Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 176/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. Manuel Estrella Ruiz

MAGISTRADOS

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros

D. Francisco Javier Gracia Sanz

S E N T E N C I A Nº11/2012

APELACIÓN ROLLO Nº176/2011

origen : Juicio Rápido Nº286/2011 (JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ)

Diligencias Urgentes nº41/2011 (JUZGADO DE INSTRUC. Nº2 DE CADIZ) .

En la ciudad de Cádiz a 24 de enero de 2012

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado Eloy , representado por la procuradora señora Sánchez Ferrer y asistido por el letrado señor Hermelo V. Escribano Rodríguez y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 29 de Julio de 2011 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eloy , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia 8ª del art. 22 del Cp , como autor responsable de un DELITO DE ATENTADO previsto y penado en el art. 550 y 551 último inciso del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eloy , como autor responsable de DOS FALTAS DE LESIONES del art. 617.1 del Cp , a la pena de MULTA DE TREINTA DÍAS a razón de 4 euros de cuota diaria, por cada una de ellas, con la responsabilidad personal del art 53 del Cp , en caso de impago.

Y en concepto de reponsabilidad civil se le condena a indemnizar al Agente NUM000 en la cantidad de 60 euros y al agente NUM001 en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas más los intereses del art. 576 de la Lec .

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que dicen así :

De la prueba practicada en el acto del juicio oral ha quedado probado y asi se declara que el acusado Eloy , mayor de edad y condenado entre otros delitos por Resistencia en sentencia de 17 de octubre de 2005, quebrantamiento de Medidas en la de 25 de noviembre de 2009 y Violencia Doméstica en sentencia de 12 de abril de 2010, con ocasión de un servicio prestado por tráfico de drogas el día 7 de junio de 2011, donde al acusado se le consideraba comprador, sobre las 19 horas, fue requerido en la Plaza Salado de Cádiz por los agentes que estaban efectuando la investigación para que entregara la sustancia que momentos antes había adquirido, negándose a ello el acusado y como quiera que insistieran los agentes, en un momento dado procedió a dar un puñetazo al agente NUM000 , que le impactó en la cara causándole lesiones que tardaron en curar 2 días sin necesidad de tratamiento médico.

Ante tal actitud, los demás agentes intervinientes procedieron a su reducción, consiguiendo ser reducido ; no obstante el agente con carné profesional NUM001 resultó con lesiones en el primer dedo de la mano izquierda que tardará en curar 5 días, sin necesidad de otra asistencia que la primera.

Fundamentos

PRIMERO.- El « factum » de la sentencia constituye la premisa sobre la que se construye el silogismo judicial pues sobre aquél se proyecta un juicio de calificación que ha de ser congruente con las pretensiones de las partes y, en esa medida, el « factum » debe necesariamente pronunciarse clara y explícitamente, de manera inteligible, sobre cuantos datos fácticos sean relavantes para dar respuesta a cuantas cuestiones conforman el objeto del proceso, sometidas a contradicción por las acusaciones y las defensas.

En este sentido es necesario afirmar que la omisión de los elementos fácticos relevantes que dificulten seriamente o impidan la comprensión de lo acaecido a efectos de la calificación jurídica, se encuentra íntimamente vinculada con el vicio formal de la falta de claridad en la declaración de hechos probados - STS de 20 Jun. 1995 -. La sentencia del TS de 12 Jul. 1996 declaraba que la falta de claridad se produce no solo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el «factum» (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión), sino también cuando por la omisión de datos o elementos circunstanciales fácticos de relevancia se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, en caso de sentencia condenatoria.

El cumplimiento de lo dispuesto en el art. 248.3 L.O.P.J . y 142.2º L.E.Cr ., que exige que en la resultancia fáctica de la sentencia se hagan constar todos los hechos que estén relacionados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se consideren probados, como premisa primera y básica del silogismo judicial que supone toda sentencia es ineludible obligación del órgano jurisdiccional respetando la estructura establecida por la Ley y es que la declaración de Hechos Probados constituye la piedra angular de la resolución, pues es sobre el relato histórico --preciso, claro, explícito y terminante- en el que se asienta la fundamentación jurídica de la sentencia en sus dos vertientes: la motivación fáctica, es decir, la exposición de las pruebas cuyo resultado ha formado la convicción del juzgador de que los hechos se han producido como se describen en el «factum», y la motivación jurídica, que es la argumentación que ofrece el juzgador para justificar que aquellos hechos son o no típicos y punibles e incardinables o no en la figura delictiva imputada al acusado, y, en su caso, para extender la subsunción al grado de participación y ejecución, concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena, siendo patente que tal fundamentación jurídica resulta irrealizable en ausencia del presupuesto fáctico de la que aquélla dimana, es decir, en una declaración de Hechos Probados consignada en los términos estrictamente dispuestos por la Ley. De ahí que la sentencia debe contener un «factum» claro concreto y taxativo

Es una exigencia y manifestación del núcleo duro del derecho de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE en relación con el art. 120 de la CE ; esto es, el derecho a conocer la ratio decidendi del Tribunal, el posicionamiento claro sobre la realidad fáctica enjuiciada para conocer su criterio y ulterior revisión por el órgano superior.

SEGUNDO.- Al hilo de lo dicho debemos destacar la STS de 24 de mayo de 2002 que viene a precisar que el Tribunal debe relatar, en su premisa fáctica, cuantos aspectos reflejen la existencia o inexistencia de esos hechos de los que se hacen derivar las pretensiones penales, recogiendo en el relato los que el Tribunal estime probados en conciencia y en la medida que los juzgue precisos para la oportuna calificación jurídica. (véase también la STS de 17 de septiembre de 1999 ).

Descendiendo al caso particular, hemos de acoger ya de entrada el primer motivo del recurso interpuesto pues, en efecto, habiendo sido el recurrente acusado y condenado por un delito de atentado de los arts. 550 y 551 del Cp , es consustancial a este tipo delictivo el conocimiento por el sujeto activo de la condición de agente de la Autoridad del sujeto pasivo siendo asi que en los hechos probados no se afirma en ningún momento ni que los agentes actuantes estuvieran uniformados -no lo estaban, como se comprueba con el visionado de la grabación Audiovisual en todas las declaraciones y resulta obvio, toda vez que participaban los agentes en un dispositivo de vigilancia sobre un domicilio que servía de venta de droga-, ni describen los hechos probados que, al momento de interceptar al recurrente, a la sazón comprador de la sustancia, se identificasen los agentes verbalmente o le enseñasen la placa identificativa de su condición de policías, ni en fin describen los hechos probados dato fáctico ninguno del que pueda deducirse ese conocimiento previo al acometimiento físico empleado contra uno de los agentes y, a la postre, ulterior huida y resistencia física a la detención y reducción del individuo, como pudiera ser la presencia por la zona de patrulleros de la policía u otros elementos similares.

Y esta ausencia en el factum de un dato tan crucial no se ve suplida ni integrada por la argumentación jurídica de la sentencia, que se limita a valorar la prueba sólo en lo concerniente a la conducta objetiva desplegada por el autor, pero con total abstracción de los elementos subjetivos del tipo delictivo que, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, pues los agentes no estaban uniformados, debió merecer atención de la juzgadora, desconociendo la Sala el criterio de la misma en torno a dicho particular, al no explicitar, que no ya motivar, su convicción al respecto con la decepcionante e ineludible consecuencia de que, tratándose de un elemento fáctico directamente dependiente de la prueba personal y, consiguientemente, de la inmediación judicial, es prohibido para esta segunda instancia suplir tal omisión pues sería tanto como efectuar una valoración ex-novo de la prueba personal, no practicada a nuestra presencia, sin inmediación judicial, lo que supondría lesionar la doctrina del TC sobre la imposibilidad en la segunda instancia de integrar la ponderación de la prueba personal cuando con ello se amplía o extiende el factum a nuevos elementos fácticos de contenido incriminatorio. ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 2002, 167) (FF. 9 a 11), STC 1/2010 de 11 de enero , TC 21/2009, de 26 de enero [ RTC 2009, 21] , F. 2; 24/2009, de 26 de enero [ RTC 2009, 24] , F. 2; y 118/2009, de 18 de mayo [ RTC 2009, 118] , F. 3

Y toda vez que ninguna de las partes ha instado la nulidad de la sentencia ex art. 240.2. párrafo segundo de la LOPJ , la única solución que la cabe a la Sala es la absolución del acusado en la instancia y ahora recurrente del delito de atentado por el que fue condenado en la instancia

TERCERO.- La absolución por el delito de atentado debe conllevar igualmente la absolución por una de las faltas por las que fue condenado en la primera instancia ; en concreto la que le fue impuesta teniendo como sujeto pasivo al agente NUM001 y es que el propio relato histórico de los hechos describe que las lesiones que padeció este agente fueron resultado, exclusivamente, del acto de reducción del acusado, etiología compatible además con la descripción que de las mismas recoge el factum ; de forma que la resistencia física a la reducción e inmovilización era de pura lógica reacción natural de quien desconoce en ese momento la condición de agentes de la Autoridad de quienes le tratan de someter por la fuerza y estaría, como mínimo, desprovista de animus laedendi- art. 5 y 12 del Cp -.

CUARTO.- Huelga el examen del resto de motivos recogidos en el recurso, al carecer ya de virtualidad a consecuencia de la estimación del primero de ellos.

No obstante sí conviene examinar, sin embargo, la procedencia o no de la condena de la primera instancia por la falta de lesiones del art. 617.1 del Cp cometida en la persona del Agente NUM000 .

Y es que el factum describe que dicho agente recibió un puñetazo en la mandíbula, lo que resultó probado en virtud de la testifical del propio Agente lesionado y del compañero Agente NUM001 , que le servía de apoyo en su actuación y que presenció con claridad la acción en una distancia de unos 50 metros sin que, sobre este particular, la Sala aprecie error alguno en la valoración de la prueba por la Juzgadora, ni llamativas ni evidentes contradicciones o sospechosos e inexplicables giros o cambios de versión en el testimonio de los agentes.

El agente NUM000 presentó una sintomatología de dolor mandibular que, al menos, justificó una primera asistencia o valoración facultativa - informe del médico forense, sin foliar, de fecha 9 de junio de 2011-.

Tal agresión estuvo, atendiendo a la descripción del factum, carente de proporcionalidad desde el prisma de la legítima defensa del art. 20.4 del CP , al suponer una reacción incontrolada toda vez que los agentes aún no habían iniciado el proceso de cacheo del sujeto, limitándose a pedirle la entrega de la sustancia, criterio que se avala dada la condición de toxicómano del acusado, que quedó documentalmente probada y admitida en el juicio oral por éste, y quien veía peligrar la sustancia tóxica que acababa de adquirir. Tampoco cabría exculpar la conducta acudiendo a otros expedientes como la legítima defensa putativa pues tales supuestos deben reconducirse en su tratamiento al ámbito del error de prohibición del art. 14 del Cp ( SSTS de 3 y 26 de Mayo de 1989 , 22 de diciembre de 1992 , 1811/94 de 19 de octubre y 18 de abril de 2006 ), en este caso vencible, a la vista de las circunstancias del caso y, por qué no decirlo, los numerosos antecedentes policiales del sujeto .

Por lo demás, la constancia de una denuncia paralela formulada contra los agentes por parte del acusado o el hecho de no incorporar en el atestado los partes de urgencias efectuados en la persona del acusado y con motivo de la actuación policial, que a juicio del recurrente habrían enturbiado la ausencia de incredulidad subjetiva de los testimonios de cargo y la imparcialidad de la actuación policial, carecen de virtualidad para operar una modificación del factum. Y es que la denuncia contra los agentes viene referida al mismo episodio y contexto espacio-temporal que motivó la intervención policial con lo que, de acoger tan futíl argumento, estaríamos anulando los testimonio de cargo en base a una construcción artificiosa alejada de la lógica y la experiencia humana ; más aún cuando las lesiones que presenta el acusado y que se acreditaron por informe forense pudieron perfectamente justificarse por la acción de reducción del sujeto tal y como fue descrita en el juicio oral por los agentes, llegando a caer el acusado y los dos agentes al suelo, caída propiciada por la multitud de escombros y hierros que en la zona en obras había, y por extensión, las erosiones en cuero cabelludo y costado que presentaba el acusado, por lo demás de escasa entidad , descartando toda extralimitación intencional o abuso de autoridad por parte de los agentes y que, con vehemencia pero sin ningún fundamento, se afirma en el recurso. .

El propio acusado reconoció en el juicio oral que cuando estaba detenido fue llevado al Hospital por los Agentes del turno de guardia -donde, por cierto, hubo que administrársele tranxilium , lo que corrobora el estado de nerviosismo que presentaba el acusado y que, sin duda, potenció su agresividad-, sin que la omisión de dichos partes en el atestado tenga que merecer segundas lecturas, legítimas , pero subjetivas y parciales.

QUINTO.- Las costas procesales se declaran de oficio en ambas instancias con imposición de las correspondientes a un juicio de faltas.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Eloy contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz en fecha de 29 de Julio de 2011 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución yŽ DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eloy del delito de atentado previsto en los arts. 550 y 551 del Cp por el que fue condenado en la instancia y de la falta de lesiones del art. 617.1 del CP en la persona del Agente de Policía Nacional NUM001 por la que fue condenado en la instancia, manteniendo la condena por una falta del art. 617.1 del CP en la persona del Agente de policía Nacional NUM000 y la responsabilidad civil declarada en favor de éste y con imposición de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

Se declaran de oficio las costas procesales en ambas instancias

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.