Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 49/2011 de 02 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00011/2012

SENTENCIA

NÚM. 11/12

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA Dª. BEATRIZ CARRILLO CARRILLO MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dos de enero de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 49/11, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de querella criminal presentada por el Procurador D. José Iborra Ibáñez en nombre y representación de AGRIMULSA S.A. en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Mula, bajo el núm. 33/09 , por delito de estafa, contra Anibal , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 17 de agosto de 1970, hijo de Antonio y de Teresa, natural y vecino de Moratalla (Murcia), con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, en situación de libertad durante toda la tramitación de la causa, representado por el Procurador D. Francisco de Asís Aledo Monzo y defendido por el Letrado D. José Manuel Castelló Sánchez

Como Acusación Particular ha intervenido AGRIMULSA, S.A., representada por el Procurador D. José Iborra Ibáñez y asistida del Letrado D. Evaristo Llanos Sola.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma. Fiscal Sra. Dª. María Dolores Ruiz Ruiz. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA , que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Mula, por resolución de fecha 4 de diciembre de 2008, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 1588/08 en virtud de querella criminal presentada por el Procurador D. José Iborra Ibáñez, en nombre y representación de AGRIMULSA, con motivo de haber sufrido estafa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 20 de mayo de 2010, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.3 siempre del Código penal , de los que era posible autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de 2 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, 8 meses de multa, con cuota diaria de 10 € con la privación de 1 día de libertad por cada 2 cuotas impagadas como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa y al pago de las costas, así como que indemnizara al legal representante de la mercantil Agrimulsa en 114.062 €, importe de la compra de la maquinaria mas los intereses legales devengados.

Por la Acusación Particular se calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250. 1 , 3 º y 6º, en relación con el artículo 74.2 del Código penal , de los que era posible autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de 5 años de prisión y la misma responsabilidad civil que interesaba el Ministerio Fiscal.

Por la Defensa del acusado se articuló su escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular examen del acusado, testifical y documental. En sede de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal sustituyó la mención al art. 250.3 por la del art. 250.5 CP , para adaptarla calificación a la reforma de la L.O. 5/10, de 22 de junio, modificación a la que se adhirió la Acusación Particular, quien, además, por la misma razón, renunció a la agravación por el empleo de cheque, adicionando como responsabilidad civil la traba y devolución de la maquinaria; la Defensa elevó a definitivas sus provisionales.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada añadió.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que el acusado Anibal , de nacionalidad española, mayor de edad (nacido el 17 de agosto de 1970) con D.N.I. núm. NUM000 , y sin antecedentes penales; en fecha 20 de junio de 2006 adquirió de la mercantil AGRIMUL, S.A., un tractor New Holland nuevo, una retroexcavadora de la misma marca de segunda mano y distintos aperos, presentándose en la citada mercantil, sita en la Carretera de Caravaca s/n de la localidad de Mula, como un empresario de la construcción solvente con residencia en Moratalla, entregando como pago de la compra citada un cheque de su cuenta de la entidad Bancaja por importe de 109.040 € con vencimiento 29 de julio de 2006, cuenta que no tuvo movimiento y se mantuvo a 0 € durante el periodo indicado, a su vez, se le hizo entrega inmediata de la retroexcavadora y unos días mas tarde del tractor cuando fue facilitado por el concesionario.

Sin embargo a la fecha del vencimiento del cheque no fue pagado, presentándose el acusado en la mercantil citada manifestando que necesitaba unos días más para hacerlo efectivo, por razones de su propio negocio, manifestando su interés en la adquisición de una trahilla culona modelo APS, haciéndose cargo de los gastos de negociación que diesen lugar al retraso del pago del cheque vencido, entregando nuevamente para el pago de la maquinaria comprada un pagaré de una cuenta de la entidad Banco de Sabadell Atlántico con vencimiento para el 5 de septiembre de 2006 por importe de 114.062 €, cuenta que al igual que la anterior no tuvo movimiento y se mantuvo a 0 €, haciendo entrega de la trahilla dos días mas tarde de la entrega del pagaré el 8 de agosto de 2006. Al llegar la fecha de vencimiento del pagaré no se pagó, manteniendo dicha deuda en la actualidad.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración del acusado, testifical y documental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado y continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250. 1 , 5º, en relación con el artículo 74 del Código penal , en la redacción dada por la L.O. 5/10 de 22 de junio al concurrir en el presente caso todos los requisitos del mismo.

Recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 que el delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi , realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Subraya la misma doctrina que el dolo característico de la estafa requiere la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras).

La misma sentencia recuerda que "cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido.

En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio de incumplimiento por parte del defraudador".

Tales exigencias se cumplen en el caso enjuiciado. El acusado suscribió con la mercantil acusadora sendas compraventas de maquinaria, una primera el 20 de junio de 2006 (un tractor New Holland, una retroexcavadora de la misma marca de segunda mano y distintos aperos) y otra el 29 de julio siguiente (trahilla culona modelo APS), bienes todos ellos que fueron puestos por la vendedora a disposición de aquél (desplazamiento patrimonial), con el consiguiente enriquecimiento. La operación se celebró merced al ardid engañoso desplegado por él, presentándose en varias ocasiones en el negocio de la vendedora haciéndose pasar por empresario dedicado a la construcción y excavaciones, mostrando entonces interés por la aludida maquinaria y haciendo creer que le era precisa para diversas obras de movimientos de tierra e instalación de placas solares que proyectaba ejecutar; también se sirvió en su puesta en escena de una adecuada vestimenta y vehículo (Audi-6) y el ofrecimiento de una operación de gran importancia económica, muy atractiva para el vendedor, culminado el artificio mediante la exhibición al empleado de aquella, Alejo , de un edificio de apartamentos en construcción en Torrevieja, adonde lo trasladó, haciéndose pasar por copromotor del mismo, llegando a entrar dentro de la obra mientras Anibal le esperaba fuera, asegurándole que pagaría la maquinaria con lo que obtuviese de su venta.

El descrito montaje engañoso fue determinante de que el representante legal de Agrimulsa accediera a formalizar la operación, especialmente por la apariencia creada por el acusado de que era un prospero empresario de la construcción, no resultándole luego extraño al primero que el segundo no pagase el primer cheque ante las dificultades que para atender el pago le había expresado éste desde el primer momento, siempre condicionado al resultado de la operación inmobiliaria de la que había hecho gala, de ahí que accediera, tras el impago inicial, a venderle más maquinaria, especialmente por la buena voluntad exteriorizada - falsamente- por Anibal de asumir todos los gastos generados por la devolución de ese primer cheque. Tan idónea fue la argucia que el citado representante no se percató de la burla hasta meses después, cuando cayó en la cuenta que todo era palabrería, que el adquirente no pagaba y, sobre todo, no devolvía la maquinaria, en abierta contradicción con la honestidad, seriedad y solvencia con la que revestía su figura.

De lo anterior se colige la perfecta concurrencia del delito de estafa, pues, con ánimo de lucro, hubo una auténtica escenificación que fue la determinante del engaño y el consiguiente desplazamiento patrimonial en perjuicio del vendedor y en beneficio del acusado, que obtenía importantes elementos patrimoniales sin contraprestación alguna.

Atendiendo a la cuantía de lo defraudado, es de aplicación el artículo 249 CP , al igual que el artículo 250. 1.5, al superar con creces los 50.000 € que el precepto contempla, debiendo partirse de su valor económico al tiempo de cometerse la defraudación ( STS 510/94 de 10 marzo ; 416/96 de 13 mayo , etc.).

Igualmente es de aplicación el artículo 74.2 del CP , al tratarse de un delito de estafa continuado. Éste nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria ( STS 1537/97 de 12 diciembre ). El citado delito se caracteriza porque una pluralidad de acciones delictivas se aglutinan merced a dos criterios legales: uno objetivo, aprovechando parecida o idéntica ocasión, y otro subjetivo, cuando las diversas acciones se realizan en ejecución de un plan preconcebido o dolo unitario ( STS 931/99 del 10 junio ). En el presente supuesto fueron dos las operaciones que se realizaron, en diferentes momentos, pero siempre bajo el mismo propósito y mecánica engañosa.

SEGUNDO.- Del referido delito es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas ( artículo 28.1 del Código penal ). La prueba que lleva a la Sala a la convicción es contundente. De una parte, consta las declaraciones de todos los testigos, que merecieron plena credibilidad al Tribunal por su coherencia, persistencia y sinceridad. El comercial, Alejo , explicó cómo el acusado se lo fue ganando poco a poco, con visitas reiteradas al establecimiento exteriorizando su interés por la maquinaria, con su aspecto y las expectativas económicas que relataba (empresario dedicado a la construcción y excavaciones, con proyectos en marcha), llegando incluso a llevarle a Torrevieja a ver su promoción de apartamentos, explicándole que la compra se pagaría con el dinero que tenía previsto recibir en breve de aquélla. Igualmente, con la misma solidez, Isidro , gerente de la vendedora, narró que el acusado no les dijo nunca que no habría dinero en la cuenta bancaria contra la que se libró el primer cheque; que aquél se excusaba siempre con que los cobros de la promoción se habían demorado; y que cuando le reclamó la maquinaria, se opuso, transmitiéndole la seguridad de que la pagaría.

Concurren otros datos muy relevantes. De una parte, que el acusado no es promotor de nada, según admitió en su declaración, defendiendo que en realidad era comisionista, cuando nada dijo de ello en su declaración sumarial, en la que se acogió incoherentemente a su derecho a no declarar. De otra, que ninguna de las cuentas bancarias llegó a tener movimientos, ni siquiera saldo (folios 33 y 30), especialmente la del Banco de Sabadell, contra la que se expidió el segundo cheque, que se abrió en julio de 2006, ad hoc para la segunda compraventa; es más, el primero de los cheques entregados, librado contra Bancaja, no era el primero del talonario, sino el 7º, lo que está en abierta contradicción con esa ausencia total de movimientos. Estos últimos datos abundan en que desde el primero momento el acusado no tuvo intención de cumplir con su obligación de abonar el precio.

Coadyuvan en la misma convicción las manifestaciones del propio acusado que, a preguntas de la Acusación Particular, aseguró que en 2.006 no tenía negocio alguno, que con anterioridad había trabajado alguna vez como pintor de automóviles, que pensaba dedicarse a los movimientos de tierra, aunque no compró para ello ninguna otra maquinaria distinta a la del caso enjuiciado, aludiendo finalmente a que en los años posteriores realizó excavaciones que curiosamente cobró siempre en economía sumergida, de forma indemostrable, aportando un contrato sin ninguna garantía de autenticidad, cuando lo cabal es que si su dedicación a ese negocio fue o es cierta, habría dejado una estela mínima de vestigios, como consumos de combustible, cuentas bancarias, pagos a operarios y a la Seguridad Social, recibos, declaraciones tributarias, etc., máxime cuando se trata de una actividad en la que de ordinario no es viable la opacidad fiscal al ser de alto riesgo para los empleados, especialmente si recibió -como gratuitamente afirma- sumas que se movían entre los 30.000 y 40.000 €, de las que por cierto nada entregó a la vendedora, en palmaria contradicción con la probidad con la que intentó revestir su imposibilidad de pago y de restituir la maquinaria, inactividad esta última que justificó con una rocambolesca historia de alquileres, daciones en pago y retenciones en la que ni el propio relator se aclaraba.

Lo hasta ahora expuesto no viene enervado por el alegato de la Defensa. Ésta sostiene que la acción es atípica porque no medió engaño alguno: que se dedica a la actividad constructora y de excavaciones y desde el principio informó al comercial de las dificultades de pago, no llegándosele a exigir señal a cuenta; que pasó en varias ocasiones por la tienda con voluntad de solucionar la situación, lo que no es propio de un estafador, que se habría marchado una vez cumplido su objetivo.

Ya se ha razonado que no consta ni un solo dato que apunte indiciariamente a la realidad de la actividad económica invocada más allá de las manifestaciones del acusado, que además se contradice (pintor de coches, promotor, comisionista y constructor); y el resto viene enervado por las analizadas testificales. El hecho de que mantuviese tras los impagos relaciones con la vendedoras, valorado con el resto de datos incriminatorios, constituye en realidad la fase final del ardid que, aprovechando la confianza ganada, el acusado desplegó con el claro afán de ganar tiempo para disponer cómodamente de la maquinaria y retrasar el ejercicio de acciones judiciales en su contra, con evidente éxito.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito ( artículo 123 del Código penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes), en el presente caso de la cantidad de 114.062 €, valor de lo defraudado y no recuperado.

No procede acceder a la petición de la Acusación Particular de que la responsabilidad civil condene al acusado a la devolución de la maquinaria. Es cierto que el art. 111 CP ordena la restitución de los bienes siempre que sea posible, incluso para el caso de que se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, sin embargo el mismo precepto exceptúa la esa solución para el caso de que el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindicable. La solicitud es novedosa, pues fue omitida en el escrito de acusación, y no es viable porque requiere examinar los elementos a los que alude el precepto, algunos tan relevantes cómo el titulo que ostenta su actual poseedor, que en todo caso debió de haber sido traído a juicio como responsable civil. Al respecto la Sala tan solo cuenta con un informe de la Policía Foral de Navarra en el que se indica que parte de la maquinaria está en poder de D. Carlos Manuel , que supuestamente la había recibido en pago de diversas deudas generadas por el aquí acusado, poseedor que sin embargo no ha sido llamado al procedimiento, ocasionándole evidente indefensión la retirada de la maquinaria sin haberle prestado audiencia y posibilidad de articular oposición.

La condena en costas se extiende a las de la Acusación Particular al no haber sido su intervención notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, amén de que en lo sustancial ha sido homogénea a la del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- El delito de estafa agravada, del artículo 250.5 CP viene castigado con penas de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses. Al tratarse de un delito patrimonial no entra en juego la regla del art. 74.1 (de imponer la pena en su mitad superior), sino la del 74.2, que permite recorrer la pena en toda su extensión, siendo lo relevante el perjuicio total causado. Atendiendo a éste (114.062 €), la Sala estima ajustada la de cuatro años.

En cuanto a la multa, su extensión será por la misma razón la de diez meses, y la cuota, no habiendo en la causa noticia fidedigna de la actual capacidad económica del acusado, estimamos apropiada la de seis euros/día, que es tenida en la jurisprudencia como muy moderada e idónea para tales situaciones.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Anibal como autor de un delito continuado de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.2 CP , al pago de las costas, con inclusión de las de la acusación particular, y a que indemnice a Agrimulsa en la suma de CIENTO CATORCE MIL SESENTA Y DOS (114.062) EUROS, más los interses legales del art. 576 LEC computados desde la fecha de la presente resolución.

La primera de las penas lleva como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración.

Practíquense las a no taciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.