Sentencia Penal Nº 11/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 2/2011 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00011/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA

Sección nº 001

Rollo: 0000002 /2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 2/2011.

Sumario nº 1/2010.

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón.

SENTENCIA Nº 11/2013.

Presidente:

D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO.

Dª. MARÍA VICTORIA OREA ALBARES.

Ponente: Sr. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

En la ciudad de Cuenca, a 1 de Julio de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Tarancón y su Partido, seguida, por presuntos delitos de homicidio en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas, robo con fuerza en las cosas y amenazas, y por presuntas faltas de lesiones, con el número de Sumario 1/2010 y número de Rollo 2/2011, contra Nazario , mayor de edad, nacido en Saelices, Cuenca, el NUM000 .1962, con N.I.F. NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo sido detenido por Agentes de la Guardia Civil a las 04:30 horas del 12.06.2008, dejándose sin efecto dicha detención, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón el 13.06.2008, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Herráiz Fernández y asistido por el Letrado D. Francisco Marín Ballestero, y contra Carlos Manuel , mayor de edad, nacido en Constanta, Rumania, el NUM002 .1981, con N.I.E. NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Martínez Martínez y asistido por la Letrada Dª. Ana Isabel Moreno Fernández, con intervención del MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y habiendo actuado como acusación particular Carlos Manuel , con la representación procesal antes referida y bajo la dirección letrada también mencionada; y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Antecedentes

Primero.- Que en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón, Cuenca, se incoaron Diligencias Previas el 13.06.2008.

Segundo.- Que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón dictó Auto, en fecha 09.12.2010 , acordando incoar Sumario.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón dictó Auto de procesamiento, el 05.07.2011 , con respecto a Nazario y Carlos Manuel .

Se tomó declaración indagatoria, a ambos procesados, el 08.07.2011.

Finalmente, por Auto de 09.02.2012 se declaró concluso el sumario; Resolución que se confirmó por Auto de esta Sala de 19.04.2012 , (en el que también se acordó la apertura del juicio oral).

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de:

A. Un delito de homicidio en grado de tentativa, (previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal ; en relación con los artículos 16 y 62 del mismo Texto Legal ).

B. Un delito de tenencia ilícita de armas, (previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal ).

C. Un delito de robo con fuerza en las cosas, (previsto y penado en los artículos 237 , 238.4 , 239.2 y 240 del Código Penal ).

D. Una falta de lesiones, (prevista y penada en el artículo 617 del Código Penal ).

El Ministerio Público consideraba autor de los delitos referidos en los anteriores apartados A , B y C, y ello según el artículo 28 del Código Penal , a Nazario . El Ministerio Fiscal consideraba autor de la falta indicada en el mencionado apartado D, y ello conforme al artículo 28 del Código Penal , a Carlos Manuel .

El Ministerio Fiscal interesó las siguientes penas:

1. Para Nazario :

-por el delito de homicidio en grado de tentativa: la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente indicó que, en aplicación de los artículos 57.1 y 48 del Código Penal , procedía imponer a Nazario la prohibición de aproximarse a Carlos Manuel a una distancia inferior a 200 metros por tiempo de 15 años, y también la prohibición de comunicarse con él por el mismo tiempo;

-por el delito de tenencia ilícita de armas: la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso del arma y cartuchos intervenidos y del bastón espada;

-por el delito de robo con fuerza en las cosas: la pena de de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Ministerio Público interesó la imposición de costas a Nazario .

2. Para Carlos Manuel :

-por la falta de lesiones referida en el anteriormente indicado apartado D: la pena de 40 días de multa, con una cuota diaria de 10 €, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

El Ministerio Fiscal también interesó la imposición de costas a Carlos Manuel .

En cuanto a la responsabilidad civil el Ministerio Público indicó lo siguiente:

- Nazario debería indemnizar a Carlos Manuel con las siguientes cantidades: 600 € por las lesiones, 900 € por las secuelas y 5.000 € por los daños morales sufridos;

- Carlos Manuel debería indemnizar a Nazario con las siguientes cantidades: 1.000 € por las lesiones y 370 € por las gafas; debiendo determinarse en ejecución de Sentencia el importe a indemnizar por el móvil perdido.

La acusación particular, ( Carlos Manuel ), también presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de:

-un delito de tentativa de homicidio, (tipificado en el artículo 138 del Código Penal );

-un delito de tenencia ilícita de armas, (del artículo 564.1 del Código Penal );

-un delito de robo con fuerza en casa habitada, (tipificado en los artículos 238.4 , 239.2 y 241 del Código Penal );

-un delito de amenazas, (del artículo 169.2 del Código Penal );

-una falta de lesiones, (tipificada en el artículo 617.1 del Código Penal ).

Dicha acusación particular consideraba autor de todas las mencionadas infracciones penales, con arreglo al artículo 28 del Código Penal , a Nazario .

La acusación particular interesó las siguientes penas para Nazario :

-por el delito de homicidio en grado de tentativa: la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También indicó que procedía, en aplicación de los artículos 57.1 y 48 del Código Penal , imponer a Nazario la prohibición de aproximarse a Carlos Manuel a una distancia inferior a 200 metros por tiempo de 15 años, y la prohibición de comunicarse con él por el mismo tiempo;

-por el delito de tenencia ilícita de armas: la pena de un año y seis meses de prisión; con comiso del arma y munición intervenida, así como de la espada o catana;

-por el delito de robo con fuerza en casa habitada: la pena de tres años y seis meses de prisión;

-por el delito de amenazas: la pena de un año de prisión;

-por la falta de lesiones: la pena de 60 días multa, a razón de 10 € día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Solicitó la imposición de las costas de la acusación particular a Nazario .

En cuanto a la responsabilidad civil la acusación particular señaló lo siguiente:

- Nazario debería indemnizar a Carlos Manuel con las siguientes cantidades: 750 € por las lesiones, 1.000 € por las secuelas y 10.000 € por los daños morales.

La representación procesal de Nazario presentó escrito de defensa. Sus conclusiones eran, en síntesis, las siguientes:

1ª. En disconformidad con el relato de hechos expuesto tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

2ª. En disconformidad con las calificaciones relativas a la existencia de los siguientes delitos: homicidio en grado de tentativa, robo con fuerza en las cosas y amenazas; estando conforme con la calificación del delito de tenencia ilícita de armas, (del artículo 564.1 del Código Penal ). También se establecía en dicho escrito, de forma literal, lo siguiente: 'En conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal de la Falta de lesiones previstas y penadas en el art. 617.1 del código penal , por parte de don Nazario '.

3ª. En disconformidad con la correlativa de la acusación, toda vez que Nazario únicamente es responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas.

4ª. Concurren en Nazario las siguientes circunstancias:

A. La eximente de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal o, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.1 del mismo Texto Legal ;

B. La eximente de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal o, subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.1 del mismo Texto Legal ;

C. La atenuante de embriaguez del artículo 21.2 del Código Penal ;

D. La atenuante del artículo 21.4 del Código Penal , al haber acudido voluntariamente al Cuartel de la Guardia Civil antes de tener conocimiento de la persecución de los hechos.

5ª. En disconformidad con la correlativa de la acusación; procediendo imponer las siguientes penas:

-a Nazario : la pena de tres meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas;

-a Carlos Manuel : la pena de 40 días multa, a razón de 5 € día, por la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

6ª. Carlos Manuel debería indemnizar a Nazario , en concepto de responsabilidad civil, en las siguientes cantidades: 1.000 € por las lesiones sufridas y 350 € por las gafas.

La representación procesal de Carlos Manuel presentó escrito de defensa; interesando la libre absolución de su representado.

Tercero.- Que la causa había sido registrada en esta Sala como rollo número 2/2011. Finalmente se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio el día 22.05.2013, (inicialmente se había señalado para el 19.09.2012; si bien hubo de suspenderse al considerar Ministerio Fiscal que era imprescindible la comparecencia de Carlos Manuel y de varios testigos).

Cuarto.- Que el juicio se llevó a cabo en la referida fecha, (22.05.2013), en la forma que consta en la correspondiente grabación de la vista.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales; y ello en el sentido siguiente:

-vino a dejar sin efecto las indemnizaciones pedidas para Nazario ; pues éste había renunciado.

La representación procesal de Carlos Manuel elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

La representación procesal de Nazario añadió un apartado E a la cuarta de sus conclusiones provisionales; y ello en el sentido siguiente:

'Circunstancia atenuante de dilación indebida del procedimiento del art. 21.6º Cp , imputable al acusador particular don Carlos Manuel que a pesar de estar personado en la causa no ha atendido las citaciones provocando la suspensión de un juicio que ya podía haber sido celebrado en el año 2009 en que se habían practicado las periciales sobre el arma; por lo que se ha sometido al acusado a una situación de espera innecesaria de cuatro años, con lo que ello conlleva de perjuicio'.

1º.Que, hacia las 00:20 horas del 12.06.2008, Nazario , nacido el NUM000 .1962, con N.I.F. NUM001 , sin antecedentes penales, (si bien con antecedentes policiales), se encontraba en el interior del bar 'Trinca'; sito en la localidad de Saelices, (Cuenca).

2º.Que en aquel momento, (hacia las 00:20 horas del 12.06.2008; como ya se ha dicho), también estaba en el interior del citado establecimiento, (bar 'Trina'; de Saelices), Carlos Manuel , nacido en Constanta, Rumania, el NUM002 .1981, con N.I.E. NUM003 , sin antecedentes penales, (quien se encontraba en compañía de otros compatriotas).

3º.Que, en un momento determinado, Nazario y Carlos Manuel comenzaron una discusión en el interior del citado bar y empezaron a pegarse mutuamente, (desconociéndose quien empezó). Ambos salieron de dicho establecimiento y, ya fuera del mismo, siguieron golpeándose recíprocamente. A continuación, Nazario se marchó de ese lugar hacia su casa.

4º.Que, pasados 15 o 20 minutos del incidente descrito, Nazario volvió al lugar del suceso antes narrado con el fin de recuperar algún objeto que había perdido en la pelea. Allí se encontraban todavía Carlos Manuel y sus compatriotas; que estaban muy próximos a Nazario . Éste, pensando que podía ser agredido, sacó una pistola que había cogido de su casa, (pistola a la que posteriormente se hará mención), y con ella apuntó hacia el cielo.

5º.Que una de las hijas de Nazario siguió a su padre cuando éste salió de su casa para volver al bar 'Trinca'. Ya en tal lugar, cuando la hija vio que Nazario sacó la pistola, apuntando hacia el cielo, intentó quitársela y, al forcejear con él para dicho fin, la pistola se disparó.

6º.Que dicho disparo no se dirigía ni alcanzó a persona alguna. Carlos Manuel y sus compatriotas se encontraban a unos 15 metros de distancia, aproximadamente, del punto en el que se produjo el tiro.

7º.Que, seguidamente, Nazario y su hija volvieron a su casa. Desde allí se fueron al Cuartel de la Guardia Civil.

8º.Que la Guardia Civil intervino a Nazario una especie de espada, (en concreto la que aparece en las fotografías obrantes al folio 68 de la causa), que se encontraba en el interior de su vehículo. La Guardia Civil también intervino a Nazario una pistola, (que estaba escondida en el aseo de su casa), el cargador de la misma, (con cinco cartuchos en su interior), y una cajita de cartón con 10 cartuchos, (uno de los cuales se encontraba percutido).

9º.Que Nazario no es titular de ninguna clase de licencia de armas ni tiene guía de pertenencia alguna.

10º.Que las características de la referida pistola, (que aparece en las fotografías obrantes al folio 181 de la causa), son las siguientes:

.Pistola semiautomática, marca 'Astra', modelo '300', del calibre 9 milímetros corto. Había sido fabricada por la empresa 'Unceta y Compañía', en Guernica, Vizcaya. Su número de identificación es NUM004 . Presenta troquelados los punzones reglamentarios del Banco Oficial de Pruebas de Éibar, Guipúzcoa, siendo 1.935 su año de punzonado. Las dimensiones básicas del arma son: longitud total, 160 milímetros; altura: 107 milímetros; grosor de la empuñadura, 31 milímetros; peso sin munición, 628 gramos. El cañón, de 99 milímetros de longitud, está recamarado para utilizar munición metálica de percusión central del calibre 9 milímetros corto, (9 x 17 milímetros), y se encuentra labrado interiormente por seis estrías y campos con giro heliocoidal hacia la derecha. Va unida al armazón mediante cuatro resaltes que se introducen en sendos rebajes del armazón, a la altura de la recámara. Se trata de un arma semiautomática, con martillo oculto y percusión en simple acción, cuyo sistema de funcionamiento es por inercia de masas simple, mediante cañón fijo y cierre móvil. Su automatismo se basa en la fuerza de los gases procedentes de la deflagración de la pólvora y en la acción de un fuerte muelle recuperador situado alrededor del cañón. El sistema de seguridad está constituido fundamentalmente por un seguro voluntario de alerta, situado en la parte izquierda del armazón, que activado inmoviliza el disparador. Presenta, asimismo, otros sistemas automáticos de seguridad, integrados por interruptor de disparo, (que no permite el mismo hasta su completo acerrojamiento), seguro de empuñadura, (que bloquea permanentemente al fiador, impidiendo el disparo si no se tiene correctamente empuñada el arma), y seguro de cargador, (que no permite el disparo si el cargador no se encuentra debidamente introducido en su alojamiento). Se alimenta mediante un cargador recto, con capacidad para seis cartuchos de su calibre, que se aloja en el interior de la empuñadura. Los elementos de puntería se componen de un punto de mira fijo en forma de semicírculo y un alza en forma de U, (que están unidos en la parte superior de la corredera).

11º.Que la referida pistola se encontraba en estado de funcionamiento eficaz, resultando apta para disparar con normalidad la munición adecuada a su calibre y características, no habiendo sido transformada ni modificado ninguno de sus componentes. Los cartuchos intervenidos a Nazario , (metálicos de percusión central, del calibre 9 milímetros corto), también se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento y eran aptos para ser disparados por la mencionada pistola.

12º.Que la historia de la citada pistola es la siguiente:

.Había sido denunciada como sustraída, robada o extraviada con fecha 16.01.2003; siendo el órgano reclamante la Intervención Central de Armas y Explosivos de Madrid y la entidad interesada el Ministerio de Defensa Ejército del Aire Intervención Central de Armas.

.El titular de la pistola había sido D. Adrian , (General de Brigada fallecido; desconociéndose la fecha de su defunción).

.D. Adrian tuvo dos hijos: D. Edmundo , (fallecido el 26.02.2003), y Dª. Magdalena , (fallecida el 21.12.2005).

.D. Edmundo tuvo cuatro hijos: Valentina , Luciano , Caridad y Inés .

.Dª. Magdalena tuvo dos hijos: Teodosio y Pedro Miguel .

.La pistola inicialmente se encontraba en una vivienda en Saelices, Cuenca, registrada a nombre de un ascendiente del padre de Teodosio y Pedro Miguel , (abuela o bisabuela de éstos), ascendiente que también falleció.

.De dicha vivienda vienen siendo en la actualidad propietarios, (y ello desde 2005 aproximadamente), D. Teodosio y Pedro Miguel , (que no habitan en dicho inmueble y que vinieron a enterarse de la existencia del arma cuando les llamó la Guardia Civil con ocasión de los hechos aquí enjuiciados).

13º.Que la vivienda que acaba de mencionarse, (y de la que, como se ha indicado, son actuales propietarios D. Teodosio y Pedro Miguel ; si bien, y como también se ha señalado, no habitan en ella), venía siendo atendida, (para efectuar tareas de limpieza o similares), por la esposa de Nazario .

14º.Que la esposa de Nazario , (Sra. Apolonia ), tenía y aún tiene llaves de la indicada vivienda para efectuar en ella labores de limpieza; estando autorizada por sus actuales propietarios para entrar en la casa con dicha finalidad. También autorizaron a la Sra. Apolonia para que se llevase las camas que había en dicho inmueble

15º.Que Nazario llevaba a cabo arreglos en la citada vivienda cuando la misma presentaba algún desperfecto; estando autorizado por sus actuales propietarios para entrar en la casa con dicha finalidad. Incluso éstos encargaron a Nazario que buscase albañiles para efectuar alguna reparación. Cuando los albañiles ejecutaron las obras Nazario estuvo presente en la casa con dichos operarios, (para ver la evolución de las reparaciones).

16º.Que Nazario cogió la ya anteriormente mencionada pistola, (de la vivienda a la que se ha hecho referencia), cuando los albañiles comenzaron las citadas obras, (lo que vino a suceder con posterioridad a 2005), y se la llevó a su casa, (escondiéndola en un aseo; como ya se dijo), teniendo Nazario desde entonces la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía y conociendo que no podía poseer dicha pistola careciendo de la correspondiente licencia y guía.

17º.Que no consta el valor económico de tal pistola.

18º.Que no consta que Nazario anunciara en ningún momento mal alguno a Carlos Manuel con la espada que aparece reflejada en las fotografías obrantes en la causa, (en concreto en el folio 68).

19º.Que como consecuencia de los hechos ocurridos en Salices, Cuenca, hacia las 00:20 horas del 12.06.2008, Nazario sufrió las siguientes dolencias:

.Contusión en hemitorax derecho. Erosiones lineales muy superficiales en hemitorax izquierdo. Lesiones puntiformes en palma y pliegue interdigital de dedos medio y anular de mano derecha y otra lineal en dorso de cuarto dedo de mano derecha.

Nazario precisó para la sanación de dichas dolencias una primera asistencia facultativa, (consistente en analgésicos), tardando en curar 20 días; estando impedido durante 2 de ellos para llevar a cabo sus tareas habituales. Curó sin secuelas.

20º.Que como consecuencia de los referidos hechos Nazario perdió sus gafas, (valoradas en 370 €), y un teléfono móvil, (cuyo valor no consta tasado).

21º.Que Nazario vino a renunciar a posibles indemnizaciones.

22º.Que como consecuencia de los hechos ocurridos en Salices, Cuenca, hacia las 00:20 horas del 12.06.2008, Carlos Manuel sufrió las siguientes dolencias:

.Politraumatismos: traumatismo contuso en pómulo izquierdo; edema palpebral de ojo izquierdo; herida cortante en labio inferior, supramentoniano derecho; múltiples excoriaciones en zona lumbar derecha; excoriaciones en rodilla; herida en cara posterior de pierna izquierda; mareos.

Carlos Manuel precisó para la sanación de dichas dolencias una primera asistencia facultativa, (consistente en curar de herida y tiras de aproximación, antibiótico vía oral, antiinflamatorios y suelo glucosado intravenoso), tardando en curar 6 días; estando impedido durante 4 de ellos para llevar a cabo sus tareas habituales. Curó sin secuelas y sin deformidad estética alguna.

23º.Que en el transcurso del incidente descrito en el hecho probado 3º de la presente Sentencia tanto Nazario como Carlos Manuel respondían activamente a los golpes que cada cual recibía del contrario; no limitándose ninguno de ellos a repeler tales golpes.

24º.Que en el preciso instante del suceso referido en el hecho probado 4º de la presente Sentencia, (es decir, cuando Nazario sacó la pistola), no existió incitación previa alguna hacia Nazario por parte de Carlos Manuel ni de sus compatriotas.

25º.Que tanto Nazario como Carlos Manuel habían tomado alguna copa en el bar 'Trinca' de Saelices, Cuenca. Ninguno de ellos tenía siquiera mínimamente afectadas sus facultades volitivas e intelectivas.

26º.Que cuando Nazario acudió al Cuartel de la Guardia Civil, (después de haber vuelto a su casa; como se concreta en el hecho probado 7º de la presente Sentencia), los Agentes de la Autoridad ya sabían que Nazario había intervenido en los hechos aquí enjuiciados, (pues así se lo había narrado Carlos Manuel a los Agentes).

27º.Que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón dictó Auto, el 18.08.2009 , acordando seguir las entonces Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. La representación procesal de Carlos Manuel formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al mencionado Auto. Esta Audiencia Provincial dictó Auto, el 11.10.2010, revocando la Resolución impugnada y acordando que el Juzgado Instructor transformase la causa en Sumario y que se continuase la misma por los trámites de dicho Procedimiento. El Juzgado de Instrucción dictó Auto, el 09.12.2010 , incoando Sumario. Dicho Órgano Judicial interesó, en el citado Auto, que los informes emitidos por el Médico Forense fueran presentados con la firma de dos facultativos. Por parte de la Clínica Forense se consideró necesario que los dos pacientes, ( Nazario y Carlos Manuel ), fueran citados a la misma para valoración; acordándolo así el Juzgado Instructor mediante Providencia de 11.02.2011. Nazario compareció en la Clínica Forense el día señalado por el Juzgado, (17.02.2011). Carlos Manuel no compareció el 17.02.2011; siendo citado para el 17.03.2011. Carlos Manuel tampoco compareció en tal fecha, (17.03.2011), citándosele nuevamente para el 05.05.2011; día en el que sí compareció. Se dictó por el Juzgado Instructor un primer Auto de conclusión del Sumario, (el 13.07.2011), el cual fue revocado por esta Sala, (mediante Auto de 24.11.2011 ). En fecha 09.02.2012 se dictó por el Juzgado de Instrucción un segundo Auto declarando concluso el Sumario; Resolución que fue confirmada por esta Audiencia Provincial mediante Auto de 19.04.2012 ; acordándose en él la apertura del juicio oral. En fecha 08.05.2012 llegó a esta Sala el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. El 06.06.2012 se presentó el escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular que venía conformando Carlos Manuel . El 20.06.2012 se presentó por la representación procesal de Nazario escrito de defensa; y en fecha 11.07.2012 se presentó escrito de defensa por la representación procesal de Carlos Manuel . Inicialmente se señaló el comienzo de las sesiones del juicio oral para el 19.09.2012. Dado que no había sido posible la localización de Carlos Manuel y de alguno de sus compatriotas se suspendió el juicio señalado para el 19.09.2012; convocándose nuevamente el mismo para el 22.05.2013. Finalmente se llevó a cabo la vista en la fecha referida, (22.05.2013), con el resultado que obra en la pertinente grabación.

28º.Que Carlos Manuel está declarado insolvente. Nazario indicó en la vista que está en paro. En la fecha de los hechos Nazario venía trabajando para la empresa EPSA INTERNACIONAL y cobraba unos 1.800 € mensuales.

29º.Que no consta que Carlos Manuel haya presentado padecimiento o sufrimiento psíquico alguno como consecuencia de los hechos acaecidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La convicción respecto de los hechos probados ha sido alcanzada por la Sala en base a las siguientes pruebas:

.El contenido de los hechos probados 1º y 2º viene a deducirse de la testifical de D. Rodolfo , (propietario del bar 'Trinca' de Saelices), en relación con la documental que, conteniendo datos personales de Nazario y Carlos Manuel , obra unida a las actuaciones.

.Del contenido del hecho probado 3º también responde a la testifical de D. Rodolfo , (quien indicó que 'se pegaron ambos', que 'se salieron' y que '...no sabe quien empezó...'), en relación con la testifical de Jacinta , (quien manifestó que su padre llegó a casa).

.El contenido de los hechos probados 4º a 7º se extrae básicamente de las manifestaciones de Dª. Jacinta , (hija de Nazario ), con las especificaciones que seguidamente se detallan:

- Jacinta indicó que '...vio a su padre cuando llegó...sin gafas...'; por lo que resulta lógico pensar que Nazario efectivamente volvió al bar con la intención de recuperar algún objeto, como éste señaló, (de ahí la redacción que al respecto figura en el hecho probado 4º);

- Jacinta manifestó que, cuando Nazario volvió desde la casa al lugar de los hechos, Carlos Manuel y sus compatriotas estaban alrededor de su padre; razón por la cual esta Sala considera que lo indicado por Dª. Jacinta viene a ratificar las afirmaciones de Nazario al señalar que sacó la pistola pensando que podía ser agredido, (y de ahí la redacción que sobre el particular también se plasma en el hecho probado 4º);

-también considera esta Sala veraces las afirmaciones de Dª. Jacinta con relación al disparo de la pistola, (y de ahí la redacción que al respecto viene a plasmarse en la globalidad de los hechos probados 4º a 7º), y ello por lo siguiente:

+si Nazario hubiese apuntado con la pistola y disparado directamente y en línea recta hacia Carlos Manuel y sus compatriotas, (como vino a indicar el testigo D. Juan Miguel ), y si Carlos Manuel hubiese sido alcanzado en la pierna por el proyectil disparado, (como también vino a indicar el testigo D. Juan Miguel ), es evidente que, encontrándose Carlos Manuel y sus compatriotas a unos 15 metros de distancia aproximadamente del lugar del disparo, el proyectil habría atravesado la ropa de Carlos Manuel , (pues así lo indicaron tajantemente los Agentes de la Autoridad NUM005 y NUM006 ; manifestando que '...en línea recta atravesaría la ropa, la tela...'), circunstancia que no ocurrió, (ya que el Agente de la Guardia Civil NUM007 indicó que '...el chandal no tenía nada; no estaba roto...'), teniendo en cuenta además que los Médicos Forense no pudieron afirmar que la herida que presentaba Carlos Manuel en la pierna izquierda se produjera como consecuencia de ser alcanzado por un proyectil.

.El contenido del hecho probado 8º resulta de lo manifestado por los Agentes de la autoridad NUM008 y NUM009 .

.El contenido del hecho probado 9º obedece al documento obrante a los folios 345 y 346 de la causa.

.El contenido de los hechos probados 10º y 11º se infiere del informe obrante a los folios 179 a 190 de la causa.

.El contenido del hecho probado 12º viene a responder a los documentos obrantes a los folios 81 a 85 y 127 de la causa; todos ellos en relación con las manifestaciones de Nazario y de D. Teodosio y D. Pedro Miguel .

.El contenido del hecho probado 13º a 15º resulta de las testificales de D. Teodosio y D. Pedro Miguel .

.El hecho 16º se infiere de la declaración de Nazario .

.El hecho 17º se ha fijado al no figurar tasación de la pistola en la causa.

.El contenido del hecho probado 18º se ha fijado al no haberse acreditado otro dato al respecto por las acusaciones. Y así, esta Sala no considera acreditada la conminación con la espada, por parte de Nazario hacia Carlos Manuel , con la lectura de las declaraciones que se llevaron a cabo en el juicio ni con la testifical de D. Juan Miguel . La declaración de éste generó a la Sala una cierta desconfianza, ya que afirmó algunos extremos que vienen a quedar desvirtuados con otros datos, (por ejemplo, él afirmó que Nazario propinó un botellazo en toda la cabeza a Carlos Manuel y, sin embargo, no existe el más mínimo signo externo de tal hipotética acción, -véanse los informes médicos obrantes a los folios 109 y 223 y 224 de las actuaciones-, cuando es notorio que un botellazo en la cabeza al menos debería dejar una mínima inflamación en esa zona), resultando poco comprensible para esta Sala que D. Juan Miguel viera a Nazario con la espada en la mano, (que supuestamente éste había sacado de su coche), y que después ese instrumento, (una vez que Nazario se fue a su casa y sin que nadie refiriera ver que Nazario volvió a introducir la espada en el vehículo), apareciera en el interior del coche, (con ocasión del registro efectuado por Agentes de la Guardia Civil).

.El hecho probado 19º se extrae de los informes forenses obrantes a los folios 216, 217 y 294 de la causa.

.El contenido del hecho probado 20º obedece a los documentos obrantes a los folios 120, 192 y 311 de la causa; en relación con lo declarado por Nazario .

.El contenido del hecho probado 21º viene a responder a lo manifestado por Nazario al final de sus respuestas al Ministerio Fiscal.

.El contenido del hecho probado 22º se extrae de los informes forenses obrantes a los folios 223 y 224 y, especial y particularmente, 302 y 303 de la causa; figurando en el folio 302 que las dos cicatrices no vienen a constituir perjuicio estético alguno.

.El contenido del hecho probado 23º resulta de la testifical de D. Rodolfo ; al señalar que '...se pegaron ambos...'.

.El contenido del hecho probado 24º viene a responder a la testifical de Dª. Jacinta ; pues ella no refirió en ningún momento incitación previa alguna, (en el preciso instante a que se refiere tal hecho probado), por parte de Carlos Manuel hacia Nazario .

.El contenido del hecho probado 25º viene a extraerlo la Sala de la declaración testifical de los Agentes de la Autoridad que intervinieron en las diligencias, pues en ningún momento refirieron una hipotética afectación alcohólica de Nazario o Carlos Manuel . Obsérvese como incluso el Agente NUM010 manifestó, a preguntas del Presidente del Tribunal, que Nazario '...estaba allí tranquilo...'.

.El contenido del hecho probado 26º responde a la diligencia de exposición de hechos que figura en atestado, (folio 2 de la causa), en relación con lo manifestado por los Agentes de la Autoridad en el juicio.

.El contenido del hecho probado 27º obedece a las actuaciones que se constatan en la causa.

.El contenido del hecho probado 28º resulta de la pieza de responsabilidad pecuniaria concerniente a Carlos Manuel y a lo manifestado por Nazario tanto en el acto de juicio como en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción, (folio 43 de la causa).

.El contenido del hecho probado 29º se ha fijado al no haberse acreditado otro dato al respecto por la parte acusadora.

SEGUNDO.-Comenzaremos con el estudio de las infracciones penales que se atribuían a Nazario .

1. Delito de homicidio en grado de tentativa, (interesado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de Carlos Manuel ).

La Sala considera que no concurre tal pretendida infracción penal, (por lo que Nazario será absuelto de la misma), y ello por lo siguiente:

- Nazario sacó la pistola porque pensó que él podía ser agredido, (como resulta del hecho probado 4º), lo que en definitiva pone de relieve que en realidad no pretendía atacar directamente con ella;

-en todo momento Nazario apuntó con el arma hacia el cielo, (como se infiere de los hechos probados 4º y 5º), circunstancia que ratifica que no pretendía atacar directamente con la pistola, pues no se dirigía el arma hacia persona alguna, (como viene a resultar del hecho probado 6º);

-el disparo con la pistola vino a ser fortuito, (pues se produjo cuando Jacinta intentó quitar el arma a Nazario , -su padre-, como resulta del hecho probado 5º), y no alcanzó a nadie, (hecho probado 6º), lo que viene a reiterar la ya mencionada ausencia de intención de ataque directo con la pistola.

2. Delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del C.P ., (interesado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de Carlos Manuel ).

La Sala considera que sí concurre tal infracción, (por lo que Nazario será condenado por la misma), y ello por lo siguiente:

Dicho delito requiere la concurrencia de un elemento real, como es la tenencia, y de un elemento subjetivo, concretado en el conocimiento de que se posee el arma. En cuanto al primer elemento, tenencia, debe apreciarse siempre que una persona tiene un arma a su disposición, como mera situación de hecho, con intención de poseer, no exigiéndose que sea propietario, lo que abarca la simple detentación, es decir, no requiere el animus domini, existiendo así una relación entre persona y arma que permita la disponibilidad y utilización, de acuerdo en el libre querer del agente, (circunstancia que se da en el supuesto que enjuiciamos a la vista del contenido del hecho probado 16º de la presente Sentencia). Y respecto del elemento subjetivo, ha de darse la concurrencia de la ilicitud del hecho como requisito de la culpabilidad, (circunstancia que también se da en el caso que tratamos a la vista de ya citado contenido del hecho probado 16º).

3. Delito de robo con fuerza en las cosas, (interesado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de Carlos Manuel ).

Del contenido del hecho probado 15º resulta que Nazario estaba autorizado por los actuales propietarios de la casa para entrar en el inmueble a efectuar reparaciones; lo que viene a significar que Nazario estaba autorizado para usar las llaves de la vivienda con esa finalidad. Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ya ha señalado, (por ejemplo, en Sentencia de 08.02.1992 , referencia La Ley 1354/1992), que cuando existe autorización para utilizar las llaves, aunque no en el sentido en que se hizo, (como aquí sucedió), no puede hablarse de uso de llaves falsas. Por tanto, no concurren los elementos necesarios para considerar cometido un delito de robo con fuerza en las cosas.

Ahora bien, y puesto que las infracciones de robo con fuerza y hurto son homogéneas, (como vienen sosteniendo los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª, en Sentencia de 21.02.2005, recurso 52/2005 , cuyo criterio compartimos), resulta que sí se puede condenar a Nazario por hurto, (ya que existiendo la referida homogeneidad se respeta el principio acusatorio), y en concreto por una falta de tal naturaleza, (del artículo 623.1 del Código Penal ), pues Nazario sustrajo subrepticiamente la pistola cuyo valor debe entenderse inferior a 400 €, (y ello a la vista del contenido del hecho probado 17º de la presente Sentencia).

4. Delito de amenazas del art. 169.2º del Código Penal , (interesado por la representación procesal de Carlos Manuel ).

La Sala considera que no concurre tal pretendida infracción penal, (por lo que Nazario será absuelto de la misma), y ello por lo siguiente:

-por un lado, porque no consta, (y ello con arreglo al contenido del hecho probado 18º de la presente Sentencia), que Nazario anunciara en ningún momento mal alguno a Carlos Manuel con la espada que aparece reflejada en las fotografías obrantes en la causa, (en concreto en el folio 68);

-por otro lado, porque si Nazario sacó la pistola únicamente pensando en que podía ser agredido, (como resulta del hecho probado 5º), entendemos que en realidad no concurre el dolo específico de las amenazas, consistente en ejercer presión sobre la víctima en base a un plan premeditado de actuar con tal fin.

5. Falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , (interesada por la representación procesal de Carlos Manuel ).

La Sala considera que sí concurre tal infracción, (razón por la cual el Sr. Nazario será condenado), y ello porque Nazario propinó de forma activa diversos golpes a Carlos Manuel , (hecho probado 3º), causándole como consecuencia de los mismos lesiones que, sin necesitar tratamiento médico, precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, (hecho probado 22º).

TERCERO.-Analizaremos a continuación la infracción penal atribuida por el Ministerio Fiscal a Carlos Manuel , (falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal ).

La Sala considera que sí concurre tal infracción, (razón por la cual el Sr. Carlos Manuel será condenado), y ello porque Carlos Manuel también propinó de forma activa diversos golpes a Nazario , (hecho probado 3º), causándole como consecuencia de los mismos lesiones que, sin necesitar tratamiento médico, precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, (hecho probado 19º).

CUARTO.- Nazario , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos ya descritos, es responsable en concepto de autor, (del artículo 28, primer párrafo, del Código Penal ), tanto del delito de tenencia ilícita de armas como de las falta de hurto y lesiones a que ya se ha hecho mención.

Carlos Manuel , también por su participación voluntaria, material y directa en los hechos ya referidos, es responsable en concepto de autor, (del artículo 28, primer párrafo, del Código Penal ), de la falta de lesiones anteriormente citada.

QUINTO.-Las representaciones procesales de Nazario y de Carlos Manuel vinieron a invocar la prescripción de todo lo que fuera falta.

El alegato debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

Los Tribunales vienen estableciendo que tratándose de delitos y faltas objeto de enjuiciamiento conjunto y de carácter conexo, (como aquí viene a suceder), no cabe predicar la prescripción de las faltas de forma independiente; señalándose que enjuiciados en un mismo procedimiento, por razones de conexidad material, infracciones más graves y de carácter más leve, el plazo que ha de servir de cómputo para la prescripción ha de ser el del delito más grave de los enjuiciados, (y en tal sentido se pronuncian, por ejemplo, el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Sentencia de 01.10.2008, recurso 2518/2007 , la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, en Sentencia de 13.07.2005, recurso 96/2005 , o la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, en Sentencia de 06.09.2010, recurso 127/2010 ), siendo evidente que en el caso que analizamos dicho plazo de prescripción, (el del delito más grave de los enjuiciados), no ha transcurrido.

SEXTO.-Considera esta Sala que no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal; y ello por todo lo siguiente:

1. No concurre la legítima defensa alegada por la representación procesal de Nazario , (en ninguna de sus modalidades), ya que:

-con relación a la falta de lesiones cometida por el Sr. Nazario , (y aunque para la imposición de la pena por las faltas el artículo 638 del Código Penal establece que no es necesario ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del mismo Texto Legal ), tanto Nazario como Carlos Manuel tuvieron una participación activa en la pelea, (ambos respondían activamente a los golpes que cada cual recibía del contrario, no limitándose ninguno de ellos a repeler tales golpes; y todo ello con arreglo al contenido del hecho probado 23º), por lo que podemos decir que se produjo una riña mutuamente aceptada; y en esos casos, y teniendo en cuenta que se desconoce quien empezó el incidente, (y ello con arreglo al hecho probado 3º), los Tribunales vienen excluyendo la posibilidad de apreciar la legítima defensa, ( Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 16.02.2001, nº 214/2001 );

-la legítima defensa sería inaplicable a la falta de hurto cometida por el Sr. Nazario , (al sustraer la pistola), pues en ningún caso, (y aunque, como ya se ha dicho, para la imposición de la pena por las faltas el artículo 638 del Código Penal establece que no es necesario ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del mismo Texto Legal ), él no habría actuado en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, (como exige el C.P.);

-ya ha señalado la Sala 2ª del Tribunal Supremo, (por ejemplo, en Sentencia de 05.12.2006, recurso 10544/2006 ), que el delito de tenencia ilícita de armas se caracteriza por ser un delito de consumación permanente o de tracto continuado, que se inicia con la adquisición del arma o desde que se goza de la disponibilidad sobre la misma y que se extiende mientras esa situación permanece; y de ahí la inoperancia de la legítima defensa respecto de ese delito.

2. No concurre el miedo insuperable pretendido por la representación procesal de Nazario , (en ninguno de sus grados), ya que:

-con relación a la falta de lesiones, (e independientemente de lo ya indicado en cuanto a no ser necesario en las faltas ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal ), existió una situación de pelea consentida entre Nazario y Carlos Manuel , ante la que no se aprecia que Nazario se viera especialmente atemorizado, (hasta el punto de que se vieran afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas), pues su actuación, (como viene a desprenderse del hecho probado 23º), fue totalmente activa;

-con respecto a la falta de hurto, (y con independencia de lo anteriormente señalado en cuanto a no ser necesario en las faltas ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal ), porque el miedo habría de ser el único móvil de la acción; y del relato fáctico de la presente Sentencia se infiere que un hipotético miedo no tuvo incidencia alguna en la sustracción de la pistola;

-el Tribunal Supremo ha venido a señalar que en el delito de tenencia ilícita de armas resultan inoperantes determinadas circunstancias relativas al estado mental o pasional, (Ss. de 09.02.1991 y de 15.10.1992), y consideramos que el invocado miedo insuperable sería una situación semejante al estado pasional.

3. No concurre la atenuante de embriaguez pretendida por la representación procesal de Nazario , ya que:

-con respecto a la falta de lesiones, (y aunque no es necesario en las faltas, como ya se ha dicho, ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal ), porque Nazario no tenía afectadas siquiera mínimamente sus facultades volitivas e intelectivas, (tampoco Carlos Manuel ), como resulta del contenido del hecho probado 25º de esta Sentencia;

-con respecto a la falta de hurto, (y pese a no ser necesario en las faltas ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código Penal ), porque el alcohol no tuvo influencia alguna en la comisión de ese hecho, (como viene a resultar del relato fáctico de la presente Sentencia);

-con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, el Tribunal Supremo ya ha señalado, (en la Sentencia anteriormente citada de 05.12.2006 ), que salvo en algún concreto supuesto de tenencia marcadamente ocasional y transitoria, (extremo que aquí no concurre), la atenuante de embriaguez es inoperante en dicha figura delictiva.

4. Consideramos que tampoco concurre la atenuante pretendida por la representación procesal de Nazario por acudir éste voluntariamente al Cuartel de la Guardia Civil, ya que:

- la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido, (por ejemplo, en Sentencia de 04.10.2012, recurso 2301/2011 ), que no se aprecia tal atenuante cuando el hecho se ha cometido ante varias personas que conocían la identidad del acusado, como aquí ocurrió; máxime teniendo en cuenta que cuando Nazario llegó al Cuartel los Agentes de la Autoridad ya conocían que él había intervenido, (como resulta del hecho probado 26º).

5. Entendemos que tampoco concurre la atenuante pretendida por la representación procesal de Nazario de dilación indebida del procedimiento; y ello por lo siguiente:

-se hizo constar por dicha representación procesal lo siguiente: 'Circunstancia atenuante de dilación indebida del procedimiento del art. 21.6º Cp , imputable al acusador particular don Carlos Manuel que a pesar de estar personado en la causa no ha atendido las citaciones provocando la suspensión de un juicio que ya podía haber sido celebrado en el año 2009 en que se habían practicado las periciales sobre el arma; por lo que se ha sometido al acusado a una situación de espera innecesaria de cuatro años, con lo que ello conlleva de perjuicio'.

-la dilación indebida es considerada por la Jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional, -derecho a que los Órganos Judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante;

-pues bien, por un lado, del contenido del hecho probado 27º resulta que el juicio no podría haberse celebrado en el año 2009, como pretende la representación procesal de Nazario , ya que la transformación a Sumario se llevó a cabo por el Juzgado de Instrucción tras dictarse por esta Audiencia Provincial el Auto de 11.10.2010, (Auto que, al estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos Manuel , acordaba que si siguiesen los trámites de dicho Procedimiento), y, por otro lado, los retrasos ocasionados con motivo de las citaciones a Carlos Manuel , (y a sus compatriotas en el caso de la convocatoria a juicio), vendrían a centrarse en el tiempo transcurrido entre el 17.02.2011, (momento de la inasistencia de Carlos Manuel a la Clínica Médico Forense; con arreglo al hecho probado 27º), y el 05.05.2011, (momento en el que sí compareció al examen médico forense; y ello también conforme al hecho probado 27º), y entre el 19.09.2012, (primer señalamiento de juicio en esta Sala), y el 22.05.2013, (fecha de la efectiva celebración del plenario), lo que vino a suponer un período total de algo más de 10 meses; considerando esta Sala que tal plazo no es irrazonable para un procedimiento como el que nos ocupa.

SÉPTIMO.-Los límites de la discrecionalidad judicial para la imposición de la pena son la exigencia de motivación, (explicando la razón de la extensión de la pena impuesta), y la exigencia de no arbitrariedad, (respetando algunos condicionamientos, como la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas de ejecución, y demás circunstancias concurrentes), y en tal sentido se viene pronunciando la Sala 2ª del T.S., (Sentencias, por ejemplo, de 12.06.1998 y de 11.05.1999 ).

A. Pues bien, esta Sala estima procedente imponer a Nazario las siguientes penas:

1. Por el delito de tenencia ilícita de armas, (del artículo 564.1.1º del Código Penal ):

-la pena de prisión de 1 año y 6 meses;

-con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ( artículo 56.1.2ª del C.P .).

Se ha optado, (al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes; lo que permitiría hacer uso de la correspondiente pena en toda su extensión), por fijar la pena en el término medio del arco penológico, (establecido por el ya citado artículo 564.1.1º del Código Penal ), y ello teniendo en cuenta que Nazario tiene antecedentes policiales, (véanse los folios 28 a 30 de las actuaciones).

2. Por la falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal :

-la pena de multa de 1 mes y 15 días, (y ello para observar la misma proporcionalidad, -término medio de la pena-, establecida para el delito de tenencia ilícita de armas), con una cuota diaria de 18 €, (y con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal ), teniendo en cuenta que tal importe de la multa, (18 €), no exige una especial fundamentación, pues la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido a establecer, en Sentencia de 7 de noviembre de 2002 , que si bien algunas de sus Resoluciones se muestran radicalmente exigentes aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado, ( STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, por ejemplo en 3 €, (equivalentes a quinientas de las antiguas pesetas), no requiere de expreso fundamento, ( STS de 26 de octubre de 2001 ). Así, son de destacar también, en la misma línea, las Ss. de la Sala 2ª del T.S. de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil de las antiguas pesetas, hoy equivalentes a 6 €, y la segunda incluso para la de tres mil de las antiguas pesetas, (hoy equivalentes a 18 €; y que en concreto viene a ser la cuota que se ha fijado para la falta que nos ocupa), que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que «Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva» . A su vez, la S. de la Sala 2ª del T.S. de 11 de julio de 2001 insiste, con reiterado fundamento y reuniendo la doctrina de esa Sala, en que: El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la Sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo». Ahora bien, y como señala la Sentencia nº 175/2001, de 12 de Febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, (2 euros), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales. El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, (como sucede en el caso de autos; en el que se ha impuesto un máximo de cuota diaria para el Sr. Nazario por la falta de hurto de 18 €, -no habiendo acreditado éste una situación de indigencia; cuando sobre él recaía la carga de acreditar esa hipotética situación-, cifra que, por lo ya expuesto y como ya se ha dicho, no necesita expreso fundamento).

3. Por la falta de lesiones, (del artículo 617.1 del Código Penal ), y siguiendo un criterio similar al que acaba de establecerse para la falta de hurto, la pena de:

-multa de 1 mes y 15 días, (término medio del arco penológico), con una cuota diaria de 10 €, (teniendo en cuenta que este Tribunal no ha podido aplicar en este caso un importe mayor; pues la acusación particular pidió una cuota de 10 € día para dicha falta de lesiones y debemos respetar el principio acusatorio), y con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal .

B. Esta Sala estima oportuno imponer a Carlos Manuel , por la falta de lesiones, la pena de:

-40 días de multa, con una cuota diaria de 10 €, (con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal ), teniendo en cuenta que este Tribunal tampoco ha podido aplicar en este caso un pena mayor, pues debe respetarse el principio acusatorio y el Ministerio Público había interesado para Carlos Manuel la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 10 €.

OCTAVO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados.

Y al respecto debe indicarse lo siguiente:

1. Con relación a Nazario no se fijará indemnización alguna a su favor; y ello porque con arreglo al hecho probado 21º de esta Sentencia él vino a formular su renuncia sobre el particular.

2. Por lo que afecta a la indemnización que Nazario deberá satisfacer a Carlos Manuel deben reseñarse las siguientes cuestiones:

- la Sala 2ª del T.S. viene señalando, (por ejemplo, en Sentencia de 04.11.2003, recurso 727/2002 ), que al existir unos criterios objetivos establecidos por el Legislador, -como es el Anexo a la Ley 30/1995, que contiene un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación-, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que se razone expresamente en la Sentencia la decisión de separarse de los mismos;

-en base a dicha doctrina, esta Audiencia Provincial ya ha venido aplicando el referido baremo para las indemnizaciones derivadas de infracciones dolosas, (por ejemplo, en Sentencia de 13.09.2010, recurso 5/2007), y en concreto el baremo concerniente a la fecha en la que se produjo la consolidación de las lesiones;

-en consecuencia, y respetando el referido criterio, en el caso de autos se aplicará el baremo del año 2009 (que, como se deduce de los folios 223, 224, 302 y 303 de la causa, fue cuando se consolidaron los padecimientos de Carlos Manuel ), resultando por ello procedente la siguiente indemnización, (con arreglo al B.O.E. de 02.02.2009):

+4 días de impedimento, sin estancia hospitalaria, para la realización del trabajo habitual, (a razón de 53,20 € día), 212,80 €;

+2 días más de curación sin impedimento, (a razón de 28,65 € día), 57,30 €;

+por factor de corrección por incapacidad temporal, (debiendo aplicarse el primer tramo del baremo al respecto, -dado que se desconocen los ingresos que obtenía Carlos Manuel -, y considerando oportuno aplicar dentro de ese primer tramo un 5%, - haciendo uso para ello del término medio que se deriva del artículo 1.167 del Código Civil -), resulta un total de 13,50 € €, (es decir; 212,80 € más 57,30 € = 270,10 €; ascendiendo el 5% de 270,10 € a un total de 13,50 €);

En consecuencia, el total de la indemnización ascenderá a, (212,80 € + 57,30 € + 13,50 €), 283,60 €; importe sobre el que se aplicará el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se concederá importe alguno por secuelas dado que no existen; y ello con arreglo al informe médico forense obrante a los folios 302 y 303 de las actuaciones.

Tampoco se concederá importe alguno por daño moral; y ello por lo siguiente:

Los Tribunales vienen estableciendo que el reconocimiento del daño moral indemnizable requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 27.01.2009, recurso 104/2008 , -cuyo criterio compartimos-, y que viene a apoyarse en la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Supremo), y en el caso que nos ocupa no consta que Carlos Manuel haya sufrido un padecimiento de dicho tipo; y ello con arreglo al hecho probado 29º de la presente Sentencia.

NOVENO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , se impondrán a los condenados las costas de esta instancia, (en los porcentajes que más adelante se detallarán), incluyendo para Nazario las de la acusación particular; y ello por lo siguiente:

La Sala 2ª del Tribunal Supremo y las diversas Audiencias Provinciales vienen estableciendo respecto de las costas de la acusación particular, ( Sentencias, por ejemplo, del T.S. de 28.04.2010, recurso 10917/2009 , y de 18.03.1994, recurso 335/1993 , de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4ª, de 11.12.2009, recurso 173/2009 , y de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 09.11.2009, recurso 161/2009), la siguiente doctrina:

-en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, se ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ella causadas y, conforme a los arts. 109 CP y 240 LECr ., se entiende que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Mº Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras. Habrá que estar, en esta materia, al mandato del art. 240 LECr ., del que puede inferirse, en relación con el art. 109 CP , que el condenado deberá satisfacer, igualmente, las costas de la acusación particular. No obstante, ello no se puede afirmar de modo absoluto, ya que si bien se constituye en regla general no faltan excepciones que permiten en supuestos muy especiales excluir la imposición de costas de la acusación particular; y así sucede cuando haya introducido tesis y peticiones inviables, y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa:

-entendemos, aplicando la doctrina expuesta, que no se aprecia la concurrencia de esas peticiones inviables y heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, ya que, por una parte, en la calificación jurídica de los hechos enjuiciados la acusación particular recurrente en esencia no fue absolutamente discrepante con el Ministerio Público, (pues ambos coincidieron en el homicidio en grado de tentativa, en la tenencia ilícita de armas y en el robo con fuerza en las cosas), y, por otro lado, consideramos que la diferencia en la cuantía de la responsabilidad civil pedida por el Ministerio Fiscal y tal acusación tampoco era una petición claramente absurda e inviable, (teniendo presente que se puede razonar, como anteriormente se indicó y exige el T.S., el hecho de apartarse de la aplicación del baremo), teniendo en cuenta, además, que la actuación procesal de la ya referida acusación particular no ha sido inútil, pues, por ejemplo, dicha acusación solicitó la condena a Nazario como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal ; pretensión que será estimada por esta Sala en un absoluto respeto al principio acusatorio, (al ser pedida por la acusación particular, -y no por el Ministerio Fiscal-, y concurrir los requisitos legales para la misma).

Y establecido todo lo anterior, debe señalarse lo siguiente:

-en la unidad del procedimiento se enjuiciaban en 4 delitos, (homicidio en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas, robo con fuerza y amenazas; todos ellos imputados al Sr. Nazario ), y 2 faltas, (una de lesiones, -imputada a Carlos Manuel por el Ministerio Público-, y otra también de lesiones, -imputada por la representación procesal de Carlos Manuel a Nazario -), y entendemos que el trabajo concerniente a los delitos, (por la inherente complejidad de los mismos), supone un porcentaje del 80% de la totalidad de la labor efectuada en la causa, (es decir, un 20% por cada uno de los delitos), correspondiendo a las faltas el porcentaje restante, es decir, el 20%, (un 10% para cada una de ellas), y ello por la mayor sencillez de la comprobación y estudio de las faltas.

Pues bien, partiendo de lo anterior:

.A Nazario se le impondrá un porcentaje del 40% de las costas, (incluidas las de la acusación particular), y ello con arreglo al siguiente desglose:

-un 20% por el delito de tenencia ilícita de armas más un 10% por la falta de hurto, (en la que finalmente derivó la inicial acusación de robo con fuerza), y otro 10% más por la falta de lesiones, (infracciones todas ellas por las que será condenado).

.A Carlos Manuel se le impondrá un porcentaje del 10% de las costas; y ello por la falta de lesiones, (infracción por la que será condenado).

Las costas restantes se declararán de oficio.

DÉCIMO.-Se acordará la pérdida de la pistola, del cargador de la misma, (con los cinco cartuchos que tenía en su interior), y de la caja de cartón con 10 cartuchos, (uno de los cuales se encontraba percutido), poniéndose todo ello, una vez firme la presente Sentencia, a disposición de la Intervención Central de Armas y Explosivos de Madrid; puesto que, con arreglo al folio 81 de la causa, es el Órgano reclamante de tales efectos.

Se acordará el comiso definitivo de la espada; la cual, una vez firme la presente Resolución, será destruida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nazario , ya debidamente circunstanciado en el cuerpo de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable tanto de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , como de una falta de hurto, prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal , y de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

.Por el delito del artículo 564.1.1º del Código Penal :

-a la pena de 1 año y 6 meses de prisión;

-con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.Por la falta del artículo 623.1 del Código Penal :

-a la pena de 1 mes y 15 días de multa, con una cuota diaria de 18 €, con la responsabilidad personal subsidiaria que para caso de impago se fija en el artículo 53 del C.P .

.Por la falta del artículo 617.1 del Código Penal :

-a la pena de 1 mes y 15 días de multa, con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria que para caso de impago se fija en el artículo 53 del C.P .

Igualmente debemos condenar y condenamos a Nazario a que indemnice a Carlos Manuel en la cantidad de 283,60 €; importe sobre el que se aplicará el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debemos absolver y absolvemos a Nazario de los delitos de homicidio en grado de tentativa, de robo con fuerza en las cosas y de amenazas de los que venía siendo acusado.

Debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel , también debidamente circunstanciado en el cuerpo de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 40 días de multa, con una cuota diaria de 10 €; con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Se impone Nazario un porcentaje del 40% de las costas correspondientes a esta instancia; incluidas las de la acusación particular. Se impone a Carlos Manuel un porcentaje del 10% de las costas correspondientes a esta instancia. Se declaran de oficio las costas restantes.

Se acuerda la pérdida de la pistola, del cargador de la misma, (con los cinco cartuchos que tenía en su interior), y de la caja de cartón con 10 cartuchos, (uno de los cuales se encontraba percutido), poniéndose todo ello, una vez firme la presente Sentencia, a disposición de la Intervención Central de Armas y Explosivos de Madrid; que es el Órgano reclamante de tales efectos.

Se acuerda el comiso definitivo de la espada; la cual, una vez firme la presente Resolución, será destruida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.