando que el pesaje se realiza con una bascula de precisión y la desviación que puede tener no lo recuerda pero que apenas afecta al pesaje; por el contrario, en lo que afecta a la pureza si puede haber una desviación de + - 5% que habría que aplicar sobre la cantidad de droga neta obtenida, explicando que la cantidad de heroína pura era de 0,00082 gr. y sobre esta cantidad habría que aplicar ese 5%, por lo que efectuando una simple operación matemática se obtiene que la heroína intervenida fue de 0, 000779 gr (0,779 miligramos), la cual supera la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gr (0,66 miligramos).

En cuanto a que la cantidad ocupada de 26,82 euros solo puede estimarse acreditado que 10 euros procediesen de la venta de la sustancia ilícita pero constituye una presunción contra reo el considerar que el dinero restante hasta dicha cantidad procedía de una actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes cuando en modo alguno se ha acreditado que fuera de este hecho puntual de venta de heroína el acusado se estuviese dedicando a dicha actividad.

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos relativos al trafico de drogas por los que ha sido acusado Humberto , existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

Por otro lado, y en lo que se refiere a los hechos relativos a la resistencia y a las lesiones las conclusiones valorativas que se obtienen difieren del planteamiento de la acusación publica.

En primer termino, en relación con la oposición mostrada por el acusado cuando el agente de la Ertzaintza intento detenerlo, no nos creemos la versión que da el acusado que creyó que la persona que se dirigió hacia el pensó que era un atracador, porque su actuación previa vendiendo un envoltorio de heroína le permitía concluir que era otra la realidad, sin que sea admisible que no entendiese lo que le manifestase el agente policial porque el imputado habla la lengua portuguesa ya que hay determinados comportamientos que realizan los agentes que son inconfundibles para cualquiera que estuviese cometiendo un delito sobre todo si le manifiestan "policía", "policía " "alto policía".

Sin embargo, a pesar de no creernos la versión del acusado, el agente policial num. NUM001 que pretendía la detención del acusado declaró que el acusado dio manotazos y puñetazos y en modo alguno mencionó las patadas y menos aun que el acusado le hubiese propinado una patada en la mano derecha causante de las lesiones, y aunque el agente de la Ertzaintza num. NUM002 declaró haber visto que su compañero recibió puñetazos y patadas tampoco concretó que una de estas le hubiese impactado en la mano derecha, habiéndose producido un forcejeo entre el 1 num. NUM001 y el acusado como pusieron de relieve los agentes núms. NUM005 y NUM006 que formaban parte de la patrulla uniformada que acudieron al lugar para ayudar al agente indicado, manifestando el primero de ellos que en el suelo se golpeaban mutuamente, estando boca arriba y boca abajo y el segundo de ellos que vieron a un agente de paisano que forcejeaba con una persona de raza negra y lograron reducirle.

Por consiguiente, resulta acreditado que hubo una oposición a ser detenido consistente en un forcejeo mantenido por el acusado con el acusado, con independencia de su calificación jurídica, mientras que no se puede considerar acreditado que las lesiones sufridas por el agente num. NUM001 hubiesen sido causadas por el acusado mediante una patada en la mano derecha.

SEGUNDO.- A).- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico del articulo 368 párrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado de un envoltorio conteniendo 0,205 gr. de la sustancia estupefaciente sometida a control internacional denominada heroína, con una riqueza del 0,4% en Diacetilmorfina base a cambio de 10 euros que le fue entregado por el comprador, siendo esta cantidad superior a la dosis mínima psicoactiva que está fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gr., con el consiguiente perjuicio para la salud publica.

Sin embargo, tras la reforma del articulo 368 del código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 " y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal cuya aplicación se impone por ser la ley penal mas favorable al reo al suponer una reducción de la pena impuesta.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la L.O. 5/2010, de 22 de junio al informarnos que "asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes".

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y asi lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de "escasa entidad" y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea minimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la heroína se cifró en 0,00066 gr. y en este caso la cantidad intervenida que fue objeto del delito es de 0,000779 gr por lo que procede la tipificación de tal acto de trafico por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no como plantea la acusación de que estas circunstancias son un requisito que cumulativamente a la escasa entidad del hecho es el que permite su aplicación y mas concretamente que además de la escasa cuantía de la sustancia estupefaciente se debe haber apreciado la condición de toxicómano del acusado.

Estas circunstancias deben ser valoradas para excluir o no la valoración de la escasa entidad del hecho pero su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así puede ser suficiente, para considerar que estamos en presencia de un supuesto de escasa entidad como sucede en este caso, con que el acusado no tenga antecedentes penales y también puede referirse a situaciones de necesidad u otras similares que le hubiesen impulsado a la realización de los actos de trafico de sustancias estupefacientes.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del articulo 368 parrafo II del codigo penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer.

B) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una falta de desobediencia leve a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones del articulo 634 del codigo penal al concurrir los elementos de dicha infraccion y no los del delito de resistencia del articulo 556 del mismo texto legal.

En efecto, según la STS 901/2009, de 24 de septiembre , FD. 28

Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8734 ) y 19 de noviembre de 1999 (sic) (RJ 1999, 7577) , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad" lo que obliga a excluir aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" ( STS. 740/2001 de 4.5 (RJ 2001, 2108) ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556 , tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 ( RJ 2001 , 9232 ), 361/2002 de 4.1 (sic) (RJ 2002 , 3589 ), 670/2002 de 3.4 (RJ 2002, 3600).

En definitiva se produce "una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la Policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo"( STS. 819/2003 de 6.6 (RJ 2003, 5608) ).

Por ello el artículo 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el artículo 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, compatible con comportamientos activos no graves, y la resistencia leve a cumplir el mandato de los agentes podrá constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el artículo 634 ( STS. 776/2005 de 22.6 (RJ 2005, 5158) ).

En definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de "carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad( STS. 912/2005 de 8.7 (RJ 2005, 5336) ), en que "mas que acometimiento concurre oposición ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 ( STS. 607/2006 de 4.5 (RJ 2006, 3567) ). E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en la "actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado( STS. 703/2006 de 3.7 (RJ 2006, 4942) ), también leve forcejeo calificado como falta en STS. 364/2002 de 28.2 (RJ 2002, 3022). > >

En este caso, y aunque inicialmente el acusado para evitar ser detenido lanza hacia el agente policial manotazos y puñetazos, sin que conste que alcanzase con alguno de ellos ninguna zona corporal del agente, su comportamiento consistió en forcejear con éste ultimo, llegando incluso a caer al suelo junto con el agente policial num. NUM001 el cual le había ordenado verbalmente que se detuviese ("Alto policía") después de que le viese realizar la transacción ilícita de sustancia estupefaciente, sin que fuese acatada dicha orden, iniciándose un forcejeo entre ambos y siendo posteriormente detenido, evitando la prolongación de la situación forcejeante, al intervenir los dos agentes policiales uniformados que acudieron en ayuda del agente num. NUM001 , por lo que los hechos deben ser incardinados en la falta de desobediencia leve del articulo 634 del código penal en lugar del delito de resistencia que pretendía la acusación.

C).- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de lesiones del articulo 147.1 del código penal al no haberse acreditado los elementos constitutivos de dicha infracción criminal.

En este caso no ha quedado acreditado la acción de agresión ilegitima que se le imputaba al acusado consistente en haber propinado una patada en la mano derecha al agente policial num. NUM001 , por lo que obvia cualquier otra fundamentación sobre dicha infracción.

TERCERO.- Del delito y la falta es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Corresponde imponer al acusado por el delito contra la salud publica la pena de prisión de UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES, además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el articulo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena de prisión prevista en el tipo del articulo 368 párrafo II del código penal que castiga con las penas inferiores en grado a las señaladas en este caso en el párrafo precedente que prevé penas de prisión de 3 a 6 años y además multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, segun la redaccion actual mas favorable al penado, lo que supone que la pena de prisión resultante oscilará en un marco penal de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día, debe ponderarse que en este caso no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lo que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal y habida cuenta que el acusado no posee antecedentes penales y a que el peligro para el bien jurídico protegido por el delito no resulta especialmente relevante en atención a la cantidad intervenida, debe imponerse la pena de prisión en la extensión mínima de 1 año y 6 meses con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, que deberá ser rebajada en un grado, aplicando analógicamente la regla prevista en el articulo 70 del código penal según el Acuerdo de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, siendo la resultante la multa de la mitad del tanto al tanto , esto es, del 50% al 100%, del valor de la droga, que se fijara conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y dado que en este caso lo que se ha acreditado es que la dosis que fue vendida por el acusado lo fue por un precio de 10 euros, debe considerarse que es este el valor real de la droga intervenida y no el fijado por la Acusación en su escrito de acusación y por consiguiente la multa deberá ser la mitad del tanto del valor de la droga intervenida- el 50%-que seria en este caso de 5 euros.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha, dada el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias y del dinero intervenido en cuantía de 10 euros en cuanto que del total del dinero intervenido solo esta cantidad es la procedente de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes por la que resulta condenado.

Por ultimo y de conformidad con el articulo 89.1 del código penal que establece que > , la pena de prisión de 1 año y 6 meses, será sustituida, conforme al artículo 89.2 del código penal en la redacción actualmente vigente mas favorable al penado al prever que > , por la expulsión del territorio español por un periodo de 5 años por cuanto el acusado no ha acreditado que posea permiso de residencia ni de trabajo en España, siendo su situación administrativa irregular, pero tampoco que posea arraigo social, familiar ni laboral; además la pena de prisión impuesta no es de naturaleza grave y es de menos duración que las penas con que los delitos contra la salud publica son castigados por lo que el plazo durante el cual será expulsado y no podrá regresar al territorio español se considera proporcionadamente que se extiende al mínimo de cinco años.

Por la falta de desobediencia leve del articulo 634 del código penal castigado con la pena de multa de 10 a 60 días teniendo en cuenta la entidad de la infracción criminal deberá ser sancionado en una extensión temporal de 30 días a razón de una cuota diaria de 5 euros a tenor de la precaria situación económica del acusado que carece de posibilidades de realizar un trabajo legal y adecuadamente remunerado por su situación irregular administrativa, con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53.1 del código penal consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, esto es, 15 días de privación de libertad.

SEXTO.- Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado en la mitad de las costas procesales por razón del delito contra la salud publica por el que ha sido condenado declarando de oficio la otra mitad por el delito de lesiones por el que es absuelto e imponiendo las costas procesales por razón de un juicio de faltas en cuanto a la falta por la que es condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica atenuado por la escasa entidad del hecho en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de trafico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE 1 (UN) AÑO Y 6 (SEIS) MESES , la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 5 Euros , con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de UN día de privación de libertad en caso de impago, y al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

SE ACUERDA el comiso definitivo de la droga y dinero intervenido al acusado en cantidad de 10 euros. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

La pena de prisión impuesta se sustituye por LA EXPULSION del condenado del territorio español, con prohibición expresa de regresar a España en el plazo de 5 (CINCO) AÑOS , a contar desde que se haga efectiva la misma.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto como autor penalmente responsable de una falta de desobediencia leve a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones a la pena de MULTA de 30 días , a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad persona subsidiaria consistente en 15 días de privación de libertad y al abono de las costas procesales propias de un juicio de faltas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Humberto de un delito de lesiones del que ha sido acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales devengadas.

Se declara la insolvencia del penado aprobando el auto de fecha 13 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Bilbao en la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

En aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/03, de 23 de diciembre , de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, comuníquese a la Autoridad Gubernativa, la expulsión acordada para que en el plazo más breve posible, y en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a este Tribunal, lleven a cabo la materialización de la misma.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.