Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 84/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 11/2012

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (ponente)

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 31 de enero de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 84/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Pamplona/Iruña , en el procedimiento abreviado n.º 56/2011 , sobre delito de estafa ; siendo apelantes , 1.º la acusada D.ª Adriana representada por la procuradora D.ª JUANA M.ª LAITA MERINO y defendida por la letrada D.ª M.ª DE LA PALOMA ARRAIZA SALGADO y 2.º el acusado D. Mateo , representado por el procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido por el letrado D. CARLOS GARAIKOETXEA ETXENIKE ; y apelados , 1.º la acusación particular D.ª Carmela , D.ª Cristina y D. Romeo , representados por la procuradora D.ª UXUA ARBIZU REZUSTA y defendidos por el letrado D. JUAN IGNACIO BARCOS PEREZ , y 2.º el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de agosto de 2011 el indicado Juzgado dictó sentencia en el indicado procedimiento cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que debo condenar y condeno a don Mateo , como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal en relación con el art. 74.2 del mismo cuerpo legal , a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito incluidas la mitad de las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a doña Adriana , como autora responsable de un delito continuado de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal , a la pena de 21 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito incluidas la mitad de las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a don Mateo y a doña Adriana a indemnizar solidariamente a doña Carmela en la suma de 3500 euros, a doña Cristina en la suma de 18.000 euros y a don Romeo en la suma de 18.000 euros, todas esas cantidades, con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC ; siendo responsable civil subsidiaria de dichas indemnizaciones la empresa "HOY INTERMEDIACIÓN FINANCIERA E INVERSIONES S.L."».

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Mateo , suplicando a la Sala: «...se dicte sentencia en la cual revocando la sentencia recurrida, establezca la libre absolución con todos los pronunciamientos favorable Don. Mateo por los motivos expuestos.

Subsidiariamente, en el hipotético e improbable caso de no estimarse la inocencia de mi mandante en la presente apelación suplico se dicte sentencia por parte de la audiencia provincial en la cual revocando parcialmente la sentencia recurrida, la modifique, reduciendo la pena impuesta en la misma, condenando a mi patrocinado a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, siendo las costas de oficio».

Asimismo dicha resolución fue apelada por la representación procesal de D.ª Adriana suplicando a la Sala: «...revoque la sentencia de primera instancia, dictando una en su lugar más ajustada a derecho por la que se absuelva a mi representada por la autoría del delito de estafa por el que se le condenó e igualmente de la obligación de pago de la indemnización prevista en la sentencia ahora recurrida y de las costas procesales correspondientes. Condenando al pago de las costas procesales de la apelación a la parte que se opusiera al presente recurso de apelación».

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D.ª Carmela , D.ª Cristina y D. Romeo solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de 2012.

Hechos

Se admiten solo parcialmente los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y se declaran probados: «El acusado, don Mateo , mayor de edad y de antecedentes penales no computables, de común acuerdo con la también acusada, doña Adriana , mayor de edad, constituyeron una sociedad denominada "Hoy Intermedición Financiera e Inversión SL" que fue inscrita en el registro mercantil el 8 de febrero de 2007 siendo su administradora única en esa fecha la acusada, hasta que el día 21 de octubre de 2008 en que fue nombrado administrador único el otro acusado don Mateo , quien de facto ejerció en todo momento como administrador.

La acusada doña Adriana puso en contacto a su amiga doña Cristina , y por mediación de esta, a doña Carmela y a don Romeo , con el acusado para que invirtieran en la empresa indicada.

La acusada informó a los denunciantes de la solvencia del negocio, de las ventajas económicas que ella misma había obtenido, y participó en la entrega de ciertas cantidades de dinero.

El acusado, ofreció a los tres denunciantes unos contratos de inversión en virtud de los cuales recibirían intereses del 20% sobre el capital entregado, siendo garantizada la devolución con «el afianzamiento» de una finca urbana sita en Bilbao, respecto de doña Carmela y doña Cristina y de una finca en Pamplona respecto del contrato suscrito con el Sr. Romeo .

El día 15 de enero de 2008 doña Carmela suscribió un contrato entregando la cantidad de 6000 €, al que se adjuntó copia de la escritura de compraventa del bien inmueble ofrecido en garantía a favor del Sr. Mateo como comprador y nota simple informativa de la titularidad y cargas de la misma del Registro de la Propiedad.

Los acusados le pagaron durante los meses de febrero a junio 100 € por mes, a partir de junio y al no recibir las cantidades pactadas, doña Carmela pidió la resolución del contrato con devolución del capital, siéndole devuelta la suma de 2500 €.

El día 18 de enero de 2008 doña Cristina suscribió un contrato en las mismas condiciones entregando 18.000 € recibiendo en los meses de febrero a junio de 2008 los intereses por importe de 1500 €, contraro al que se adjuntó copia de la escritura de compra-venta a favor del Sr. Mateo como comprador del bien que se ofrecía en garantía de cumplimiento, en el que se incluía nota simple informativa de la titularidad y cargas del Registro de la Propiedad.

El día 18 de marzo de 2008 don Romeo suscribió un contrato similar a los anteriores entregando la cantidad de 18.000 € cobrando 1200 € de intereses».

Se declara igualmente probado: «En el momento de suscripción de estos contratos los denunciantes conocían que el dinero por ellos entregado se iba a destinar a préstamos con un tipo de interés alto» .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado a quo estimó que la conducta desarrollada por los acusados Mateo y Adriana , consistente en haber ofrecido a los denunciantes Cristina , Carmela y Romeo que invirtiesen en las actividades de la sociedad de que ambos eran socios, "Hoy Intermediación Financiera e Inversión SL", en virtud de lo cual dichos denunciantes suscribieron, cada uno de ellos, un contrato de deposito remunerado con intereses del 20 % del capital, presentando como aval un inmueble en Bilbao, no siendo propietario y otro inmueble en Pamplona del que no tenía acceso, por el que entregaron la Sra. Carmela la cantidad de 6.000 €, la Sra. Cristina la cantidad de 18.000 € y el Sr. Romeo la cantidad de 18.000 € (capital que no ha sido devuelto en su totalidad, recibiendo solo parcialmente intereses), era constitutiva de un delito continuado de estafa del Art. 248 del C. Penal .

A tal efecto el Juez a quo consideró que concurrió en dicha disposición patrimonial engaño bastante, basado en la confianza que tenían en la acusada Sra. Adriana , que les indicó la bondad del negocio, unido a la apariencia de solvencia del otro acusado Sr. Mateo , así como al hecho de poner en garantía para el cobro de las cantidades recibidas unas viviendas, lo que produjo error en los denunciantes y que determinó que formalizaran los contratos y entregaran las cantidades no devueltas.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alzan sendos recursos de apelación interpuesto por los dos acusados.

En el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Mateo , se interesa principalmente su revocación, dictando un pronunciamiento absolutorio, y de manera subsidiaria de mantenerse el pronunciamiento condenatorio se reduzca la pena a seis meses de prisión.

Se alega en dicho recurso que el Juez a quo ha incurrido en una incorrecta valoración de la prueba afirmando que cada uno de los denunciantes sabía y conocía en que se iba a invertir su dinero , asumiendo el riesgo derivado de la inversión, otorgando su consentimiento libremente, siendo cierta la compra realizada a la Sra. Lorenza del bien inmueble referido en los contratos como garantía , que cumplió frente a los denunciantes mientras pudo, que fue hasta el momento en que la indicada Sra. dejó de abonar el préstamo (hipotecario), del que era acreedor en virtud de cesión del crédito hipotecario que el hizo el prestamista, afirmando que se trata de un incumplimiento meramente civil, no concurriendo ni ánimo defraudatorio ni dolo en la suscripción de los contratos de depósito, habiendo utilizado el dinero recibido de los inversores para la adquisición por la mercantil del derecho de crédito que por importe de 90.000 € era acreedor el Sr. Porfirio y deudora hipotecaria Doña. Lorenza , cuyo incumplimiento en el pago de los plazos a un tipo de interés del 25 % impidió cumplir con el pago a los denunciantes de la remuneración pactada para su depósito (el 20 %).

Por la acusada Dña. Adriana , se interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelta.

Afirma en su recurso de apelación que el Juzgado a quo ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, pues los hechos denunciados no son un delito de estafa, ya que los denunciantes suscribieron unos contratos de préstamo por los cuales aportaban un capital y el mismo les era devuelto a un alto interés , interés los que denunciantes percibieron durante un tiempo hasta que la sociedad se vio arrastrada por la crisis económica, concurriendo en su caso sólo un incumplimiento contractual civil. Niega que concurran los requisitos del delito de estafa, afirmando además que en ella nunca concurrió un ánimo de lucro, pues nunca se ha beneficiado del dinero aportado por los denunciantes, ni ningún dolo en la presentación casual en un bar del Sr. Mateo a la Sra. Cristina .

Asimismo considera que ha quedado acreditado que ella no era parte de la sociedad Hoy intermediación Financieras, pese a figura como socia, siendo ajena a la suscripción de los contratos y recepción del dinero que lo hizo el Sr. Mateo .

De manera subsidiaria, de mantenerse el pronunciamiento condenatorio, considera que la sentencia de instancia infringe el principio de proporcionalidad de la pena si se tiene en cuenta la participación de la recurrente, y su nula participación en el dinero entregado por los denunciantes, falta de recepción del dinero que debería llevar a considerar que no cabe que la misma sea condenada al pago de responsabilidad civil.

TERCERO.- Ambos recursos deben ser estimados y revocado el pronunciamiento condenatorio que para ambos acusados estableció el Juzgado a quo, ya que es parecer de esta Sala, en discrepancia con lo sustentado por aquel, que los hechos realizados por ambos acusados, y en concreto los desplazamientos patrimoniales, no son constitutivos del delito de estafa continuada por el que se formula acusación, al no haberse acreditado que concurriese el elemento nuclear de dicho delito, el engaño, y fuese este la causa del desplazamiento patrimonial realizados por los denunciantes, sin que la frustración del fin de los contratos de depósitos suscritos por ellos pueda llevar a criminalizar un contrato de naturaleza civil, suscrito entre las partes con pleno conocimiento de su naturaleza, y por llevar insito en el mismo un elevado «riesgo» de cumplimiento.

Para valorar los hechos en que incurrieron los denunciados debemos partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En relación con el delito de estafa en la STS de fecha 15-10-2008, nº 631/2008 , se indica que " El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo , de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo , o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente , al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonia l".

Sobre la suficiencia o entidad del engaño la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 20-4-2007, nº 320/2007 , establece que "la Ley requiere que el engaño sea " bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado. Con esto quiere decirse -según la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad" .

Respecto de la estafa constituida por lo que la jurisprudencia ha llamado negocios jurídicos criminalizados , existe en palabras de la STS de fecha S 27-6-2007, nº 593/2007 cuando "en un determinado contrato, una parte, que no tiene intención de cumplir con las prestaciones, o con lo más importante de las prestaciones, a que queda obligada al concertarlo, simula una voluntad de actuar conforme a lo pactado y en base a tal simulación consigue que la parte contraria cumpla con sus deberes contractuales quedando así perjudicada esta y enriquecida aquella que engañó a través de la mencionada simulación.", o en palabras de la STS de fecha 23-1-2008, nº 21/2008 , "...se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador".

Profundizando en esta materia, hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo,... nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después ..., quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado .... Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1988 , 14 de enero de 1989 , 13 y 26 de febrero de 1990 , 16 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse "iuris tantum", sino que habrá de acudirse necesariamente a la "praesumti hominus", o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso".

En idéntico sentido las SSTS de fecha:

- 18-10-2010, nº 872/2010, rec. 656/2010. "... Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización.

- 16-7-2010, nº 729/2010, rec. 508/2010 " engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajena la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira... Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ) En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-.

CUARTO.- Aquí, como a continuación se expondrá, no puede afirmarse la concurrencia indubitada de ese propósito defraudatorio en el momento de celebrar el contrato, en su doble vertiente bien de no tener la más mínima voluntad de cumplir las obligaciones por ellos asumidas, bien conscientemente de que no iba a poderse cumplir objetivamente las obligaciones asumidas, por lo que no es posible situarnos ante el ilícito penal de estafa pues no se ha acreditado en palabras de la STS de fecha 16-10-2007, nº 802/2007 , que los sujetos activos supiesen "desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe" ("Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ").

QUINTO.- Pues bien en el supuesto de autos en modo alguno se ha acreditado que concurriese un engaño precedente o concurrente como elemento causal del desplazamiento patrimonial realizado por los denunciantes.

La sentencia de instancia sustenta dicho engaño en el ofrecimiento por la Sra. Adriana de un negocio de solvencia y con importantes ventajas económicas, aprovechándose de la amistad previa que tenía con la Sra. Cristina , y respecto del Sr. Mateo en una apariencia de solvencia y ofrecimiento de garantía de devolución del contrato que no eran ciertas, de lo que se hace participe a la Sra. Adriana , al haber puesto en contacto a los denunciantes con el acusado Sr. Mateo con el que tenían constituida una sociedad limitada.

Pero a juicio de estas Sala no existe prueba suficiente de que concurriese el engaño invocado.

En relación con la Sra. Adriana , sin desconocer la relación de amistad con la Sra. Cristina , e incluso de que ofreciese el negocio "de inversión", poniendo en contacto a todos los denunciantes con el acusado Sr. Mateo , con quién tenía constituida una sociedad limitada, en modo alguno queda acreditado que ello lo realizase conociendo ella directamente, o con una ordinaria diligencia, que en realidad dicho negocio de depósito remunerado fuera falso, por no tener voluntad el Sr. Mateo de cumplirlo, o que dada la situación patrimonial de este (o de la sociedad por ella constituida), en todo caso en el momento del desplazamiento patrimonial concurría objetivamente tal imposibilidad de incumplimiento por el mismo, y que siendo evidente el mismo, pese a ello, se asumiese realizar el desplazamiento con nula voluntad de cumplir las condiciones del contrato.

De ello no existe ninguna prueba, sin que la circunstancia posterior del incumplimiento pueda servir para considerar que ello fuese debido a engaño, cuando quedó acreditado en el acto del juicio que la sociedad de la que eran titulares ambos acusados, con sede en Bilbao, y gestionada efectivamente sólo por el acusado Sr. Mateo , tenía en las fechas de suscripción de los contratos, actividad, que incluso fue constatada por el denunciante Sr. Romeo . Si ello es así, no puede afirmarse que concurriese previa o al momento de formalizar el desplazamiento un engaño, porque fuese nula la voluntad de cumplimiento.

En relación con la conducta del Sr. Mateo , y acreditado como hemos expuesto de que la sociedad por él gestionada, en las fechas en que se puso en contacto con los denunciantes, a través de su socia, la acusada Sra. Adriana , tenía actividad, la circunstancia relativa a la forma de vestir y/o la clase de vehículo a conducir, no son en este caso por sí solo suficientes para poder deducir que ese proceder tenía como objeto exclusivo aparentar una solvencia como elemento engañoso a utilizar para inducir a error a los denunciantes.

No existe ninguna prueba de que en la fecha de contacto entre las partes, la situación patrimonial del acusado o de la sociedad fuese de inactividad (al margen del cumplimiento o no de sus obligaciones fiscales y reglamentarias), de la que como hecho objetivo poder deducir la ausencia absoluta en ese momento de voluntad de cumplimiento del contrato o imposibilidad absoluta de ella, como para determinar una conducta engañosa en ello residenciada.

El núcleo sustancial en que podría sustentarse el engaño, como elemento evidentemente valorable en toda operación de deposito remunerado negociada al margen de ordinario sistema bancario y/o financiero, sería en el ofrecimiento por el depositario de las garantías o avales de devolución del dinero entregado, y más en el caso presente de remuneración notoriamente superior al rendimiento dinerario en esos momentos, y cuando además la suficiencia del engaño debe valorarse a tenor del uso social vigente en "el campo de actividad" en que aconteció ( STS 20/4/2007 ), que no se olvide era fuera del sistema bancario y/o financiero habitual, y conociendo que el dinero por ellos entregado iba a ser destinado a ser prestado a otras personas, lo que unido al tipo de interés para ellos concertado, no puede sino calificarse la operación de evidente riesgo en relación con el cumplimiento (a tal efecto en fase de instrucción ya los denunciantes reconocieron conocer el destino, folios 153-158).

Pues bien es en este elemento nuclear donde tampoco puede la Sala considerar que concurriese un ofrecimiento engañoso en todo caso, que no pudiera ser constatado por los denunciantes, como para de ahí poder deducir la concurrencia de un engaño bastante para generar error, susceptible de tener encuadre en el delito de estafa.

Y ello se dice porque afirmándose que el engaño se residencia también en que los avales o garantía ofrecida para el cumplimento de contrato, en definitiva la devolución del dinero y abono del interés pactado, eran falsos o no ciertos, ello no ha quedado acreditado.

Si partimos de las propias afirmaciones realizadas por los denunciantes, en relación con los contratos de la Sra. Cristina y Carmela , y de la propia documental aportada con la denuncia, se acredita que incursa en el contrato como aval una titularidad dominical, se reconoce que se les entregó copia de una escritura pública de compra por el Sr. Mateo en nombre de la sociedad del bien inmueble ofrecido en garantía, siendo la vendedora Doña. Lorenza (también deudora hipotecaria) .

Si analizamos los documentos aportados, no solo aparece la copia de la escritura, sino también una nota simple del Registro de la Propiedad sobre la indicada finca, de fecha anterior a la formalización del contrato por los denunciantes, que si acudimos a la copia remitida por el Notario se corresponde con la incluida en la propia escritura de compra. Si ello es así, razonable es deducir, que al entregárseles la copia de la escritura de compra, recibieron las denunciantes igualmente esa nota simple, que estaba incorporada a aquella, pues no se indica y menos aún se ha probado que recibieran por otra vía. Si ello es así y en poder de las denunciantes estuvo la indicada nota, por el examen de cualquier persona puede realizar se acredita por un lado que el Sr. Mateo no tenía inscrita todavía a su nombre la finca que se dice adquirida, y por otro que en todo caso la finca tenía previamente inscritas hasta tres hipotecas, circunstancias ambas que a cualquier persona razonablemente, le haría pensar y no hay dato para excluir de ello a las denunciantes, que el bien ofertado en garantía no podía tenerse por tal.

Ante tal situación en modo alguno puede considerarse que el engaño que se dice consistente en la oferta de la garantía, sea un engaño, y menos bastante, cuando con una diligencia media, a la que no son ajenos las denunciantes, se evidenciaba el "nulo valor" de la garantía ofrecida.

En relación con la garantía ofrecida al Sr. Romeo , y aunque respecto del mismo fuera ofrecida otra vivienda (sita en Pamplona) y respecto de ella no concurra la circunstancia antes analizada, no por ello debe concluirse que respecto del mismo concurrió en todo caso un engaño bastante, cuando dada la naturaleza del contrato, las cautelas adoptadas por el mismo, y la aportación de contrato de compra en la garantía ofrecida a las otras denunciantes, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato suscrito, razonable era considerar que el ofrecimiento de la garantía debería estar acompañado de algún documento revelador de la misma, lo que no consta tuviera lugar, y que en atención a las circunstancias antes dichas impide considerar la oferta en garantía de un bien inmueble del que no se es titular, sea un engaño bastante en un contrato de dicha naturaleza, cuando no se aporta ningún documento que acredite aquella.

En esta tesitura, y al margen de que no puede darse por probado que el dinero invertido por los denunciantes lo destinase el Sr. Mateo a la compra del crédito hipotecario del que siendo titular Don. Porfirio , era deudora Doña. Lorenza , dada las distintas fechas en que transcurre la entrega del dinero depositado por los denunciantes y la escritura de cesión de crédito, concurre una duda mas que razonable sobre la efectiva concurrencia de un engaño suficiente o bastante en atención a la dinámica de los hechos relativos a la concertación y naturaleza y características del contrato, que no puede sino conllevar a aplicar el principio in dubio pro reo, y con ello un pronunciamiento absolutorio.

Y es que el pronunciamiento en esta jurisdicción penal, regida por el principio de presunción de inocencia, no puede ser otro que el absolutorio, en aplicación del indicado principio tal y como se recoge en la STS S 9-11-2005 "dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ..., si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente... principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo".

En definitiva no se trata con ello de desplazar sobre los denunciantes toda la diligencia, pero si la exigible en relación con la naturaleza del negocio que suscribieron, que no debe olvidarse, dado que la finalidad era prestar dinero a otras personas, conllevaba un alto riesgo, pues aquí ni concurre una debilidad convictita ni existe traspaso de los resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico, dada la naturaleza del contrato y el destino "previsto" y conocido del dinero a que se refiere la STS de fecha 6-3-2007, nº 180/2007 (" Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)" ,.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en las dos instancias ( artículo 240 e la LECriminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estiman los recursos de apelación interpuestos por los acusados D. Mateo y Dña. Adriana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado n.º 56/2011, que revocamos y dictamos la presente por la que:

Se absuelve a los acusados D. Mateo y Dña. Adriana , del delito de estafa continuada de que eran acusados.

Se declaran de oficio las costas causadas en las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.