Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 60/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00011/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

--------------

Nº Rollo : 60/2010

Nº. Procd. : PA 389/2010

Hecho : Robo con intimidación

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

-------------------------------------------------

Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

------------------------------------------------

El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 11

En Zamora a 31 de enero de 2011.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 389/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora , contra el acusado Marcial , representado por el Procurador Sr. Lobato Herrero y asistido del Letrado Sra. Casado Sardino, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los hechos que han sido declarados probados en la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Con fecha 6/10/2010, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Que el día 14 de julio de 2009, sobre las 17:30 horas, Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, accedió a la expendeduría de tabaco sita en la avenida El Ferial nº 40 de la localidad de Benavente (Zamora), propiedad de Guadalupe , con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, y portando un cuchillo de grandes dimensiones, lo puso encima del mostrador con ánimo intimidatorio, dirigiéndose al empleado Pedro Miguel diciéndole "dame la pasta o te mato", y haciendo amago de clavarle el cuchillo, ante lo cual el empleado del estanco le dijo que cogiera el dinero, negándose aquél y obligando al empleado a entregarle lo que había en la caja registradora, que ascendía a 2.300 euros, y sustrayéndole igualmente un teléfono móvil de su propiedad valorado en 80 euros. A continuación le obligó a meterse en el almacén del establecimiento indicándole que no saliera hasta pasados cinco minutos.

Que el día 14 de septiembre de 2009, sobre las 3:30 horas, Marcial , accedió a la estación de servicio "Santa Elvira" sita en la avenida Federico Silva de la localidad de Benavente, con ánimo de obtener ilícito beneficio patrimonial, portando un cuchillo de grandes dimensiones, exigiendo a la empleada que allí se encontraba, Dolores , el dinero del establecimiento, obligándole a que fuera ella quien se lo entregara, acercándole el cuchillo a diversas partes de su cuerpo, tales como la espalda y el abdomen mientras le decía que tenía que haber más dinero; que acto seguido le ha dicho que saliera hacia fuera, siguiéndola, y al ver la citada a empleados de la limpieza del Ayuntamiento, gritó pidiendo ayuda corriendo hacia ellos, saliendo aquél corriendo, y corriendo los empleados de la limpieza detrás de él, cayéndosele unos 600€ del dinero que previamente había sustraído, consiguiendo llevarse 300 €. Que el mismo día 14 de septiembre, sobre las 4:15 horas, Marcial accedió a la estación de servicio "Castillo de Benavente" sita en la Avenida de "Las Américas" de la localidad de Benavente, propiedad de Sabino , donde se encontraba el empleado Luis Pablo , portando aquél un cuchillo de grandes dimensiones, pidiéndole dinero, diciéndole el empleado que lo cogiera él mismo de la caja registradora, negándose aquél exigiendo que se lo entregara, llevándose un total de 260 euros. Que sobre las 9:45 horas del mismo día, Marcial accedió de nuevo a la expendeduría de tabaco sita en la avenida El Ferial nº 40 de la localidad de Benavente, y con un cuchillo en la mano se dirigió al empleado Pedro Miguel diciéndole "dame la pasta o te mato", entregándole 400 euros que había en la caja registradora, y un cartón de tabaco valorado en 30 euros que asimismo le exigió, e indicándole al abandonar el establecimiento que si salía le pegaba dos tiros.

Que Marcial es consumidor habitual de sustancias psicotrópicas, en concreto, cocaína, lo que disminuye las bases cognitivas de su imputabilidad".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR y CONDE NO a Marcial como criminalmente responsable, en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, de cuatro delitos de Robo con intimidación previstos y penados en los arts. 237 y 242. 1 y 2 del C.P . a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Guadalupe en la cantidad de 2.730€, a Pedro Miguel en la cantidad de 80€, a Sabino en la suma de 260 euros y al propietario de la estación de servicio "Santa Elvira" en la cantidad de 300€, con más el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C . Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa y no haya sido de abono en otra".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Marcial se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

QUINTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia; habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

I.- Procede dejar sentado, que la sentencia recurrida debe ser confirmada en cuanto se objetivan los hechos enjuiciados con atinado criterio, a juicio de esta Sala, con atinado criterio los hechos enjuiciados, declarándolos probados, como fruto de la valoración de las diligencias de prueba practicadas, en el acto del juicio oral, examinadas con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, que presupone la convicción lograda por el Juzgador a "quo" y cuya razón de ser se explicita suficientemente en su fundamentación, la cual objetivación de los hechos se corresponde en correcta técnica jurídica con la calificación recogida en los fundamentos de derecho de dicha sentencia y en los que se tipifican los hechos que han sido declarados acreditados como constitutivos de cuatro delitos de robo con intimidación previstos y penados en los arts. 237 y 242.1 y 2 (subtipo penal que agrava el tipo básico del robo con intimidación) del Código Penal, de todos los cuales es autor Marcial , por lo que en este punto debe ser confirmada la sentencia de instancia y desestimado el motivo de recurso que pretende la calificación de los hechos a la luz del art. 242.3 CP ., sin perjuicio de exponer en el siguiente fundamento las razones que fundan el criterio de Sala que nos lleva a tal conclusión.

Discrepa esta Sala de la valoración de la juzgadora a "quo" en cuanto aprecia como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal la atenuante analógica del art. 21.6 CP al apreciar que los hechos han sido realizados como consecuencia del consumo abusivo de sustancias estupefacientes que le ha llevado a la comisión de los hechos delictivos probados "a causa" de aquel, entendiendo que debe ser aplicada la circunstancia atenuante 21.2 del Código Penal como muy cualificada, por lo que, también, diremos a continuación.

II.- Como primer motivo de recurso se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba practicada al no estimar que la intimidación en la comisión de los hechos cometidos por el imputado fuera de menor entidad y por consiguiente error de derecho al no calificar los delitos como constitutivos del subtipo penal atenuado previsto en el art. 242.3 del Código Penal .

Debemos entrar en el examen del primero de los motivos de recurso, recordando que corresponde al Juzgador de la instancia la valoración lógica de la prueba practicada y la formación de su convicción en base a la misma para determinar la realidad de los hechos denunciados, conforme le permite y ordena el art. 741. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin que ello suponga desconocer que el recurso de apelación autoriza al Órgano Judicial "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez "a quo", aun cuando el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que su valoración, expresando las razones en que se sustenta, debe, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que lo denunciado en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, que en el supuesto enjuiciado no puede sustentarse material ni lógicamente en autos ( S. 1/abr/96 , 21/jun/97 , 25/may/98 ).

A este respecto, debe aseverarse la rigurosa objetivación de los hechos en base a la valoración racional de las diligencias de prueba practicadas, pues siendo un hecho acreditado que la sustracción se llevó a cabo en todos los supuestos portando y exhibiendo el acusado un cuchillo, no cabe la apreciación de la atenuación pretendida, pues en estas circunstancias es evidente el riesgo de producir graves lesiones con facilidad, lo que entraña objetivamente el subtipo definido en el art. 242.2 CP al generar un enorme desasosiego en la víctima, y, por ende, una mayor gravedad del hecho ( SSTS. 2/Oct/98 , 31/May/99 , 4/Nov/2002 , 13/May/2004 ), ni tampoco puede estimarse la invocación del párrafo 3° del artículo 242 dicho, subjetivamente, la menor influencia en la intimidación cuando el sujeto ha cometido todos los delitos probados asegurándose su resultado con el empleo de un cuchillo o machete que evidencia la persistencia del recurrente en su acción punible, lo cual es exponente de su peligrosidad impropia del beneficio que solicitan, ni puede sacarse de contexto la frase (en el testimonio Pedro Miguel ) "me lo tome a cachondeo" cuando seguidamente el propio testigo establece a continuación que se dio cuenta que no iba de broma el asaltante.

Por último señalar, al respecto del primer motivo, que la mayor gravedad del delito robo con intimidación viene definido por la presencia de este último elemento que le excluye de la apreciación del beneficio que supone el instituto del delito continuado y que no tiene en cuenta en la formación de los subtipos previstos el resultado económico del producto de los robos cometidos.

El motivo perece.

III.- En relación con el segundo de los motivos de recurso por los que se solicita la exención de la pena y, subsidiariamente, su minoración por la concurrencia en la conducta del condenado la circunstancia concurrente conjunta de drogadicción y alteración mental del sujeto, y toda vez que la solicitud de exención carece en autos de fundamento en base a cualquier tipo de prueba que permita entrar tan siquiera en la valoración de si concurre en la conducta del sujeto una anomalía o alteración psíquica por la que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión o una intoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes con la misma eficacia, por lo que debe ser desestimada sin precisar de otros razonamientos la exención de responsabilidad criminal solicitada, conforme sanciona la sentencia recurrida, pues la jurisprudencia ( SS 22/sep/99 , 19/ene/2005 ) ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido; por lo que debe ser desestimada sin precisar de otros razonamientos la exención de responsabilidad criminal solicitada, conforme sanciona la sentencia recurrida.

En otro orden de cosas, en cuanto a la subsidiaria pretensión de apreciación de circunstancias de atenuación muy cualificadas, debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo (por todas S. 6/nov/2009 ) que tiene sentado que, para que la drogadicción pueda tener efecto eximente, semieximente o atenuatorio (arts. 20.2, 21.1, 21.2 y 21.6 CP), no solo es preciso que conste la drogadicción, sino que además ha de probarse suficientemente, como tal causa modificativa de la responsabilidad, que por su entidad, gravedad, duración y demás características de la misma en el caso individual, disminuyó la imputabilidad del sujeto activo al afectarle esencialmente en mayor o menor medida sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de comisión de los hechos, de forma que la modificación de responsabilidad no se produce simplemente por ser drogadicto en una u otra escala sino que lo que se requiere es que la concreta acción enjuiciada haya sido realizada bajo el influjo de dichas sustancias o del de su carencia en ese momento, todo lo cual difícilmente puede objetivarse con posterioridad a la comisión de los hechos, sin pruebas que acrediten realmente cuál era el estado psico-físico del acusado en ese preciso instante.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

La drogadicción, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( STS. 22/may/98 ).

La drogadicción, por último, puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta.

En este sentido el Tribunal Supremo (A. 18/Nov/2010) recoge, así mismo, con cita de sentencias anteriores, que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( S. 13/Jun/2007 ) esto es la circunstancia que, como atenuante, se describe en el art. 21.2º , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SS. 22/may/98 , 4/dic/2002 , 5/jun/2003 ).

Y, por último puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( S. 20/oct/2000 ).

A los efectos de este juicio debemos referirnos a la aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada señalando que la doctrina jurisprudencial la ha admitido cuando alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado y solo deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación, habiendo señalado la Sentencia de que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1.º Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2.º Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso (SS. 26/may/86, 26/mar/98, A. 4/Nov/2010).

En la presente causa consideramos como aplicable la circunstancia atenuante de drogadicción, atendiendo de qué se trata de una adicción a la heroína y cocaína cronificada por el transcurso de un periodo importante de tiempo superior a veinte años. Para ello se exige una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas, que opera como circunstancia desencadenante del hecho, de tal manera que se persiga la obtención de dinero para la adquisición de la sustancia mediante la comisión de actos que atentan contra el patrimonio ajeno.

La atenuante muy cualificada sería aplicable en los supuestos de especial intensidad, que también podrían encajar en la eximente incompleta, que tiene idénticos efectos penológicos. En supuestos de larga dependencia a drogas que causan grave daño a la salud, que se encuentran asociados como resulta en este caso a una patología somática emocional depresiva y a una alteración de la personalidad del sujeto, la jurisprudencia ha considerado que, en la medida que provocan una modificación considerable de la personalidad del individuo, son tributarias de una exención incompleta o de una atenuación cualificada, sin que la pretensión del recurrente de que se aprecie una afectación de las facultades cognoscitivas que determinaría la aplicación de la eximente incompleta, pueda ser estimada pues, para ello, sería precisa una afectación profunda ( S. 18/Oct/2010 ), cuyos efectos estuvieran debidamente precisados, lo cual no está acreditado.

La pericial y documental obrante en autos, así como la testifical que habla de que el acusado estaba temblando, sudoroso y muy alterado, no demuestran un error de la Juez "a quo" al afirmar que las facultades cognoscitivas están suficientemente conservadas, pues aunque del contenido del haz probatorio examinado pudiera el recurrente deducir lo contrario, la afirmación terminante de tal clase de afectación no se contiene en los mismos.

En cualquier caso, esta Sala valorando el conjunto de los datos disponibles, es decir, la drogadicción de larga duración asociados al trastorno psíquico que padece y su apariencia física al momento de comisión de los hechos, entiende que debe apreciar una disminución de su capacidad de culpabilidad en tal medida que da lugar a una atenuante, derivada fundamentalmente de la drogadicción, que aprecia como muy cualificada, esto es, con los mismos efectos de una eximente incompleta.

La admisión de la drogadicción como atenuante muy calificada nos obliga a acudir para su cálculo al artículo 70.1.2º del Código Penal en su redacción dada por L. O. 15/2003 , y así la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo.

Trasladado ello al caso que nos ocupa para calcular la pena, hemos de tener en cuenta que nos hallamos ante un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas previsto y penado en el artículo 242.2 del C. Penal con pena de tres años y seis meses de prisión a cinco años de prisión y al contemplarse en el propio tipo penal una pena concreta, tanto el grado de ejecución como la apreciación de circunstancias modificativas, ha de partir, necesariamente, de esa pena "acotada", en este caso tres años y seis meses (42 meses) a cinco años de prisión (60 meses), y en consecuencia la pena inferior en un grado, será la de prisión de 21 a 42 meses, por lo que atendidas las circunstancias concurrentes en la comisión de cada uno de los delitos de los que se ha declarado autor responsable al recurrente se establece la pena en su mitad inferior que se considera prudente fijar en 2 años y 6 meses la pena de prisión a imponer al sujeto por cada uno de los delitos por los que es condenado, y ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 76. 1 del Código Penal

Por tanto, procede, estimando en este punto el recurso de apelación interpuesto, la modificación de la sentencia de instancia en los términos que resulta de lo precedentemente expuesto.

IV.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que las costas causadas sean declaradas de oficio, visto lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado Marcial , debemos confirmar y confirmamos en parte la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora con fecha 6 de octubre de 2.010 en el procedimiento abreviado nº 389/2010 , y la revocamos en el sentido de estimar como circunstancia modificativa de la responsabilidad la de drogadicción como muy cualificada, con el efecto de deber fijar la pena a imponer al susodicho condenado por cada uno de los delitos de los que es autor en dos años y seis meses, ratificando la sentencia de la instancia en todos sus restantes pronunciamientos que son compatibles con lo precedentemente resuelto, con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el ponente, Ilmo. Sr. don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.