Sentencia Penal Nº 11/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 35/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/015958

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0015958

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 35/2012 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 5/2012

Contra / Noren aurka: Darío y Imanol

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua: OSCAR DIAZ DE GUEREÑU CASTAÑEDA

Acusación particular / Akusazio partikularra: POLICIA MUNICIPAL DE VITORIA N. 269

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado/a / Abokatua: FELIPE VICARIO CEARSOLO

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Segunda compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados ha dictado el día diecisiete de enero de 2013 la siguiente:

SENTENCIA Nº 11/13

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado núm. Rollo de Sala nº 35/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por los delitos de Trafíco de Drogas, resistencia y una falta de lesiones contra, Darío natural de Aghled y vecino de Vitoria, de nacionalidad Marroqui, nacido el día NUM001 .78, hijo de Teofilo y de Belinda , con N.I.E. NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el 23.07.11 hasta la fecha; contra Imanol , nacido en Marruecos, el día NUM003 .85, con pasaporte marroquí nº NUM004 , hijo de Arsenio y de Marta , con instrucción, con antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el 23.07.11 hasta la fecha, ambos defendidos por el letrado D. Oscar Diaz de Guereñu y representados por la procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuente; y como acusación particular el agente de la Policía local número 269 y el Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz,defendidos por el letrado D. Felipe Vicario Cearsola y representados por el procurador D. José Mª. Calvo Barrasa, siendo parte el MINISTERIO FISCAL;y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas calificó los hechos relatados son constitutivos de:

a)un delito de TRÁFICO DE DROGAS referido a sustancias que no causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación al art 369.3 y 5 CP , en concurso de normas a penar conforme a la regla del art 8.3 CP y por tanto quedando absorvido en el mismo, con un delito de TRÁFICO DE DROGAS referido a sustancias que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación al art 369.3 CP .

b)un delito de RESISTENCIA del art 556 CP , en concurso ideal a penar conforme el art 77 CP , con una falta de LESIONES del art 617.1 CP

De tales delitos son responsables en concepto de autores:

- Darío es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal del delito designado con la letra a), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

- Imanol es responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal de los delitos designados con las letras a) y b), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 CP respecto de a).

Procediendo imponer las siguientes penas:

- Al acusado Darío la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 404.988 euros, con 9 meses de responsabilidad personal subsidiaria de en aplicación del art 53.2 CP .

- Al acusado Imanol la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 404.988 euros, con 9 meses de responsabilidad personal subsidiaria en aplicación del art 53.2 CP .

Respecto de Imanol de conformidad con el art 89 CP se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez cumpla las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado penitenciario, con la prohibición de entrada en España durante 10 años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

Asimismo se interesa la clausura del establecimiento 'Trikua' de conformidad con el art 129 Cp en relación con el art 369.2 CP , así como el decomiso de la droga, dinero y efectos incautados por ser objeto e instrumento del delito, de conformidad con los arts. 127 y 374 CP .

Procede imponer por a Imanol por el delito de resistencia la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y por la falta de lesiones la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP .

Los acusados abonarán las costas respectivas a los delitos cometidos por los mismos.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado Imanol indemnizará al agente 269 en la cantidad de 360 euros y al Ayuntamiento de Vitoria en la cantidad de 220Ž63 euros. Las cantidades anteriores devengarán el correspondiente interés legal según el art 576 LEC .

SEGUNDO.-La acusación particular POLICÍA LOCAL nº NUM005 , prestó su conformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-El letrado de los acusados solicitó la absolución de sus patrocinados, debiendo ser aplicada subsidiariamente la atenuante de drogadicción.

Son hechos probados y así se declaran:

1.- El acusado Darío , nacido el día NUM001 /78 en Marruecos, con NIE NUM002 , regentó como responsable, desde al menos el 11 de enero de 2011 y hasta el 21 de julio de 2011, el bar Trikua sito en la C/ Portal de Arriaga nº 29.

El acusado Imanol , nacido el NUM003 /85 en Marruecos, con número de pasaporte marroquí NUM004 , no residente legalmente en España, ejercía también en dicho establecimiento labores de responsable de manera esporádica, cuando se ausentaba Darío , y en todo momento actuaba como camarero o empleado, trayendo pequeños suministros para el bar.

Este acusado fue condenado en virtud de sentencia que devino firme el día10/3/2010, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de 3 años de prisión y 8000 euros de multa por hechos ocurridos el día 2 de noviembre de 2006.

2.- Durante aquel período comprendido entre el día 11 de enero de 2011 y el día 20 de julio de 2011, al bar Trikua no se produjeron suministros de los realizados por los proveedores propios y habituales de tales establecimientos, esto es, de bebidas, alimentación, etc, siendo los acusados los que traían algunos bienes como pan o periódicos.

Los clientes en numerosas ocasiones entraban en el bar con el dinero en la mano, y al poco tiempo, sin haber dado tiempo a tomar una consumición, salían del mismo, tirando al suelo a veces incluso la consumición o bebida y mirándose la mano como para comprobar lo que llevaban.

El bar tenía en las cristaleras unas cintas adhesivas que impedía la visión de lo que ocurría en el interior desde la calle.

3.- Muchas de las personas que durante aquel período entraron en el bar Trikua como clientes compraron hachís y cocaína en el bar cuando en su interior estaban los acusados, los cuales realizaron las ventas de aquellas sustancias o permitieron a otras personas las mismas de acuerdo con ellas.

4.- A tal fin, durante ese período de unos 6 meses, ambos acusados abastecían indistintamente el bar de hachís y cocaína, según iban siendo demandados, desplazándose para ello tanto uno como el otro hasta el garaje sito en la C/ DIRECCION000 NUM006 - NUM007 de Vitoria, donde Darío tenía estacionado el vehículo de su propiedad Ford Fiesta con matrícula WE-.... , que aquéllos utilizaban como almacén de aquellas sustancias, de modo que en unas ocasiones era Darío el que se dirigía al vehículo para aprovisionar el negocio, supuesto en que Imanol se quedaba como responsable del establecimiento, y en otras ocasiones era el propio Imanol el que se encargaba de realizar el desplazamiento y abastecía el bar.

El citado vehículo permaneció durante ese tiempo en el garaje sin ser movido del lugar, simplemente cambiándole de sentido.

En ocasiones Imanol y Darío se desplazaban desde tal garaje a un inmueble de la CALLE000 número NUM008 , NUM008 NUM009 , donde ambos vivieron hasta el 5 de junio de 2011, y a partir de esta fecha residió Imanol . En otros casos iban de tal inmueble al garaje y de éste al bar Trikua.

5.- Sobre las 17:00 horas del día 21 de julio de 2011, Imanol fue interceptado por agentes de la Policía Local de Vitoria en el interior de tal garaje, siéndole ocupados dos fragmentos de hachís de una riqueza del 18%, con un peso total neto de 49Ž662 gramos y dos envoltorios de plástico que contenían cocaína de una riqueza del 41Ž4 % expresada en base, con un peso total neto de 3Ž709 gramos, así como 95 euros, producto de su ilícito comercio.

6.- Dicho día agentes de la Policía Local, apoyados por agentes de la Unidad Canina de la Ertzaintza, llevaron llevó a cabo el registro del bar Trikua, y, como consecuencia de éste, hallaron en el baño de señoras, concretamente en la hoja de la puerta 7Ž624 gramos netos de hachís del 18Ž1% y una navaja, y, escondidos dentro del compartimiento para el papel de manos, dos envoltorios de plástico con 1Ž772 gramos netos de cocaína de una riqueza del 57Ž8 % expresada en base. Además, en el baño de caballeros fueron ocupados varios recortes de plástico con etiquetas adhesivas con el anagrama de 'Mercedes'.

7.- Igualmente aquella Policía realizó el registro del vehículo Ford Fiesta con matrícula WE-.... y en el mismo los policías hallaron lo siguiente:

a) en el maletero, en el interior de una bolsa de plástico negra, 5 placas de sustancia hachís del 14Ž 5% de riqueza, con un peso total neto de 481Ž665 gramos, y una placa con el anagrama de 'Audi' de hachís del 17Ž6% de riqueza, con un peso total neto de 101Ž279 gramos, y otra bolsa de plástico con trocitos de plástico con el anagrama de 'Mercedes'; b) en la guantera, 3 placas de hachís del 16Ž3% de riqueza, con peso total neto de 297 gramos, 3 placas con una etiqueta con el anagrama de 'Mercedes' de hachís del 17Ž7%, con peso total de 239 gramos, un envoltorio de plástico sellado con cocaína de una riqueza del 59Ž1 % expresada en base, con un peso total neto de 4Ž952 gramos y un 'tupper' con 6 envoltorios de plástico sellado con cocaína de una riqueza del 23Ž6 % expresada en base y con un peso total neto de 5Ž241 gramos, así como una báscula digital, una navaja y 400 euros y c) en el salpicadero, una cajita con 3 envoltorios de plástico con sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína de una riqueza del 27Ž5 % expresada en base y con un peso total neto de 2Ž573 gramos.

8.- También en tal fecha la referida Policía ejecutó la entrada y registro del domicilio donde vivía Darío , sito en la C/ PORTAL000 NUM010 apartamento NUM011 , y los agentes ocuparon 10.620 euros, producto de la venta del hachís y la cocaína en el bar Trikua.

9.- Igualmente, sobre las 14:26 horas del mismo día 22 de julio de 2011, dichos policías llevaron a cabo la entrada y registro en la habitación donde residía Imanol , sita en la C/ CALLE000 NUM008 , NUM008 NUM009 y donde hasta el día 5 de junio había vivido Darío , hallándose los siguientes bienes y objetos: 3150 euros, 2 básculas de precisión y 2 cuadernos con anotaciones con referencias a personas y drogas.

Además encontraron las siguientes sustancias: a) unos paquetes envueltos en cinta de embalar, conteniendo una placa con etiqueta de 'Mercedes' de hachís del 17Ž0%, con un peso neto de 972Ž 180 gramos, y otras 4 placas similares de hachís del 16Ž4%, con un peso total de 4858Ž300 gramos netos; b) un envoltorio de plástico, conteniendo 20 fragmentos de hachís del 5Ž6%, con un peso total de 135Ž052 gramos; c) 3 paquetes con envoltorio de plástico de aspecto dorado conteniendo 2 placas con un 'H' grabada, un paquete con envoltorio de plástico dorado conteniendo 3 placas con una 'H' grabada, otras 3 placas con una 'H' grabada y un fragmento de placa con una 'H' grabada, resultando todo ello ser hachís del 9Ž3% de riqueza y con un peso total de 2418Ž570 gramos netos; d) una placa con el nº '16' marcado de hachís del 5Ž0%, de 94Ž958 gramos; e) un envoltorio conteniendo 5 placas de hachís del 17Ž4% y con un peso total de 477Ž260 gramos; f) un envoltorio conteniendo 4 placas de hachís del 19Ž4% y con peso total de 391Ž020 gramos; g) una placa de hachís del 19Ž4% y de 96Ž603 gramos; h) 5 placas de hachís del 13Ž3% y con peso total 287Ž140 gramos; i) 4 fragmentos de hachís del 15 Ž5% y con peso total de 115Ž158 gramos netos; j) 2 envoltorios con film transparente conteniendo sustancia en roca blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 199 gramos netos y de una riqueza del 54Ž8% expresada en base; k) una bolsa de plástico conteniendo 2 envoltorios plásticos que a su vez contenían sustancia en roca que resultó ser cocaína con un peso de 200 gramos netos y de una riqueza del 52Ž7% expresada en base; l) una bolsa de plástico con sustancia en roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 228 gramos netos de una riqueza del 22Ž9% expresada en base y, un envoltorio plástico con sustancia en roca que resultó ser cocaína con un peso de 20Ž539 gramos netos de una riqueza del 55Ž2% expresada en base.

Además se encontró un envoltorio plástico con 35Ž145 gr. de sustancia de corte.

En total, en todos estos lugares se ocuparon a los acusados 10.863Ž471 gramos netos de hachís y 665Ž776 gramos netos de cocaína, sustancias todas ellas que hubieran alcanzado en el mercado clandestino un valor de 101.247 euros.

10.- Por otro lado, Imanol , cuando fue interceptado en aquel garaje el día 21 de julio de 2011 por dos agentes de la Policía Local, trató de huir y evitar la detención, y para impedirlo fue agarrado por los policías, y entonces aquél empezó a empujarles y forcejear con ellos, tratando de escabullirse, y mordió al agente NUM005 en el dedo pulgar de la mano izquierda. Finalmente, vinieron en auxilio otros agentes y lograron reducirle.

11.- Como consecuencia de esa acción violenta de este acusado, el agente número NUM005 sufrió una herida contusa con sangrado subungueal distal del primer dedo de la mano izquierda, que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardó en sanar 10 días, no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

12.- En el curso del forcejeo entre agentes y el acusado y como consecuencia del comportamiento violento de éste, o un policía o el propio acusado se golpeó contra el espejo retrovisor del vehículo CITROEN XSARA con matrícula ....YYY , rompiendo el mismo.

La rotura de tal objeto supuso un daño valorado en 220Ž62 euros, que el Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz abonó a la propietaria de aquel vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

A) Sobre el delito de tráfico de drogas cometido por Imanol .

El acusado Imanol (en adelante Imanol ) ha reconocido en el juicio oral, como ya había hecho ante el Juzgado de Instrucción (folios 151- 153) que la droga y demás objetos e instrumentos que se encontraron en la entrada y registro realizada el día 22 de julio de 2011 en la habitación en la que vivía, sita en la CALLE000 número NUM008 de esta ciudad, le pertenecían y que la guardaba allí para otras personas.

En el Juzgado de Instrucción reconoció también la venta de droga a otras personas en diferentes lugares y no se retractó de tal manifestación.

Igualmente ha asumido en el plenario que la droga y demás efectos que se hallaron en el registro del vehículo Ford Fiesta en el garaje de la DIRECCION000 le pertenecían, y también lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, en el que indicó, reiteramos, que esa droga la tenía para venderla y que había vendido droga.

Dichas diligencias de investigación, practicadas con todas las garantías constitucionales y legales, han sido introducidas en el debate del plenario mediante la declaración de varios agentes que participaron en las mismas, y no se ha discutido (ni hay razón para ello) sobre la validez de dichas diligencias, convertidas en pruebas una vez practicadas en el juicio oral.

El agente número NUM012 , al que luego nos referiremos más detalladamente, observó que este acusado actuaba en el interior de vehículo, primero en el maletero y luego en su interior, concretamente en el salpicadero y guantera, donde precisamente se encontró toda la droga.

Teniendo en cuenta la cuantía de droga y demás efectos hallados tanto en la vivienda como en el coche la posesión para el tráfico ilícito es tan evidente que no precisa de mayor argumentación (aparte del reconocimiento de la venta).

En realidad, el acusado ha reconocido su responsabilidad por este delito (incluso al inicio del juicio), aunque formalmente su letrado haya pedido la absolución, y más bien ha cuestionado que se haya podido demostrar que él vendía la droga (hachís y cocaína ) en el bar ' Trikua' (en adelante el 'Trikua').

Más tarde abordaremos la prueba de cargo que sirve de sustento para justificar más allá de cualquier duda razonable que efectivamente aquél vendía la droga en dicho establecimiento hostelero, y en ese apartado reforzaremos la responsabilidad del acusado por el tráfico de droga relativo al tipo básico contemplado en el art. 368 CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

B) Sobre el delito de tráfico de drogas cometido por Darío

Darío (en adelante Arsenio ) ha reconocido en el juicio oral que es el responsable del bar 'Trikua' y que era la persona que llevaba o gestionaba dicho bar, viviendo su titular o propietario en Barcelona, el cual solo acudía a Vitoria- Gasteiz una vez al mes para hacer cuentas con aquél.

Esa versión es apoyada por tal titular Juan Ramón que depuso en el juicio oral.

En dicho bar se halló la droga y demás efectos que hemos reflejado en el relato de hechos probados, encontrándose escondidos u ocultos en la puerta y en el baño de señoras.

También ha reconocido en el plenario que era el titular del vehículo Ford Fiesta antes descrito, aunque manifiesta que desconocía que existiera la droga en su interior.

Sin embargo, se puede vincular nítidamente la posesión de dicha droga encontrada en tal coche, y por tanto, su preordenación al tráfico, por su cantidad y lugares donde se hallaba, a partir de tal titularidad dominical y porque uno de los agentes de la Policía Local vio que en la mañana del día 22 de julio de 2011 manipulaba en el interior del vehículo, en los sitios donde precisamente por la tarde se encontró la droga, siendo controlado el coche durante todo el día, sin que ninguna otra persona estuviera en contacto con el mismo.

El acusado ha tratado de exculparse afirmando que él no sabía que esa droga estaba en dicho vehículo y que se lo habría colocado Imanol , que en el Juzgado de Instrucción apoyó esa versión.

Sin embargo, frente a la poca credibilidad que tienen tales testimonios, aparte de lo que expondremos al referirnos a la venta en el establecimiento hostelero, se puede vincular claramente dicha droga con el acusado porque, como explicó en el plenario el agente la Policía número NUM012 , él durante ese día estuvo en un vehículo policial camuflado a unos 10 ó 15 metros del Ford Fiesta, viendo perfectamente, por tanto, lo que podía hacer una persona.

Durante la mañana de ese día, como según podemos inferir de los seguimientos policiales practicados a los acusados (que luego abordaremos) había ocurrido en otras ocasiones, el acusado se acercó al vehículo, abrió el maletero, lo cerró, estuvo andando en la parte interior (salpicadero y guantera) y cerró el vehículo.

Por tanto, en la peor de las hipótesis, supo que la droga estaba en el vehículo de su propiedad y no hizo nada para desprenderse de tal posesión, por lo que la aceptó. En la versión que apoya el resto de la prueba practicada, simplemente estuvo guardando o/y cogiendo droga que posteriormente llevaría al 'Trikua', donde solía realizar la venta de la droga.

Además, se le puede vincular claramente con la posesión de la droga escondida que fue hallada aquel día en el ' Trikua' cuando se desencadena la operación policial, no siendo cuestionada ni impugnada la diligencia de entrada y registro en el bar, que es plenamente válida y con eficacia probatoria, una vez que se ha sido objeto del debate del plenario por la ratificación de los agentes de la autoridad (de la Policía Local y de la Unidad canina de la Ertzaintza) que intervinieron en ella

Él es el responsable del bar, como reconoce en todo momento, y, por tanto, aunque niegue que supiera que existía esa droga en los lugares ocultos (compartimiento del papel de manos del baño de señoras y en la hoja de la puerta), a falta de otra versión alternativa plausible que no ha ofrecido ni se aprecia, a él como gestor del negocio se le puede imputar la posesión de tal droga.

Tanto por la posesión de la droga y demás efectos e instrumentos hallados en el bar, como por la posesión de la droga encontrada en el vehículo Ford Fiesta, teniendo en cuenta el lugar oculto en donde estaban y que el mismo admitió ante el Juzgado de Instrucción que no era consumidor de drogas, se puede inferir que dicha droga (hachís y cocaína), era destinada al tráfico ilícito, esto es, su venta a terceros.

También sostiene esa hipótesis incriminatoria el hallazgo en su domicilio de la calle PORTAL000 de 10.620 euros.

Dicha diligencia, convertida en prueba en el juicio oral tras su ratificación y explicación en el juicio oral por los agentes que la hicieron, es plenamente válida y legítima, sin que se haya cuestionado o impugnado la misma.

El acusado ha pretendido justificar el origen de ese dinero en una venta de un vehículo y en el sueldo que recibía por llevar la gestión del bar.

Sin embargo, no ha aportado ninguna prueba del origen lícito de tal efectivo, habiendo podido demostrar fácilmente que tal dinero procedía de esos actos legítimos. No ha aportado copia de algún documento de venta, alguna transferencia bancaria, ni ninguna nómina o documento que justificara el sueldo, aparte de que no se ajusta a máximas de experiencia que tal dinero se guarde en casa.

Además, ese origen ilícito del dinero por la venta de la droga se cohonesta plenamente en el cuadro probatorio con lo que expondremos al indicar que aquélla se vendía en el ' Trikua'.

Se ha querido establecer que la droga y demás efectos e instrumentos que se obtuvieron en la otra entrada y registro también podrían pertenecer a este acusado. Sin embargo, la prueba no permite llegar a esta conclusión.

Aunque, según la prueba testifical de los agentes, Arsenio residió en la CALLE000 hasta el día 5 de junio de 2011, llegando a convivir con Imanol en dicho domicilio, una vez que abandona tal domicilio en tal fecha y hasta el día 22 de julio de 2011 pudieron pasar muchas cosas cómo para poder concluir que este acusado tiene algo que ver con la posesión de la droga y demás efectos allí obtenidos, sin perjuicio de que podamos considerar que durante estos meses anteriores a junio es allí donde se almacenaba la droga que más tarde se llevaba al vehículo del garaje o directamente al propio bar, conforme a los datos proporcionados por los agentes, como indicaremos en el siguiente apartado.

Ello no obstante, la posesión antes referida (del bar y del vehiculo) es suficiente para que se le pudiera considerar autor del delito contra la salud objeto de acusación, y la prueba que a continuación analizamos refuerza plenamente la hipótesis mantenida por las acusaciones sobre su participación en un delito de tráfico de droga.

C) Sobre la venta de droga por parte los acusados en el 'Trikua'.

Como hemos adelantado, para un mejor entendimiento y comprensión, hemos decidido razonar en un apartado diferente esta acción agravada que es imputada, aunque está íntimamente ligado con la motivación anterior, de modo que la argumentación anteriormente expuesta contribuye a sostener la que vamos a expresar, y a su vez el razonamiento que ofrecemos seguidamente apuntala aquélla.

El agente número NUM013 , instructor del detallado atestado; el agente número NUM014 , secretario del mismo atestado, y que personalmente hizo algunos seguimientos de los acusados y vigilancias del bar, y el agente NUM005 , que también hizo tales controles del establecimiento hostelero y de los acusados, han relatado como testigos directos y de referencia los actos llevados a cabo por aquéllos (y en general toda la Policía durante varios meses), que asumimos y creemos plenamente, por la posición imparcial de tales testigos y por la riqueza de detalles y datos ofrecidos, y a partir de ellos se puede inferir razonable y lógicamente dicha venta en el bar por parte de aquéllos al menos desde el día 11 enero de 2011, cuando comienzan los seguimientos y controles, hasta el día 22 de julio de 2011, cuando se desencadena la operación que da lugar a las detenciones y registros.

El letrado de los acusados, probablemente influido por la percepción subjetiva de sus representados, ha señalado que no se puede inferir que los acusados vendieran droga en el bar, porque los agentes no vieron ningún acto de venta durante ese período ni tampoco detuvieron alguno de los compradores que habrían comprado en el bar.

Sin embargo, la venta en el bar se ha podido inferir a través de la prueba de indicios, llegando a la conclusión fáctica arriba mencionada más allá de cualquier duda razonable.

Así, según el relato de aquellos testigos, tras recibir una llamada anónima de un ciudadano, afirmando que en el ' Trikua' se vendía droga, que como tal no podemos valorar como prueba de cargo, al no haber comparecido dicha persona, la Policía decide montar un operativo de seguimiento y control del bar y luego de los acusados, que ofrece el siguiente resultado, que, reiteramos, asumimos plenamente, no habiendo razones para dudar del testimonio de aquellos policías.

Así, comprueban durante tal período que los clientes entran en el bar y salen al poco tiempo, sin ser posible que se hubieran podido tomar alguna consumición. En algunas ocasiones, esos clientes entran ya con el dinero en la mano, lo que no suele hacer normalmente la persona que va a tomar algo en un bar, y cuando salen lo hacen con el botellín de agua o la consumición y la tiran al suelo y se miran la palma de la mano, como para comprobar alguna cosa, que, según máximas de experiencia común, puede ser la droga adquirida.

Igualmente, comprueban que durante ese período no aparecen suministradores de los productos habituales de un establecimiento hostelero (bebidas, café, alimentación, etc.). Solamente los acusados llevan o suministran algún producto. Sin embargo, aunque no tiene más que esa (extraña ) clientela, sin ser abastecido de productos, sigue funcionando, lo que efectivamente, como mantuvo el Ministerio Público, redunda en la idea de que el bar es simplemente un lugar de venta de droga.

Por su parte, tras un primer control sobre el bar, y, constatar los agentes que es altamente probable la venta de droga ( lo que la prueba en el juicio ha permitido certificar con la certeza exigible para una condena), constatan que tanto Arsenio como Imanol son los responsables del bar.

Normalmente es Arsenio el que abre y cierra el bar, pero en algunas ocasiones Imanol abre el bar y se queda como responsable, o al menos camarero, cuando Arsenio se ausenta. También comprueban que Imanol lleva a cabo algunos suministros al bar como el pan o los periódicos y que permanece largos tiempos en el bar, como en labores de vigilancia.

No se trata, pues, de un simple cliente, como pretendió defender este acusado y apoyó Arsenio , diciendo que sólo le conocía como cliente, aunque se ha demostrado por la prueba testifical de los agentes que llegó a convivir con Imanol .

Igualmente comprueban con sus vigilancias y seguimientos que en unas ocasiones Arsenio y en otras Imanol se desplazan del bar ' Trikua' hasta un garaje en la DIRECCION000 y de éste, tras pasar un tiempo, vuelven al citado establecimiento. Los policías constatan que en ese garaje está aparcado un vehículo cuyo titular es Arsenio y que no es movido, salvo para cambiarlo de dirección (poner la parte delantera o trasera en el sentido contrario), por el polvo que acumula y porque ponen algunos ' cebos' para constatar que, sin embargo, sí abren el vehículo.

Ese vehículo es el Ford Fiesta, en el que el día 22 de julio de 2011 se encontró esa droga y los demás objetos e instrumentos referidos.

En algunas ocasiones, en tales seguimientos, el trayecto que hacen los acusados es del bar, al garaje y de éste a la vivienda de la CALLE000 . En otras desde este inmueble van al garaje y de ahí al bar. En tal vivienda es de dónde el día 22 de julio de 2011 se encontró la gran cantidad de droga; dinero, básculas de precisión y 2 cuadernos con anotaciones.

Teniendo en cuenta estos datos fácticos aportados por los testigos directos durante un amplio tiempo (unos 6 meses y 10 días), a la luz de los hallazgos posteriores, podemos construir sin vacilación una hipótesis incriminatoria, según la cual realmente los acusados, tanto Arsenio como Imanol , van a llevando la droga desde aquel domicilio, al garaje y desde el garaje al bar, utilizando aquel inmueble y el coche como lugares de almacenamiento de la droga, que llevan al bar en función de la mayor o menor ventas realizadas.

En este sentido resulta muy significativo de ese tránsito o transporte de droga desde el piso al vehículo del garaje o incluso de éste al piso, y en todo caso de estos dos lugares al bar, que en estos tres emplazamientos se hallaron etiquetas adhesivas con el anagrama de 'Mercedes'.

En este momento se cohonestan ambas perspectivas argumentativas, los hallazgos de drogas y otros efectos e instrumentos propios para la venta, obtenidos con las diferentes entradas y registros el día 22 de julio de 201, permite inferir que la droga hallada en el bar y en la vivienda iba a ser vendida en el bar, y por los datos previamente expuestos (comportamiento de la clientela, falta de suministros, comportamiento de los acusados) permite inferir que habían vendido droga en el bar durante los meses anterior (enero- julio de 2011).

Ambos, actuando como responsables del bar, habían vendido droga a esos clientes que acudían al mismo o habían permitido su venta por otras personas (en connivencia con ellos), con plena conciencia de su venta en el interior.

Es de resaltar, abundando en la hipótesis de la venta en el establecimiento, que en esos seguimientos los agentes no observan que las ventas se realicen en otros lugares, y, por otro lado, se hallan efectos e instrumentos que se tuvieron que haber utilizado previamente.

El acusado Imanol , que ante el Juzgado de Instrucción reconoció la venta de droga, si bien en otros lugares distintos que el bar (y en el plenario esa posesión de la misma que no podría tener otra finalidad que la venta), no es observado en ningún momento que realice las mismas en otros sitios o emplazamientos.

Por el contrario, durante estos meses, los agentes observan que sus actos están plenamente vinculados con el bar. Abre y cierra el bar en ocasiones, lleva a cabo suministros esporádicos, permanece en el interior del bar y fuera en actitud vigilante durante largos períodos. Además, va al garaje de la DIRECCION000 y vuelve al bar. No tiene, como reconoció en el Juzgado de Instrucción, ningún medio de vida o trabajo, ni ingreso.

Por ello, según los datos expuestos, podemos inferir que su forma de ganarse la vida era la venta de hachís y cocaína, y, además, que lo hacía en el interior del ' Trikua'.

En cuanto a Arsenio , dado que se puede concluir sin vacilación alguna que se vendía droga en el interior del bar, como responsable (casi titular del mismo), que permanecía en mismo, la venta por él o por persona interpuesta o autorizada, lo que jurídicamente es lo mismo, al tener el dominio funcional del hecho, es diáfano. Él también, reiteramos, lleva a cabo esos itinerarios con los que se puede inferir que llevaba droga al bar desde el garaje y desde el domicilio de CALLE000 , donde también vivió.

D) Sobre el delito de resistencia a agentes de la autoridad cometido por Imanol .

El relato recogido en el ' factum' (forcejeo, empujones, mordisco) se ha demostrado a partir de las declaraciones en el juicio oral de los agentes número NUM005 , también víctima de las lesiones, número NUM015 , que apoyó la detención de dicho acusado, y del policía número NUM012 que se encontraba en el vehículo camuflado antes mencionado, que llega posteriormente a la detención, pero observa la conducta rebelde y obstativa violenta de aquél ante la detención que se había producido. También se corrobora por el informe médico forense, que ha sido ratificado y aclarado en el plenario por la Dra. Leonor , que constata la lesión compatible con esa resistencia pasiva agresiva.

El acusado no ha negado esa acción violenta de resistencia, pero en su descargo ha explicado que el sitio donde se produjo la detención era oscuro y que no vio que los agentes llevaran una placa identificativa ni que gritaran ' alto policía', pensando que podrían ser unas personas de la mafia u otros malhechores que iban a matarle o lesionarle por motivo de la droga.

Aparte de que tal versión de posibles mafias que robaran a otros traficantes no es muy creíble en esta ciudad y el acusado que llevaba en ésta algún tiempo lo podía saber, lo trascendente para negar esa versión, que, en definitiva, pretende excluir el conocimiento de uno de los elementos del tipo, como es el hecho de que estaban actuando agentes de la autoridad en el ejercicio legítimo de sus funciones, es que los tres agentes han manifestado en el juicio oral que expusieron verbalmente y en alta voz que eran policías y exhibieron sus placas identificativas, y es más incluso cuando, ante la resistencia brutal que ejercía, más tarde llegaron, para apoyar la detención, otras patrullas de policías, que iban vestidos como tales, siguió en su conducta agresiva contra los agentes.

Por tanto, podemos concluir sin vacilación que el acusado supo desde el primer momento que unos policías estaban actuando y le iban a detener, y a pesar de ello actuó de la forma violenta descrita.

E) Sobre la falta de lesiones cometida por Imanol .

La prueba que hemos descrito en el anterior apartado D) sirve para justificar la producción voluntaria de las lesiones por parte de Imanol , sin que ninguna circunstancia justifique o exculpe su conducta dolosa.

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Los hechos declarados probados cometidos por los dos acusados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público por sus responsables, previsto y penado en el art. 368 y 369.3ª CP .

Además, el acusado ha perpetrado un delito de resistencia a los agentes de la autoridad previsto en el art. 556 CP en concurso ideal con una falta de lesiones prevista en el art. 617 CP .

A) Sobre el tráfico de drogas cometido por ambos acusados

Según lo motivado en el anterior fundamento de derecho es diáfano que los acusados cometieron un delito previsto en los artículos 368 y 369.3ª CP , porque la venta habitual en un bar y la posesión preordenada a la venta se incardinan en tales normas, sin necesidad de mayor argumentación ni referencia jurisprudencial alguna.

Al haber vendido hachís y cocaína, se debe subsumir la conducta de aquéllos en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, porque aquélla, como es notorio y conocido, lo genera, y esto no precisa de mayor motivación.

B) Sobre la agravante de comisión en establecimiento abierto al público por responsables o empleados de los mismos.

En realidad, como hemos indicado previamente, más bien la apreciación de esta agravante ha sido lo cuestionado por los acusados y su letrado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 4-6-2012, nº 426/2012, rec.11792/11 , para que se pueda aplicar esta agravantes es preciso que haya una investigación exhaustiva mediante los oportunos controles, seguimientos o vigilancias por funcionarios de la policía, y a partir de los datos que éstos proporcionen llegar a la inequívoca conclusión de que la droga se vendía en el bar.

En este supuesto, en el apartado C) del anterior fundamento de derecho ya hemos hecho referencia a los controles, seguimientos y vigilancias que diversos agentes de la Policía Municipal de Vitoria- Gasteiz hicieron sobre el bar y el comportamiento de los acusados durante más de 6 meses, lo que ofrece una perspectiva clara y rotunda sobre la venta en tal bar.

Más precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 11-10-2011, nº 1050/2011, rec. 10172/2011 , establece, con relación a la agravación específica por la realización del tráfico en establecimiento abierto al público que ' De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 1133/2010, de 21 de diciembre , procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta (que es lo que sucede en este caso).

En concreto, hemos dicho que 'Los requisitos del tipo agravado según la Jurisprudencia son: a) que exista un acto de promoción o tráfico; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; d) que exista el ánimo tendencia de difusión de las drogas a terceros ( STS 2-4-07 , 26-11-07 ).

No obstante, también ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS 17-7-91 ; 372/2001, de 30 de abril ; num. 1085/2010 ) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico ( STS 21-7-2003 ); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000 ; 23-11-2001 ; 8-4-2003 ; 29-1-2004 ; 29-6-2006 )'.

Aquellos presupuestos concurren en este supuesto, sin haber verificado este Tribunal una interpretación extensiva porque sólo se habría realizado un acto de tráfico o ventas ocasionales.

Finalmente, de manera aún más precisa la sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª, S 10-10-2011, nº 1022/2011, rec. 10175/2011 sienta que ' Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo.Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado como se señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 '...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ellos los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída.

Bien entendido que en principio si es el dueño del establecimiento quien trafica en el mismo es de aplicación la agravante, aunque no esté y no se haga mención de él, siempre que pueda acreditarse que conoce el desarrollo de tales actividades.

Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1-12 ; 844/2005 de 29-6 y 329/2003 de 10-3 , sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes,y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99).

c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( S.T.S. 1/3/99 ),es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local ( SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00).

Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se 'exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local'.

Nos dice en tal sentido la S.T.S. 2214/ de 22.11: 'Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento ( SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15-12-99 y 5-4-2001 ), estribando 'la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona'. ' Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) - insiste en este punto la S.T.S. num. 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes , que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia'.

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7 , en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que 'no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar'. Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que 'por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito'.

Hemos tenido en cuenta estrictamente esa jurisprudencia del TS, y es aplicable en este supuesto, respecto de los dos acusados, conforme hemos fijado en los hechos probados y motivado previamente.

En efecto, ambos acusados son responsables del bar, uno habitualmente, reconocido por él, y otro, Imanol de manera esporádica, cuando se ausenta Arsenio , y son camareros o personas que atienden en el bar, y la venta en el bar se desarrolla durante más de 6 meses, aprovechándose de las facilidades del bar, el cual incluso tenía en sus cristales exteriores unas tiras adheridas para que no se pudiera ver lo que ocurría en su interior, según informaron en el juicio oral los policías municipales.

Ambos llevan a cabo las conductas de traslado de la droga desde la vivienda y desde el vehículo del garaje al bar, y son muchas las personas que compraron la cocaína y/o hachís, según la inferencia que hemos verificado.

No se trata de una venta en un solo supuesto o de ventas ocasionales, sino que los acusados realizan una venta continuada y a gran escala durante 6 meses. La gran cantidad de droga almacenada y hallada en los registros de la vivienda y el vehículo (más de 10 kg. de hachís y más de 600 gramos de cocaína), junto con los instrumentos y el dinero encontrados avalan sin duda tal conclusión.

En conclusión, debe ser subsumida la conducta de los acusados en este tipo penal.

C) Sobre el delito de resistencia a los agentes de la autoridad cometido por Imanol .

No es preciso realizar un gran esfuerzo argumentativo para justificar que la acción o conducta antes descrita de este acusado, empujando, forcejeando e incluso mordiendo a uno de los agentes de la autoridad, tratando de evitar la detención, se incardina en el art. 556 CP , sin necesidad de reflejar una jurisprudencia del TS, máxime cuando tampoco se ha solicitado por las Acusaciones (desde nuestro punto de vista correctamente) la posible aplicación de un delito de atentado.

Según lo que motivamos, aquél conocía que las personas que le abordaron en el garaje y le iban a detener eran policías, y quiso impedir la legítima actuación de los agentes de la autoridad, llevando a cabo actos violentos de resistencia pasiva.

Aunque la defensa no lo ha planteado, es diáfano que ese comportamiento agresivo y violento causante de unas lesiones no puede subsumirse simplemente en el tipo previsto en el art. 634 CP (falta de desconsideración o de respeto a los agentes de la autoridad).

D) Sobre la falta de lesiones cometida por Imanol .

Igualmente ese comportamiento de este acusado es subsumible en el art. 617 CP , porque causó voluntariamente, al menos con dolo eventual, las lesiones descritas en el relato de hechos probados.

TERCERO.-PARTICIPACION- AUTORIA

Del referido delito de tráfico de drogas que causan grave daño en la modalidad agravada de venta en establecimiento abierto al público son coautores ambos acusados conforme al art. 28 CP , según la motivación expuesta en los dos anteriores fundamentos de derecho.

Podríamos añadir, reforzando la argumentación ya indicada, que la STS 693/2011, de 10 de junio destaca que nuestra jurisprudencia ha diseñado un concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor en el mero favorecimiento del tráfico ilegal de drogas.

Igualmente, en la peor de las hipótesis imaginable, suponiendo que no realizaran ellos los actos de venta en el interior del bar y la hicieran otras, como expresaba la jurisprudencia que reseñamos en el segundo fundamento de derecho, se puede aplicar también la agravante a la persona responsable que conoce el desarrollo de las actividades de venta y la tolera, y ambos acusados, dado que eran los que transportaban la droga al bar, donde se vendía, siendo ellos los responsables de aquél, son merecedores del mayor reproche penal que supone la aplicación de la agravante.

Asimismo Imanol es autor del delito de resistencia a agentes de la autoridad y de la falta de lesiones ex. art. 28 CP , al haber sido él quién llevó a cabo las acciones típicas.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

La agravante de reincidencia para Imanol .

Consta en la hoja histórica penal de este acusado (folios 29 y 30 de las actuaciones) que fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por sentencia que devino firme el día 10 de marzo de 2010, es decir, antes de ocurrir los hechos enjuiciados que sucedieron en el año 2011, por lo que se debe aplicar imperativamente la agravante prevista en el art. 22.8ª CP .

La atenuante de drogadicción

El letrado de los acusados ha esgrimido que sus defendidos eran consumidores de hachís y cocaína.

No existe ninguna prueba que avale que lo fueran, ni en el mejor de los supuestos conocemos qué tipo de drogas consumían ni qué cantidad ni con qué frecuencia lo hacían en el período comprendido entre enero y julio de 2011, por lo que, según una conocida y reiterada jurisprudencia del TS, no podemos apreciar ni la atenuante prevista en el art. 21.2ª CP ni una atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7ª CP .

Ya hemos señalado previamente que Arsenio manifestó ante el Juzgado de Instrucción que no era consumidor de drogas. En el juicio oral ha alegado que lo era, pero cuando se le preguntó qué droga consumía y con qué frecuencia, no especificó ni una cosa ni otra.

En todo caso, no existe ninguna prueba documental, personal o pericial que pruebe un consumo más o menos intenso de droga que pudiera disminuir la capacidad de conocer o querer de aquél, debiendo recordar que el mero consumo de droga no constituye una atenuante.

La única prueba que se ha presentado en orden a acreditar aquél ha sido al inicio del juicio oral y consiste en el certificado del centro penitenciario (que obra en nuestro Rollo) que indica que ' desde el día 15 de noviembre de 2011' se encuentra en el programa libre de drogas y que realiza controles de orina semanales para detectar sustancias psicoactivas, siendo su evolución favorable.

Desde el momento que ingresa en prisión (23 de julio de 2011) hasta el día 15 de noviembre de 2011, cuando empieza dicho tratamiento, han pasado casi cuatro meses y han podido pasar muchas cosas, siendo un hecho conocido por máximas de experiencia que también es posible el consumo de drogas en el centro penitenciario.

Por tanto, con ese solo informe, en el que tampoco se nos indica, aunque sea por referencia, desde cuándo era consumidor, de qué drogas, qué cantidades, etc., aun haciendo un esfuerzo interpretativo, no podemos aceptar que se le aplique esta atenuante, partiendo de la inexistencia de rastro alguno de consumo previo e incluso con una manifestación ante el Juzgado de Instrucción afirmando que no era consumidor.

En cuanto a Imanol , se puede sostener la misma línea argumentativa que la reflejada anteriormente.

Este acusado declaró en el Juzgado de Instrucción y en el plenario que era consumidor de hachís y cocaína, sin especificar qué cantidades consumía y con qué frecuencia, por lo que tal alegación resulta claramente insuficiente para apreciar una atenuante.

No se aportó o solicitó ninguna prueba documental, testifical o pericial durante la fase de instrucción y en el juicio oral que nos permita inferir que efectivamente consumía en cantidades que disminuyeran levemente (atenuante) su capacidad de comprender y de querer ni que fuera compelido por un síndrome de abstinencia a llevar conductas antijurídicas (tampoco en el caso del otro acusado).

La única prueba que sostendría su versión de consumidor es también el informe del centro penitenciario presentado al inicio del plenario, que señala que comenzó un tratamiento con el equipo de intervención de toxicomanías del centro penitenciario el día 28 de septiembre de 2011, es decir, dos meses después de ser detenido e ingresado en prisión, que, a falta de otros datos, se muestra como insuficiente para acreditar un consumo penalmente relevante para aminorar la responsabilidad penal.

En conclusión, conforme a la jurisprudencia del TS, aun reiterando ese esfuerzo de aceptación de la atenuante, no podemos aceptar la aplicación.

QUINTO.-JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

A) Sobre el delito cometido por el acusado Arsenio .

En cuanto a la disometría de la pena, la pena prevista para el delito de tráfico de drogas en la modalidad agravada es de 6 años y 1 día a 9 años y multa del tanto al cuádruplo.

Por otro lado, como no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, conforme al art. 66.1.6ª del Código Penal , los Tribunales han de individualizar la pena imponiendo la pena señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La Sala estima procedente la imposición de la pena de 6 años y un día de prisión y una multa del tanto de 101.247 euros.

Esta pena de multa, a diferencia de lo solicitado por las dos Acusaciones, no conlleva la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 CP , porque la pena privativa de libertad impuesta supera los 5 años ( art. 53.3 CP ).

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Sobre los delitos cometidos por el acusado Imanol .

B.1) Con relación al delito contra la salud pública.

En este caso concurre la agravante de reincidencia, por lo que, conforme al art. 66.1.3ª CP , se ha de imponer la pena de prisión en la mitad superior a la que se fije para el delito.

En cuanto a la pena de prisión, la pena oscila entre 7 años 6 meses y un día y 9 años, y la Sala considera procedente aquella pena mínima.

En lo que concierne a la pena pecuniaria, también se debe imponer en esa mitad superior que supone la imposición de una pena mínima de 253.118 euros (redondeando la cifra mínima que sería exactamente 253.117, 50 euros).

Como solicitaron las Acusaciones, la pena de prisión, al no residir legalmente este acusado en este país, se ha de sustituir por la expulsión de España ex. art. 89.5ª CP , de modo que se llevará a cabo una vez que cumpla las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado penitenciario. No se han acreditado circunstancias de arraigo personal, familiar, social o laboral que excluyan la aplicación de esta sustitución legal.

El acusado tendrá prohibida la entrada o regreso a España, una vez expulsado, en un plazo de 5 años, contados desde la fecha de tal expulsión, teniendo en cuenta para señalar ese período la gravedad de la pena sustituida y que también debe cumplir una parte importante de la condena en prisión, evitando así incurrir en una vulneración del principio de proporcionalidad que inspira y fundamenta el Derecho Penal.

Igualmente aquella multa, a diferencia de lo solicitado por las dos Acusaciones, no conlleva la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 CP , porque la pena privativa de libertad impuesta supera los 5 años ( art. 53.3 CP ).

Ex. art. 56.1.2ª CP procede igualmente la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B.2) Sobre el delito de resistencia y falta de lesiones.

Entre el delito de resistencia y la falta de lesiones existe, como es conocido según una jurisprudencia del TS muy pacífica, un concurso ideal ( art. 77 CP ), debiendo ser penadas ambas infracciones por separado ( art.77.2 y 3 CP ).

Consideramos procedente, por un lado, la imposición de una pena de 6 meses de prisión, al no ser apreciable en este delito la agravante de reincidencia, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En el caso de la falta de lesiones, es procedente la pena interesada por el Ministerio Público de dos meses de multa, pero se opta, ex. art. 50.5 CP , por una cuota de 6 euros, en lugar de los 12 euros interesados, esto es, 360 euros, al no conocerse la situación económica del acusado, encontrándose en prisión, dado que esa cuota es la que acepta el TS para supuestos en que no se demuestre la indigencia o pobreza máxima de los imputados, lo que no ocurre en este supuesto, sin que tampoco proceda la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por la razón antes mencionada, al deberse tener en cuenta la pena de prisión impuesta por el delito contra la salud pública.

Sobre la clausura del bar ' Trikua'.

Las acusaciones han solicitado la clausura del establecimiento 'Trikua' de acuerdo con lo dispuesto en el art. 129 CP en relación con el art. 369.2 CP .

Este artículo 369.2 CP ya no contiene una remisión al art. 129 CP , porque desapareció con la reforma del art. 369 realizada por la Ley Orgánica 5/2010, pero sigue siendo posible la aplicación de aquella norma general que se enmarca sistemáticamente en el Titulo VI (de las consecuencias accesorias).

El art. 129 CP permite la imposición motivada de una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito (en este caso autores), con el contenido previsto en los apartados c ) a g) del art. 33.7 CP .

El art. 129.2 CP establece, por su parte, que ' las consecuencias accesorias a las que se refiere el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionadas cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas'.

A su vez, el art. 369 bis CP contempla que una persona jurídica pueda ser responsable de los delitos recogidos en los artículos 368 y 369 CP , por lo que se puede concluir que en este supuesto sí es posible la aplicación de aquellas consecuencias accesorias.

Esta postura es reflejada por la sentencia del TS de 28-5-2012, nº 436/2012, rec. 11292/2011 , que indica lo siguiente: ' Después de la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, el nuevo art. 369.1.3ª del C. Penal ya no prevé en el precepto la medida específica del cierre del local (antiguo art. 369.2.2ª), toda vez que la implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha conllevado que ahora las nuevas penas aplicables a estas ( art. 33, letras b ) a g) del C. Penal ) se establezcan de forma específica en el nuevo art. 369 bis del C. Penal . Sin embargo, ello no significa que se haya suprimido como medida accesoria el cierre de local cuando este se utilice por una persona física para cometer la acción delictiva, como sucede en el presente caso.

En efecto, el nuevo art. 129 preceptúa lo siguiente:...

Dado el tenor literal de este precepto, es claro que ahora se siguen manteniendo las consecuencias accesorias para las 'empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis de este Código'. De modo que cuando se trata de entidades sin personalidad jurídica el legislador ha querido mantener en vigor esta especie de tercera respuesta penal consistente en las medidas accesorias con el fin de evitar o de prevenir futuras acciones delictivas durante un periodo de tiempo determinado, siempre, eso sí, que recaiga una condena penal sobre una persona física que se haya valido de la empresa, organización o entidad para cometer el hecho delictivo.

Además, el nuevo art. 129 no exige que la norma prevea de forma específica para el tipo penal la aplicación de las consecuencias accesorias, sino que es suficiente con que se trate de uno de los delitos o faltas para los que se permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Y ello es lo que ocurre en el supuesto contemplado.

En efecto, el delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes prevé la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas cuando estas sean responsables de los delitos comprendidos en los arts. 368 y 369 del C. Penal ( art. 369 bis). Se trata, pues, de un tipo penal al que puede aplicarse el art. 129 del referido texto legal . Esto implica que en los casos en que el delito no sea cometido por una persona jurídica pero sí se valga la persona física de una empresa, organización, grupo o entidad sin personalidad jurídica para cometer el hecho delictivo sí podrá operarse con las consecuencias accesorias previstas en aquella norma penal'.

Dicha sentencia añade otras consideraciones que pueden servir de aplicación a este caso, al señalar que ' En el supuesto ahora examinado es claro, según se recoge en la sentencia dictada el 27 de mayo de 2008 , que el acusado se valió del local del bar para perpetrar la acción delictiva,de ahí que se le impusiera como consecuencia accesoria el cierre del local.

Ese cierre también lo permite ahora, según se ha constatado, el nuevo art. 129, remitiéndose a tal efecto a los apartados c) a g) del art. 33.7 del C. Penal , en el que se prevé la clausura de los locales o establecimientos por un periodo que no podrá exceder de cinco años. Se mantiene así el mismo tiempo de clausura que se contemplaba en el derogado art. 129 del texto punitivo.

Por consiguiente, sí se halla legitimada la adopción de la consecuencia accesoria del cierre del local para el tipo penal del art. 369.1.3ª del nuevo texto legal, y además con la misma duración que en la regulación anterior.

Y en lo relativo al argumento de fondo que alega la parte recurrente, centrado en la falta de proporcionalidad de la medida , conviene subrayar que si con ello se refiere la defensa a que la consecuencia accesoria se impone en su mitad superior y, en cambio, la pena privativa de libertad se impone en su cuantía mínima, lo cierto es que esa misma disparidad existía cuando el Tribunal de instancia dictó la sentencia, dado que se le impuso la pena privativa de libertad en su cuantía mínima -9 años y un día de prisión en ese momento-, mientras que la medida de cierre del local se le aplicó casi en el límite máximo -4 años cuando el techo estaba en 5 años-.

A este respecto, ha de sopesarse que se trata de dos consecuencias punitivas muy distintas. Una constituye una auténtica pena muy gravosa para la libertad de la persona física y la otra es una consecuencia accesoria que recae sobre la empresa utilizada como instrumento delictivo. El principio de proporcionalidad no puede por tanto operar como si se tratara de dos parámetros iguales y con unos mismos fines y objetivos . La función de la pena privativa de libertad y la de la consecuencia accesoria son distintas y también son muy dispares los efectos y los destinatarios de una y otra.

De otra parte, la respuesta de la Audiencia resulta razonable y coherente, habida cuenta que si en su momento impuso un tiempo de clausura del local de cuatro años, lo lógico es que, al no haberse modificado en el nuevo texto legal la duración de la consecuencia accesoria, que sigue teniendo un límite de cinco años, tampoco se rectifique ahora el tiempo establecido en la sentencia que dictó en su día.

A ello ha de sumarse que si la privación de libertad alcanza los seis años no puede estimarse desproporcionado que el cierre del local se acuerde por cuatro años, tiempo sustancialmente inferior al de prisión. Se considera, pues, que esa duración es adecuada para que la consecuencia accesoria cumplimente su función preventiva especial'.

La petición realizada es inconcreta, porque no se expresa el período temporal de la clausura, que se recoge en el apartado 33.7 d) como una ' clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años'.

Por tanto, no se puede establecer, como parece deducirse de aquella solicitud, una clausura definitiva como preveía el art. 129.1 a) CP en la redacción que a este precepto dio la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, no vigente en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados.

La referencia al art. 369.2 CP por parte de las Acusaciones nos permite pensar que se ha tenido en cuenta esa versión del Código Penal al realizar la petición de clausura.

Ello no obstante, acomodando tal solicitud a la redacción de los preceptos que es vigente y eficaz, teniendo en cuenta la petición (también la posible condena está sometida al principio acusatorio), aun estimando que la clausura solicitada fue la definitiva, consideramos procedente la clausura del establecimiento 'Trikua' por un período de 2 años, tomando en consideración la gravedad de las conductas y que el bar fue utilizado durante un período de unos 6 meses para llevar a cabo la actividad ilícita, estimando que tal duración salvaguarda el principio de proporcionalidad (4 años en la sentencia del TS que hemos reflejado).

Concretando esta condena, hemos de señalar que en dicho local, en el que se hallaba o se puede encontrar dicho bar ' Trikua' y donde se realizó la actividad ilícita, no podrá realizarse una actividad de hostelería durante aquel período (con aquél u otro nombre).

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, según dispone el art. 116 del Código Penal , precepto que es completado por el artículo 109 del mismo Cuerpo legal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar.

En el caso presente, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han solicitado que se le abone a un agente una indemnización por las lesiones causadas y que el acusado Imanol pague los daños causados a un vehículo Citroen XSara matrícula ....YYY , que fueron rembolsados por el Ayuntamiento a su propietaria (sin duda por la intervención policial), habiéndose subrogado en el crédito dicho ente local conforme prevé el art. 1158 CC , de aplicación también a la responsabilidad civil 'ex - delicto', pudiéndola reclamar por dicho ente en su condición de perjudicado, conforme autoriza igualmente la doctrina del TS.

Ambas pretensiones deben ser aceptadas porque la cantidad de 360 euros se ajusta a parámetros o criterios del foro para este tipo de lesiones (concretamente 36 euros por cada uno de los 10 días no incapacitantes) y la suma reclamada por daños por parte del Ayuntamiento y su pago a la titular del vehículo, Teresa , están justificadas por la prueba documental obrante en las actuaciones (folios 286- 292), concretamente 220, 62 euros (no 220, 63 euros), siendo imputable objetivamente al acusado este daño porque se produce como consecuencia del forcejeo con los agentes de la autoridad, con independencia de que fuera uno de éstos o el mismo acusado el que provocó directamente la rotura del espejo retrovisor, dado que es su conducta violenta la que directamente (con su cuerpo) o a través de un agente con el que forcejeaba la que genera ese daño.

SEPTIMO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer a los acusados las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, pues se estima que su participación ha sido relevante y en todo caso no ha sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y su petición principal ha sido homogénea con la del Fiscal.

La STS de 16 de julio de 1998 establece que 'la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal'. De modo que 'sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Condenamos a Darío como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (venta) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por su responsable, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 101.247 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Condenamos a Imanol , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas (venta) en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por su responsable, con la agravante de reincidencia, a la pena de 7 años, 6 meses y un día de prisión y multa de 253.118 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Esa pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional, que se producirá una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado penitenciario, y conllevará la prohibición de entrada en el España durante cinco años, a contar a partir del momento de la expulsión.

3. Condenamos a Imanol , como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión y la pena inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Condenamos a Imanol , como autor responsable de una falta de lesiones, a la pena de 360 euros de multa, sin responsabilidad personal subsidiaria.

5. Decretamos la clausura del establecimiento bar ' Trikua' durante un periodo de dos años.

En el local en que se encontraba (o se halle ) dicho establecimiento no podrá realizarse una actividad de hostelería durante aquel período (con aquél u otro nombre comercial).

Comuníquese dicha clausura a las autoridades municipales de esta ciudad para su ejecución.

6. Imanol abonará al agente de la policía municipal número NUM005 la cantidad de 360 euros y al Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz la suma de 220, 62 euros, devengando ambas cantidades el interés del art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

7.- Los dos acusados condenados pagarán las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

8.- Se decreta el comiso de la droga, que será destruida inmediatamente, incluso aunque no sea firme la sentencia, y del dinero y demás efectos incautados, que se reflejan en el relato de hechos probados, a los que se les dará el destino legal.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.