Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 202/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00011/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO

S252C299

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Telf: 982 29 48 40

Fax: 982 29 48 43

Modelo: 213100

N.I.G.: 27028 43 2 2007 0011854

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000202 /2011

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de LUGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2011

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, SERGAS , Ángeles , Emilio , Everardo , ZURICH ESPAÑA, S.A. , Florian

Procurador/a: , , ANDRES CORRAL ALVAREZ , ANDRES CORRAL ALVAREZ , ANDRES CORRAL ALVAREZ , RICARDO LOPEZ MOSQUERA , ANA STOCK BERNARDEZ

Letrado/a: , , EVA LOPEZ PEÑA , EVA LOPEZ PEÑA , EVA LOPEZ PEÑA , ALBERTO PEREZ PARDO , OSCAR NUÑEZ- TORRON LATORRE

RECURRIDO/A: Ángeles , Emilio , Everardo , SERGAS , ZURICH ESPAÑA, S.A. , Florian

Procurador/a: ANDRES CORRAL ALVAREZ, ANDRES CORRAL ALVAREZ , ANDRES CORRAL ALVAREZ , , RICARDO LOPEZ MOSQUERA , ANA STOCK BERNARDEZ

Letrado/a: EVA LOPEZ PEÑA, EVA LOPEZ PEÑA , EVA LOPEZ PEÑA , , ALBERTO PEREZ PARDO , OSCAR NUÑEZ- TORRON LATORRE

SENTENCIA NÚMERO 11

ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:

D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS, Presidente

Dª. MARIA LUíSA SANDAR PICADO

d. jose manuel varela prada

Lugo, 20 de enero de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, ha visto, en grado de apelación, el Rollo de Sala nº 202/2011-G , dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 47/10, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo y fallados por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo en el Rollo nº 14/11, por un delito de homicidio por imprudencia profesional.

Es parte apelante: el Ministerio Fiscal (adhiriéndose el apelado señalado como nº 1); y el organismo dependiente de la Xunta de Galicia denominado SERVIZO GALEGO DE SAÚDE -Sergas- (adhiriéndose los apelados señalados como números 3 y 4).

Es parte apelada: 1) Dª Ángeles , D. Emilio y D. Everardo , todos ellos, representados por el procurador D. Andrés Corral Álvarez y asistidos de la letrada Dª Eva López Peña; 2) el propio Sergas (impugna el recurso del MF); 3) Entidad de seguros ZURICH ESPAÑA, S.A., representada por el procurador D. Ricardo López Mosquera y asistida del letrado D. Alberto Pérez Pardo; y 4) D. Florian , representado por la procuradora Dª Ana Stock Bernárdez y asistido del letrado D. Óscar Núñez-Torrón Latorre.

Ha actuado como ponente el Presidente Ilmo. Sr. D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS.

Antecedentes

PRIMERO . Con fecha 1/07/11 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO:

Que debo condenar y condeno al acusado, Florian , como autor responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte ya definida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCUENTA DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 24 EUROS (1.200 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como que indemnice a Ángeles en la cantidad de 80.000 euros, y a Everardo y a Emilio en 8.900 euros a cada uno de ellos, de cuyas cantidades responderán subsidiariamente el SERGAS y directamente la Cía. de Seguros Zurich, con aplicación de lo previsto en el seno de los arts. 576 de la LEC y 1108 del CC y, respecto de ésta, con el interés previsto en el artículo 20 de la L.C.S . y al pago de las costas causadas y correspondientes a un juicio de faltas, incluidas las de la acusación particular.- Igualmente DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Florian , del delito de homicidio imprudente o alternativamente del delito de omisión del deber de socorro del que venía acusado, declarando en este caso las costas de oficio".

SEGUNDO . Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que formuló el Ministerio Fiscal (adhiriéndose Dª Ángeles ,z D. Emilio y D. Everardo ) y el Sergas (adhiriéndose la entidad Zurich y D. Florian ), siendo admitido en ambos efectos, elevándose los autos a esta Audiencia para la resolución procedente.

TERCERO . En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

ÚNICO. Emilio , nacido el 19 de agosto de 1938, vivía en compañía de su esposa Ángeles en el domicilio familiar situado en DIRECCION000 n° NUM000 de Lugo, con quién tenía dos hijos mayores de edad llamados Emilio y Everardo . Emilio padecía esclerosis múltiple con paraparesia espástica de larga evolución que le hacia precisar la utilización de silla de ruedas para sus desplazamientos.

En la madrugada del día 16 de diciembre de 2007, Emilio comenzó a sentirse mal y a vomitar, por lo que a las 13.06 y 13.12 horas del día siguiente, su mujer efectuó dos llamadas telefónicas al Centro de Salud del Sagrado Corazón de Lugo; centro que le correspondía a su marido y que pertenece al SERGAS, quién tiene concertada póliza de responsabi1idad civil con la Cía. Aseguradora Zurich, donde presta los servicios el acusado Florian , a la sazón médico de cabecera de Emilio , solicitando asistencia médica, consiguiendo en una de estas ocasiones hablar con el acusado al que le explicó los síntomas que presentaba su marido con vómitos, a lo que el mismo le diagnosticó gastroenteritis, manifestándole que había epidemia en Lugo y que tomara bebidas isotónicas.

Como el paciente no mejoraba, la esposa de Emilio volvió a llamar al Centro de Salud referido a través del teléfono directo del acusado nº NUM001 a las 10.30 horas del día 18 de diciembre de 2007, hablando con el mismo e indicándole que continuaba con los vómitos, concretándole que estos eran de color marrón, a lo que el acusado le indicó que le diera Primperán, si bien, por la coloración del vómito podía tratarse de una hemorragia digestiva. Posteriormente, sobre las 13.37 horas de este día y al agravarse los síntomas del paciente al que no le respondían los brazos, su esposa volvió a contactar con el médico acusado a través de su número directo, quién, ante la falta de mejoría, le indicó que llamara al 061, lo que hizo, personándose una ambulancia en el domicilio siendo trasladado Emilio al Hospital Xeral Calde de Lugo, donde se le observó malestar general, epigastralgia, vómitos en posos de café y deposiciones blandas, diagnosticándole shock hipovolémico secundario a probable hemorragia digestiva alta y falleciendo a las 14.50 horas del mencionado día.

La autopsia realizada al fallecido dictamina como causa fundamental de la muerte, enfermedad ulcerosa péptica en sitio no especificado con hemorragia.

Al tiempo de los hechos el acusado era mayor de edad y carecía de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución objeto de recurso; y además:

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia es apelada por todos los intervinientes, así por las acusaciones como por las defensas, las primeras, la acusación particular y el ministerio fiscal, entendiendo que la actuación del imputado excedió, en su negligencia, de la imprudencia leve y que, por tanto, su actuación debe de ser considerada como constitutiva de un delito de lesiones causadas por imprudencia y no de una falta como califica los hechos la sentencia impugnada.

Por su parte la defensa, tanto del imputado como de los responsables civiles, establecen que la actuación del médico no estuvo guiada por ningún tipo de imprudencia sino que se acomodó a los parámetros propios de la lex artis.

TERCERO.- Vamos comenzar ya indicando que a la Sala le parece ajustada y bien ponderada la conclusión que se alcanza en la resolución impugnada.

Ello es así por cuanto que si bien hemos de dar por acreditado, como no puede ser de otro modo pese a la obstinación del imputado de negar lo evidente, no ya sólo por el testimonio verosímil y cierto de la esposa del fallecido, Ángeles , sino que documentalmente se viene a acreditar que en los días y en las horas a las que hace referencia tal testigo, desde el teléfono de su casa se hicieron llamadas tanto a la centralita del PAC del Sagrado Corazón como al despacho profesional del aquí imputado. Por tanto y como, secuencialmente, esas llamadas se corresponden perfectamente con los testimonios que realiza Ángeles y en los que relata las diferentes conversaciones telefónicas que mantuvo con el imputado, es por lo que hemos de desestimar, de raíz, la pretensión absolutoria pues lo cierto es que en esta alzada, tal y como lo hizo el juez de lo penal, vamos a tener por cierto lo declarado por Ángeles , a quien en la sentencia y por el juzgador que presenció su declaración se atribuye veracidad pero que a la Sala, que sólo pudo presenciar la prueba por medio de la grabación del juicio, le produjo idéntica sensación y así los temas sustanciales a ponderar, valorando lo manifestado, con singular precisión y claridad por el médico forense que depuso en el acto del juicio, son que el día 17 Ángeles llamó al PAC, habló con el imputado y le refirió los vómitos que realizaba su marido, matizando tal testigo, en el acto del juicio y con singular lealtad, que no podía concretar si tal día había indicado al médico que los vómitos eran de color oscuro pero sí que era alérgico a la lactosa y que había ingerido arroz con leche; por tanto el diagnóstico de ese día, gastroenteritis, parece ajustado a esos datos.

Al día siguiente, día 18, ya llama directamente al teléfono del despacho del médico y habla con éste, reiterándole el facultativo el mismo tratamiento correspondiente a la gastroenteritis pero, puntualiza Ángeles en su declaración, en ese momento el médico dijo que los vómitos eran amarillos y ella le contradijo diciéndole que no, que eran de coloración marrón ; esa coloración cromática tiene singular trascendencia, no ya sólo al criterio objetivo e inequívoco del médico forense sino, incluso, de conformidad con lo manifestado por el propio imputado, pues son reveladores de una posible hemorragia digestiva cuya gravedad comporta la necesidad de una atención urgente y hospitalaria. Es en este momento, al persistir el médico en su prescripción pese al dato del vómito oscuro, en donde reside su conducta imprudente pues luego, en la posterior llamada efectuada en ese día, ya se concluyó con que llamara al 061 lo que así hizo Ángeles .

Siguiendo con el testimonio, veraz, de Ángeles , esta señora matizó en el acto del juicio que en otra ocasión precedente su marido había tenido vómitos oscuros o marrones y la médico que acudió a su casa, y a la que le enseñó la toalla con los vómitos, le dijo que el color podía derivarse de la lactosa y por ello no le dio importancia a la coloración. Precisó Ángeles , en su declaración del acto del juicio, que el día de autos le dijo al médico que era del mismo color que había tenido otras veces derivado de la lactosa. Entendemos, y lo reiteramos, que el testimonio de la esposa vertido en el acto del juicio es el paradigma de la lealtad no ya sólo para con los tribunales sino con la ética de las personas, pues de la señalada puntualización, de que era del mismo color que había tenido otras veces ocasionado por la lactosa, derivamos la degradación de la imprudencia del médico, de grave a leve, pues la propia usuaria atribuyó al color alarmante del vómito una etiología precedente que podía degradar, a su vez, la urgencia o gravedad de la situación del enfermo.

CUARTO.- En todo caso es evidente que al facultativo le era exigible, ante los hechos que se le ponían de manifiesto, el haber desarrollado una conducta de mayor atención que la que, efectivamente, le prestó a la esposa del paciente y, por otro lado, la gravedad de su imprudencia no es tanta ni tan grave como pretenden las acusaciones al concretar la denunciante al propio médico la posibilidad de que los síntomas no se derivaran, inexcusablemente, de una hemorragia digestiva (muy grave a criterio del forense y del propio imputado), sino que también cabía la posibilidad de que fuera derivada, como en otras ocasiones, de la ingesta de lactosa a la que era alérgico el fallecido.

La ponderación de unos y otros datos nos han de llevar a la conclusión de que hemos de tener por acertada y acorde la calificación que, respecto de la gravedad de la imprudencia, señala la sentencia recurrida, esto es imprudencia leve y constitutiva de falta que, por ello mismo, ha de verse ratificada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que confirmamos la sentencia dictada, en fecha 1-7-11, por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Lugo . Declarando de oficio el abo no de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.