Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 91/2014 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO: 91/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 3746/12.

SENTENCIA núm. 11/ 2016.

SS Ilmas

PRESIDENTA

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

MAGISTRADOS

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En PALMA DE MALLORCA, a 11 de febrero de 2016

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior composición, el Procedimiento Abreviado nº 3746/12 procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 91/14 por DELITO DE ESTAFA, FALSIFICACIÓN DE CERTIFICADOS Y APROPIACIÓN INDEBIDA, seguido contra Gonzalo , nacido el día NUM000 de 1969, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado por esta causa representado por el Procurador Xisco Aguiló y defendido por el letrado Alberto García Carballo y contra Luciano , por los dos primeros delitos, nacido el NUM001 de 1990, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por el Procurador Xim Aguiló y defendido por el letrado Miguel Cerdá y contra GESCOP MEDITERRÁNEA SL como responsable civil subsidiaria representada por el Procurador Xim Aguiló y defendida por el letrado Miguel Cerdá, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma. Sra. Pilar Dorrego y como acusación particular las mercantiles MOMA SERVICIOS INTEGRALES SL y HOTEL OLIVO CORT SL, representadas por el Procurador Enrique Nadal y defendidos por el letrado Miguel Arbona. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de querella interpuesta por las entidades MOMA SERVICIOS INTEGRALES SL y HOTEL OLIVO CORT SL, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que las defensas de los acusados, hubieron presentado sus respectivos escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2015 a las 10.00 horas y el 3 de diciembre de 2015 a las 10.00 horas

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de falsificación de certificados del artículo 397 del CP y un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del CP , solicitando las siguientes penas para ambos acusados como autores: 1) por el primero de los delitos una pena de 6 meses de multa a razón de 270 euros al mes ( cuota diaria de 9 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; 2) por el delito de estafa una pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente entre sí y con responsabilidad civil subsidiaria de GESCOP MEDITERRÁNEA SL, indemnizarán a HOTEL OLIVO CORT SL en la cantidad de 7.665,30 euros por el beneficio ilícitamente obtenido.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 249 en concurso medial con un delito continuado de falsificación de certificados tipificado en el artículo 397 y 74 del CP y un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en relación con el artículo 250.1º.5ª del CP , solicitando las siguientes penas: 1) a Gonzalo y Luciano por el delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en certificaciones la pena de dos años de prisión, las accesorias legales y las costas, incluidas las de la acusación particular; 2) a Gonzalo por el delito de apropiación indebida, la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de cuota diaria de 20 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo con el artículo 53 del CP , accesorias legales y costas incluidas las de la acusación particular; 3) a GESCOP conforme a lo dispuesto en el artículo 31. bis la mínima multa del triplo conforme a lo dispuesto en el artículo 251 bis CP . En concepto de responsabilidad civil, los acusados Gonzalo , Luciano y la sociedad GESCOP MEDITERRÁNEA SL, indemnizarán conjunta y solidariamente a HOTEL OLIVO CORT SL en la cantidad de 70.060,37 euros en concepto de daños y perjuicios. El acusado Gonzalo indemnizará a MOMA SERVICIOS INTEGRALES SL en la cantidad de 91.938,14 euros con responsabilidad civil directa y solidaria de GESCOP MEDITERRÁNEA SL.

Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO: El acusado Gonzalo el 2 de mayo de 2011 en representación de la mercantil GESCOP MEDITERRÁNEA SL de la que es administrador y dueño del 99 % de las participaciones, firmó con Basilio un contrato de prestación de obras y ejecución de obra al objeto de prestar todos los servicios técnicos y profesionales para proyectar, dirigir, gestionar, coordinar y realizar la ejecución total de las obras necesarias para la conversión de la edificación ubicada en los números 11 y 11-A de la Plaza de Cort de Palma en un hotel urbano de tres estrellas.

En el mencionado contrato se indicaba que GESCOP asumiría la condición de contratista principal de la obra y, además, la dirigiría con sus propios técnicos aportando a tal fin su propia organización y medios con sujeción a las instrucciones de la dirección facultativa.

Se incluyó un apartado sobre determinación del precio de la obra a ejecutar: 'El coste de ejecución material de las obras contempladas en los diferentes proyectos se fijará, de común acuerdo con el explotador-gestor, y se determinará mediante solicitud a los industriales que propongan las partes de 4 presupuestos en base a las cantidades requeridas por la parte contratante para cada industrial. A partir de tales presupuestos se realizará un comparativo de precios y calidades de servicio de los dos que resulten más ventajosos para el explotador-gestor, a partir de ahí se realizará una nueva revisión y se contratará. Al precio final presentado por el industrial elegido se añadirá, en concepto de honorarios de Gescop: el 9 % en concepto de gastos generales y un 9 % en concepto de beneficio industrial.'

Respecto a la forma de pago se pactó que 'el coste de ejecución de la obra se realizará por el sistema de certificaciones mensuales con medición a origen de los trabajos realizados hasta el día 20 de cada mes, que se presentarán al Explotador Gestor, por triplicado, el día 25 de cada mes a fin de que previa su verificación y aprobación sean liquidadas mediante el ingreso de su importe por transferencia bancaria a la cuenta........ antes del 30 de cada mes. El explotador Gestor se reserva designar a la persona que le represente para la verificación y aprobación de cada una de las certificaciones libradas por la empresa contratista. Si el gestor no estuviese de acuerdo con el importe de una certificación, éste pagará a GESCOP la cantidad respecto a la cual no exista discusión y el resto quedará pendiente de pago hasta que en el plazo máximo de 10 días el explotador-gestor haya hecho las comprobaciones que estime convenientes incluso con el auxilio de técnicos ajenos a la obra que estimara oportunos. En caso de no alcanzarse una solución negociada las obras continuarán su curso siempre y cuando se deposite la suma objeto de controversia en una cuenta mancomunada en aras a no demorar su ejecución. En caso contrario GESCOP tendrá derecho a paralizar la ejecución de los trabajos.'

Se pactó una retención de certificaciones y de liquidación final del 5 % en poder del explotador-gestor en concepto de garantía para responder de la buena y correcta ejecución de las obras y del total cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato. Conforme a lo establecido en el contrato OLIVO CORT abonó el depósito pactado más IVA por importe de 88.500 euros.

El 23 de enero de 2012 Basilio notificó a GESCOP que había cedido todos los derechos y obligaciones del anterior contrato a la mercantil HOTEL OLIVO CORT SL.

Para la realización y ejecución de la obra GESCOP subcontrató, conforme al contrato, a MOMA SERVICIOS INDUSTRIALES SL, encargándose de la albañilería y pladur.

El acusado Gonzalo , con el fin de obtener un beneficio económico ilícito, se puso de acuerdo con el también acusado Luciano , arquitecto técnico al servicio de GESCOP y encargado de la verificación de las certificaciones que realizaba MOMA y de las que recibía OLIVO CORT, para alterar las certificaciones de obra inflando artificialmente el coste final de las facturas presentadas, conociendo ambos cuáles eran los metros reales construidos como consecuencia de la actividad de visado que realizaba el segundo de la actuación de MOMA que en aquél entonces era el único industrial que se encontraba en la obra.

Así GESCOP remitió a HOTEL OLIVO CORT para su cobro tres certificaciones: certificación nº 1 de fecha 28/02/2012 por importe de 29.310,63 euros, folio 31; certificación nº 2 de fecha 21/03/2012 por importe de 64.527,11 euros, folio 32 y la certificación nº 3 de 25/04/2012 por importe de 53.593,75 euros, folio 35. Todas las certificaciones contenían suma del 9% de gastos generales y del 9 % del beneficio industrial y un 18 % de IVA. Mientras que MOMA, industrial subcontratado por GESCOP, remitió a esta entidad 3 certificaciones y 3 facturas para su cobro: 1) certificación nº 1 al folio 38 de fecha 2 de marzo de 2012 por importe de 14.908,63 euros correspondiente a la factura al folio 36 de fecha 29/03/2012 por importe de 17.592,18 euros, IVA incluido; 2) certificación nº 2, folio 43, de fecha 31 de marzo de 2012 y por importe de 46.847,92 euros correspondiente a la factura al folio 42 de fecha 1 de abril de 2012 por importe de 55.280,55 euros, 3) certificación nº 3 por importe de 16.717,13 euros de fecha 20 de abril de 2012 correspondiente a la factura al folio 47 de fecha 1 de mayo de 2012 por importe de 19.065,41 euros.

HOTEL OLIVO CORT realizó el pago de las dos primeras certificaciones, por transferencias de 6/03/2012 y 29/03/2012 por importes de 28.258,11 y 62.210 euros. Por parte de GESCOP en fecha 04/05/2012 se emitió una factura rectificativa de certificaciones revisadas, obrante al folio 133, por un importe total a percibir de 31.532,49 euros correspondiente a la certificación tercera. OLIVO CORT no abonó la tercera factura, ni aún después de haberse realizado el abono, al haber detectado con anterioridad a dicho abono las irregularidades anteriormente descritas.

Como consecuencia de lo anterior, al no haber sido abonada la tercera factura, el beneficio ilícito conseguido por GESCOP ascendió a la cantidad de 7.247, 33 euros.

En todas las facturas de MOMA se estableció como forma de pago la entrega de pagaré a vencimiento de tres meses. Ninguna de esas facturas ha sido abonada por GESCOP a MOMA, encontrándose la primera en la actualidad en situación concursal.

Los acusados no han estado privados de libertad por la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO: Comenzando por la apropiación indebidasostenida por la acusación particular contra Gonzalo .

El delito de apropiación indebida como es sabido, castiga a «los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...». La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito: a) la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos, título que debe apreciarse con un criterio amplio, no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración-, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir, obligación de entregarlos o devolverlos-, por lo que la jurisprudencia admite al efecto un «numerus apertus» -mandato, aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc.-, e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate-; b) un acto de apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; y c) un nexo de culpabilidad, en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio - ánimo «rem sibi habendi» o ánimo de lucro-, es decir, un dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación ( STS. 9 de julio de 2002 (RJ 2002 , 7237) , 8 de febrero (RJ 2003, 2287 ) y 5 de abril de 2003 (RJ 2003, 5172) , entre otras muchas).

Partiendo de lo anterior y del relato fáctico recogido y del contenido del contrato firmado por las partes, el acusado Gonzalo recibía las cantidades para que pudiera disponer de ellas contratando a los industriales necesarios para la ejecución de la obra en las diferentes fases de la misma. Este dinero no lo recibió en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo. Lo que es evidente es que estamos ante dos contratos distintos y como tales independientes, uno que unía a Gescop con Olivo Cort, contrato que se denominó 'de prestación de servicios y ejecución de obra' y otro contrato entre GESCOP Y MOMA, contrato verbal de ejecución de obra de determinadas partidas. Estos dos contratos no están unidos y así ninguna cláusula lo estableció, d e manera que, aún cuando el dinero de la obra se haya podido aplicar a fondos ajenos a la misma, ello daría lugar respecto de MOMA a un incumplimiento contractual frente a ella, con las consecuencias civiles que la Ley pueda señalar. Pero en todo caso las repercusiones del incumplimiento serían siempre de orden civil. El delito no puede estimarse cometido, ya que el acusado no ha dispuesto de nada cuya transitoria custodia o depósito se le confiara. El título jurídico de la entrega no es de los que imponen la obligación de devolver o restituir el dinero ( art. 252 CP ), por lo que procede dictar absolución en lo referente al delito de apropiación indebida.

SEGUNDO. Pasaremos a continuación al estudio de los elementos propios del delito estafa.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado en el art. 248 CP con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, tal y como han sido jurisprudencialmente interpretados, lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero, todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero; cuya definición legal comporta que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera al Tribunal de determinar los restantes.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza. Según reiterada jurisprudencia, la estafa, en los denominados negocios jurídicos criminalizados, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 29 diciembre 2005 , 9 mayo 2007 , 16 diciembre 2008 , 22 octubre 2009 , 16 julio 2010 ). En estos casos el dolo se manifiesta en el conocimiento que tiene el sujeto activo de la imposibilidad de hacer frente a los compromisos adquiridos, o bien en la intención inicial de no responder a los mismos, con independencia de la posibilidad, mayor o menor, de hacerlo, recibiendo la contraprestación de la otra parte del negocio y lucrándose con ella.

Ahora bien, para que el mecanismo engañoso pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debe tenerse en cuenta la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante', lo cual supone:

a) que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal;

b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso; y

c) que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de 'autoprotección' exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse 'bastante' cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.

Por ello, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por los contratantes. No faltan precedentes en el Tribunal Supremo en los que el engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 20 enero 2004 , 19 octubre 2011 ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél ( SSTS 8 marzo 2002 , 25 marzo 2004 , 23 octubre 2007 ). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 26 junio 2003 , 10 marzo 2006 ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 30 octubre 2007 , 27 enero 1999 , 6 de marzo 2000 ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, SSTS 4 febrero 2002 y núm. 190 de 6 de abril de 2015 ).

TERCERO: Análisis de las pruebas.

Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 , constituyen UN DELITO DE ESTAFA Y UN DELITO DE FALSIFICACIÓN DE CERTIFICADOS. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración de los dos acusados, del testigo Basilio , representante de la mercantil Olivo Cort, del representante legal de la entidad MOMA, Victorio , Antonio , Soledad y Clemente y la pericial de Amanda .

Comenzando por la declaración de los acusados, destacaremos los elementos de su declaración que interesan al punto de la comisión de los delitos mencionados. Comenzando por Gonzalo . Explicó que la forma de pago era al contado previa presentación de certificaciones por parte de GESCOP, certificaciones que realizaba dicha entidad a través de su aparejador. Indicó que MOMA actuaba como una de las subcontratas. No recordaba si cuando entró MOMA había más subcontratistas. Se le preguntó por qué no coincidían las cantidades de las certificaciones/facturas de MOMA y las de GESCOP, indicando que GESCOP hacía certificaciones a origen, certificaciones según obra, según lo ejecutado o, a veces, según lo que 'prevés que vas a ejecutar'. Se le indicó que con base a una misma realidad había dos certificaciones con distintas cantidades y explicó que había una rectificación y un abono por parte de GESCOP por este motivo. Que hubo un error en la tercera certificación y que por eso se hizo la rectificación con un abono que se le comunicó a OLIVO CORT SL. Indicó que la tercera certificación no se llegó a abonar, que no llegaron a abonar nada a MOMA porque 'no tocaba', porque las fechas de pago con MOMA eran a 90 días y que así se indicó en la propia factura.

Explicó que se pactó con OLIVO CORT forma de cobro al contado en base a unas certificaciones que emitía GESCOP; que MOMA actuó en la última fase de la obra, que creía que a la vez que MOMA había algo de derribo y de andamiajes, pero que no lo recordaba bien. Relató que no se llegó a firmar contrato con MOMA aunque estuvieron de negociaciones. Explicó que MOMA hacía sus certificaciones, que tenían que validarlas, así ver que se cumpliera el TC1, TC2, que una vez revisado todo eso, se aceptaba la certificación de MOMA y se emitía la factura. Indicó que GESCOP presentó 3 certificaciones y 3 facturas al igual que MOMA. Se le pregunta el por qué no coinciden las certificaciones de una y otra empresa, si se supone que lo de MOMA se corresponde a la medición en obra. Indicó que él no hacía las certificaciones pero que GESCOP hacía certificaciones a origen desde el km 0 hasta donde llegaba y no siempre esperaba a ver si MOMA le entregaba su certificación, sino que certificaba según obra: 'vas a obra y certificas según lo ejecutado o haces una previsión de lo que vas a ejecutar'. Que la certificación se enseñaba al administrador de OLIVO CORT, daba el visto bueno y se pasaba la factura y se realizaba el pago.

Declaró que la forma de pago con MOMA era a 90 días, pagaré con vencimiento a tres meses, que no fue una decisión unilateral, era una decisión que ellos conocían y aceptaban y así se reflejaba en sus propias facturas. Se le preguntó por la reunión que mantuvo con Basilio , dijo que en la reunión se discutieron más cosas, no solo que no se pagaba a MOMA, que no era cierto que la factura de rectificación se emitiera después de la resolución del contrato. Explicó que la reunión se hizo por petición suya, que Basilio estaba enfadado porque 'nosotros estábamos haciendo nuestro hotel' y en la reunión se le exigieron explicaciones a este respecto y sobre por qué estaban pagando a 90 días cuando OLIVO CORT pagaba al contado, que les explicó que podían pagar a 90 días si la otra parte estaba de acuerdo; que no entendió que se produjera ninguna resolución, que de hecho se envió un burofax 4 meses después, y en esos cuatro meses el despacho estuvo trabajando en la planimetría del hotel y las rectificaciones que se tenían que hacer, que se les estaba pidiendo continuamente cosas.

Se le exhibió la factura de abono al folio 133, y se le preguntó si esa concreta rectificación tenía que tener una certificación previa. Expresó que se trataba de un abono que hace GESCOP cuando se da cuenta del error, y a pesar de que el contrato recoge un sistema cuando hay una discrepancia, porque suele ser habitual que las haya, no se hizo así. Entendía que Luciano debió hacer la certificación rectificativa y emitió la factura con el abono, factura que no se llegó a pagar resultando pendiente una cantidad a su favor. Dijo que contablemente se ha hecho el abono pero le reclama a OLIVO la cantidad restante. En las dos primeras certificaciones no había errores. Explicó que GESCOP no tenía ningún interés en certificar de más 'porque al final lo que hay es lo que hay.'

Dijo que el abono es automático por parte de GESCOP que las dos primeras certificaciones están bien. Creía que hubo un error a favor de GESCOP en la segunda. Se le preguntó por el desfase de 6.000 euros en la primera certificación y contestó que se estaba dando por descontado que en esa certificación solo estaba MOMA pero que también había andamiajes que colocó GESCOP y que esos andamiajes tenían que estar en la certificación y son independientes de MOMA. Afirmó que como mínimo estaban los andamiajes y electricidad.

Se le preguntó si el pago al contado por parte de OLIVO CORT era una condición para obtener mejores precios en la negociación con los industriales, contestó que cuando se paga al contado o se pide un pronto pago, es una manera de tener un rendimiento financiero o de obtener precios más ajustados. Afirmó que la ganancia que el Sr. Basilio obtuvo al pagar al contado fue un contrato con un 9 % de gastos generales y un 9 % de beneficio industrial de forma transparente, que es un contrato muy ajustado. Indicó que se trataba de dos contratos distintos y no tiene que ver que Basilio pagara al contado para que él lo hiciera de la misma forma con MOMA.

Insistió que en la tercera certificación hubo un error que se corrigió de inmediato mediante un abono. Preguntado cómo pudo haber ese error si la certificación de MOMA es de 20 de abril dijo 'porque nos equivocamos y ya está', 'cuando detectamos el error rectificamos y nos podemos equivocar y me equivoqué'. Se le preguntó si no era más cierto que Sr. Basilio se quejó de que la obra estaba parada y habló con MOMA y le dijeron que no pagaba y por eso se hizo la rectificación, contestó que no era verdad, que la reunión fue posterior al abono. El abono se hizo el día 4 de mayo y la reunión fue el día 14.

Afirmó que el error fue detectado por ellos, que él personalmente no dio orden de abono ni detectó el error, que suponía que había sido Luciano , que ciertamente para hacer el abono necesita poner las partidas de obra que se rectifican, que por ello debe existir una certificación que rectifica porque el dinero se corresponde con partidas de obra.

Por su letrado se le preguntó cómo supuestamente se podrían inflar las facturas cuando las certificaciones de MOMA son posteriores a las de GESCOP e indicó que ellos hacían sus propias certificaciones, sin perjuicio de lo que hiciera MOMA, porque se trataba de su contrato y lo que dice el contrato es que hay que certificar cada mes.

En este punto el letrado le siguió preguntado por las facturas de MOMA y las certificaciones de GESCOP, obviando un dato esencial cual es que la última certificación sobre la que existe prueba rotunda de que se infló se realizó existiendo una certificación previa de MOMA. Intentó el letrado de la defensa confundir con las fechas de las facturas de una y otra pero lo que está claro es la fecha de las terceras certificaciones, 20 de abril de 2012 y 25 de abril de 2012 (de MOMA y GESCOP respectivamente). De nuevo Gonzalo dijo 'nosotros medimos obra y certificamos', pues bien esta afirmación ha quedado desacreditada, porque la medición de la obra se hacía con MOMA, 'tirando la cinta' y hacer una previsión sobre plano o una certificación sobre porcentajes de obra cuando se conoce la obra real realizada no es 'medir obra' sino ' inventar obra', que es lo que en definitiva ocurrió en dos de las certificaciones, el resto de prueba, como iremos viendo, nos conduce a esta conclusión.

Dijo que él no obtenía ningún beneficio por inflar las facturas, porque solo hay una obra y no hay más metros que los que hay. Mantuvo que puede haber discrepancias en el devenir pero a la finalización de la obra no las habrá.

Refiriéndose a MOMA sostuvo 'su parte es su parte y yo el conjunto de las partes'.

El problema de esta afirmación es que el acusado no ha sido capaz de probar cuáles eran las partes, y si había más partes que MOMA. Así se afirmó la concurrencia de otros industriales, la existencia de andamios, de partidas de electricidad o fontanería pero siempre bajo el prisma de lo que creía recordar y sin demasiado interés sobre lo que cada industrial facturaba, y sobre qué industrial concreto estuvo en cada fase, en cada certificación, prueba documental o testifical que solo estaba en su mano en tanto que era él, el encargado de contratar con dichos industriales y era su empresa la que está en posesión de las facturas de los mismos.

Explicó que la segunda certificación, regulariza la primera y si existe desfase en la tercera se regulariza en la cuarta. Preguntado entonces por qué no se regularizó en la cuarta certificación, explicó que le contaron que Basilio tenía una auditoría y que comprobaron todo para no tener un disgusto y se detectó el error y la rectificación y el abono se realizó porque era lo mejor para el cliente.

Podemos deducir de su propia declaración que ellos, a pesar de lo dicho, no detectaron el error, en su tesis, fue por la auditoría que tuvo Basilio que se pusieron a revisar y detectaron el error, esto si nos creemos su versión porque como veremos después el perjudicado dijo que el error lo detectó el a finales de abril cuando habló con el encargado de MOMA.

El interrogatorio del otro acusado, Luciano . Dijo que era el Jefe de obra, que es arquitecto técnico y que MOMA fue contratada para la albañilería, el pladur y el cambio de cubierta (tres partidas). Se le preguntó sobre el modus para realizar las certificaciones de obra. Dijo que MOMA hace su propuesta de certificación de obra para que se valide y si está correcto ellos emiten una factura y que él hacía sus propias certificaciones de obra en cuanto contratista principal, incluyendo las subcontratas que hubiera en ese momento. Que a veces se mide sobre plano o se mide con cinta o sobre porcentajes de obra sobre presupuesto. Se le preguntó por qué había diferencias entre GESCOP Y MOMA y dijo que GESCOP en sus certificaciones introduce más cosas, refiriéndose por ejemplo a la presencia de otros industriales, salvo en la tercera que hubo un error que se corrigió. Dijo que la factura de rectificación y abono se hizo antes de la reunión entre la propiedad y GESCOP y antes de la resolución del contrato, bastante antes, que la decisión del abono fue de la Administración. Que recordaba que ese número de abono salió de una regularización de certificación que él realizó pero que no sabía por qué no estaba aportada a la causa. No se pagó a MOMA porque había un pacto de pago a 90 días. Afirmó que no sabía cuando se rescindió el contrato y si fue el día de la reunión con la propiedad, que cree que fue después. La factura rectificativa de abono era anterior a la fecha de la reunión. Dijo que firmaba las certificaciones de MOMA y las de GESCOP, le aceptaba las certificaciones a MOMA y realizaba las de GESCOP.

Preguntado por la primera certificación, dijo que junto con MOMA había una instaladora que hizo la instalación provisional de electricidad. Declaró que no recordaba si el instalador era un fontanero pero que hizo el contador provisional, grifos, contadores de agua, etc. Explicó que en la última certificación hubo un montaje de andamio para hacer la cubierta. Se le leyeron las partidas de la certificación Nº 1 de MOMA al folio 38 actuaciones previas, tabiques y fábricas y obras varias (albañilería), a continuación se le leyeron las partidas de la certificación nº 1 de GESCOP al folio 31 que cuenta también con 3 partidas: tabiques y fábricas, obras varias ( albañilería) instalación eléctrica y telecomunicaciones. El letrado de la acusación particular le dijo que ciertamente en su tesis la diferencia podría estar en la instalación eléctrica sin embargo, las cantidades cuadran en el sentido de que la partida referida en la certificación de GESCOP a instalación eléctrica es por importe de 3.094, 53 euros lo que se corresponde exactamente con la cantidad que MOMA pone en su certificación como actuaciones varias. Le preguntó si ello significaba que no había nadie más, y el acusado dijo que puede que ello apareciera en la segunda certificación. También se le interrogó por el motivo de que las cantidades fueran coincidentes al céntimo indicando que no lo podía recordar. Insistió que hubo un instalador que no recordaba si de fontanería o electricidad. Dijo que MOMA hizo algunas cosas de electricidad y que otras las hizo otro instalador pero que no recordaba qué cosas concretas fueron.

De este punto, sobre el que luego insistiremos se deduce la falta absoluta de acreditación de la existencia de otros industriales cuando la supuesta partida de electricidad (en la certificación de GESCOP) por importe de 3.094,53 euros, a la que tanto se hizo referencia y que se quería atribuir a otro industrial coincidía en cantidad hasta el céntimo con la partida de actuaciones previas (en la certificación de MOMA). Lo que ocurrió en realidad y eso se comprueba con la simple comparación de ambas certificaciones, a los folios 31 y 38 es que la partida de tabiques y fábricas pasó de 9.362,85 a 11.215,16 euros y la de obras varias (albañilería) paso de 2.451.25 euros a 6.740,75 euros, partidas que por su nomenclatura estaban vinculadas exclusivamente a la actuación de MOMA.

Afirmó que no fue él quién decidió que enviaran el abono. Explicó que Basilio pidió documentación porque estaban haciendo una auditoría y fue cuando se dio cuenta del error de la tercera certificación y se decidió hacer el abono entonces y no esperar a la siguiente certificación. Así a preguntas del letrado de Gonzalo dijo que él no obtenía beneficio alguno de certificar más o menos. Que comprobaba lo que hay de obra ejecutada o bien por medición in situ, o bien, en este caso, sobre plano o a tanto por ciento de la partida que se está haciendo en ese momento, un 20, un 30%, así se hace la certificación partida por partida. Explicó que existen diferentes métodos de cálculo pero no supo decir qué método de cálculo utilizaba MOMA, que él no pone objeción 'siempre que no certifiquen más de lo que yo certifico'. Dijo que Gonzalo no intervino en las certificaciones, es una cosa del técnico de obra y que no había recibido indicación al respecto y que no tenía vinculación alguna con él.

Por tanto en su propio argumentario es evidente que él no permitiría una situación como la que se dio por parte de GESCOP frente a OLIVO CORT, pero entre GESCOP y MOMA, esto es que la certificación de MOMA fuera superior a la de GESCOP, es evidente que ello solo se daría en el caso de que la obra real se hubiera inflado que fue precisamente lo que GESCOP hizo con OLIVO CORT, porque tenía los datos, porque tenía las mediciones y decidió incluir unas cantidades que no se correspondían con la realidad porque las partidas de obra son exactamente las mismas, ello bajo la excusa del método de certificación.

Se le preguntó por la segunda certificación de GESCOP que incluye labores de demolición, cuando la segunda certificación de MOMA no incluye labores de demolición, dijo que se habían hecho con anterioridad pero no por MOMA.

Se le interrogó sobre la existencia de andamiajes en la tercera certificación, afirmando que al final de mes había andamiajes pero no se certificaron, en ese momento se debía de haber facturado pero se dejó para el mes siguiente, como es a origen no importa cuando se ponga, para bien o para mal.

A preguntas de la acusación particular reconoció su firma en las certificaciones, tanto las de GESCOP como las de MOMA. Dijo que con Rincón revisaba antes de firmarlo y se comprobaba y daba el visto bueno a su propuesta, él emitía la factura. 'Después yo hacía una certificación independiente de lo que hubiera hecho MOMA.'

Como vemos el relato literal del acusado sigue el orden lógico de actuación, ello a pesar de que finalmente se hizo que las fechas no cuadrasen, primero certifica MOMA, luego se comprueba y visa y después certifica GESCOP, es que seguir un orden diferente simplemente va en contra de las normas de la lógica, en tanto que la subcontratista principal es la que tiene los datos sobre los metros de obra realmente realizados. Es por ello que no se entiende la afirmación de que se hacía una certificación independiente de MOMA porque en definitiva nunca debió hacerse así.

Insistimos que la única parte que tenía en su mano probar la existencia de otros industriales, las cantidades que facturaron, las partidas concretas que realizaron son precisamente los acusados y ningún interés han tenido en esta materia más allá de la mera alegación de que existían dichos industriales y que dichas cantidades se incluyeron en las certificaciones de GESCOP, pero todo ello sin justificación probatoria alguna cuando la misma solo estaba a su alcance.

También declaró que la certificación de MOMA 'no la firmo en barbecho, la compruebo pero a lo mejor no en el momento, pero cuando la firmo la he comprobado'. Se le indicó que la certificación de MOMA referida a la tercera certificación tiene fecha de 20 de abril, explicando que ello no significa que la revisara el día 20, que siempre era más tarde, a lo mejor hasta el último día del mes no la revisó o no le dio el visto bueno.

Ahora bien de esta declaración debemos deducir que ¿certificaba sin tener en cuenta la certificación de MOMA?, es decir, ¿ que hacía una certificación de GESCOP sin previamente revisar la de MOMA y darle el visto bueno?, y ello ¿también debe ser interpretado así en el caso de la tercera certificación cuando las fechas de los documentos nos dicen otra cosa y cuando el acusado no ha sido capaz ni de explicar cómo hizo la tercera certificación? Es evidente que se trata de un argumento defensivo porque la lógica nos dice otra cosa muy diferente.

Además, el acusado fue contradictorio en su propia declaración, demostrando cuál era el verdadero hacer en la obra. Así se le preguntó si cuando hacía la certificación a OLIVO CORT no tenía en cuenta nada de lo que había hecho MOMA. Contestó que tenía en cuenta la obra que está ejecutada, 'la que yo veo, la que miro, la que yo valoro no la que hacen los demás'.

Debemos estar de acuerdo que si esto era así en ningún caso nos estaríamos enfrentando ante una diferencia en una certificación de cerca de 26.000 euros según su propio sms.

Como veremos, posteriormente a preguntas de los letrados de la defensa cambió su versión de alguna manera.

A preguntas de su letrado contó que los trabajos de medición a origen se tenían que hacer hasta el 20 de cada mes, que a veces hacía esas mediciones dentro de esos parámetros y a veces a final de mes para ver el período completo; que en el contrato se pactó de 20 a 20 de cada mes y se intentó respetar la medición a dicha fecha pero puede que luego la certificación se hiciera después, por operativa propia, el acusado indicó que llevaba otras obras. En el folio 35 la firma de Basilio es de 30 de abril. Explicó que la fecha que pone el documento no tiene por qué coincidir con la fecha de la firma del documento, ni con la fecha en la que se ha hecho la medición.

Se le preguntó por el folio 134, sms a Basilio , reconociendo el mismo y la fecha de la factura de rectificación, 4de mayo de 2012. Indicó que le había dicho que esa certificación no está pagada. Interrogado declaró que cobraba una nómina fija y no cobraba comisión alguna por certificar.

A preguntas de esta ponente sobre si en concreto en el caso que nos ocupa utilizó diferentes métodos de certificación, contestó que ello dependía de la cantidad de trabajo que tuviera en cada momento, certificaba de una forma o de otra, si tenía tiempo certificaba sobre obra, si no lo tenía sobre plano que era más cómodo, o a tanto por ciento. Se le preguntó si la aplicación de esos diferentes métodos podría determinar cantidades muy dispares y contestó que no, que puede que estuviéramos hablando de un 10 % y que esa diferencia se corregiría en la siguiente certificación.

Por la ponente se le indicó que había manifestado que en la tercera certificación se produjo un error que no se corrigió en el siguiente sino que se decidió hacer un abono. En concreto, se le preguntó ¿qué pasó para que se detectara ese error?; ¿solo porque le pidieron una documentación?; ¿cómo se dio cuenta del error?. El acusado no contestó de manera directa a la pregunta, contestó que Basilio era un buen cliente y era amigo de MOMA y en varias reuniones que tuvo con el gerente de MOMA me expresó su deseo de realizar él toda la obra y que en varias ocasiones le dijo que sería así o no, que ello se vería según las partidas, los diferentes precios que me daban los diferentes industriales y escogería el mejor precio para mi cliente que era Basilio y ahí empezó MOMA a sentirse molesto porque podía perder un contrato de casi dos millones de euros por meter a otros industriales que no fueran él. Relató que la relación con Basilio también se deterioró, que le insistía en que metiera a MOMA en las partidas que quedaban por ejecutar.

Se le volvió a preguntar en el mismo sentido, en tanto que un ambiente muy raro no parecía motivo para revisar una certificación que en principio debía ser correcta, se le preguntó por si existió algún elemento, dato o queja concreta que hiciera 'saltar la alarma'. Contestó que comprobó las certificaciones anteriores y las de MOMA que siempre iban a la par, 'comparando las mías con las de MOMA, me di cuenta que las certificaciones más o menos coincidían, menos la tercera que había mucha diferencia y me di cuenta que me había equivocado'. Se le preguntó que por qué miró, quién le pidió que revisara y dijo que estaban pidiendo documentación de la empresa por parte de Basilio a raíz de la auditoría.

Explicó que se equivocó en medición a tanto por ciento porque hizo una previsión a tanto por ciento por partida a final de mes, en vez de medir en obra y medir por metros. Fue un porcentaje sobre el presupuesto, 'queda poco por acabar este mes, estamos a día 20 o 21 e hice una previsión a final de mes', luego esa previsión no se cumplió en obra, no dio tiempo a hacerlo y, por eso, se rectificó.

La declaración del perjudicado Basilio . Dijo que firmó contrato con Gonzalo , como arquitecto y como Project Management y que por ello les conseguiría que la obra estuviera en plazo y en buenas condiciones económicas.

Respecto de la forma de pago, indicó que tenían el dinero para finalizarlo todo y que querían el 'pronto pago para todos' para conseguir buenos precios. Dijo que se pagaba a 10/15 días. Indicó que Gescop presentaba facturas sobre la base de las certificaciones de los subcontratistas, que nunca le enseñaron las certificaciones de los subcontratistas.

Explicó que hubo dos fases en la obra y que como consecuencia de la posibilidad de ampliar el proyecto se asoció con 'los suecos' lo que paralizó durante un tiempo la obra hasta febrero de 2012 en que se vuelve a iniciar la obra con MOMA que es la subcontratista que eligió GESCOP.

Preguntado por las certificaciones dijo que le presentaron 3 certificaciones y facturas y que en aquél momento solo estaba MOMA, que nunca le enseñaron las certificaciones de MOMA, que todo se descubrió más adelante.

Dijo que en la época de la tercera certificación detectó un retraso en la obra, había menos gente en obra, más lento, que por este motivo quiso hablar con los ingenieros que había elegido GESCOP y con el constructor pero que nadie quería hablar con él, por fín pudo hablar con MOMA, con Victorio , que le dijo que por favor no se enterase Gonzalo , le preguntó si él había pagado a GESCOP y le contó que él no había cobrado nada. Explicó que él y sus socios estaban haciendo pronto pago a GESCOP y que creía que ellos también lo estaban haciendo así para conseguir precios más ventajosos, esto era implícito, era un arma para conseguir una buena obra y para eso era 'el management'. 'El único trabajo de este Sr. era conseguir una buena obra para nosotros como experto y una de esas armas era el pronto pago'. Dijo que llamó a Gonzalo , que siempre le había atendido hasta ese momento, pero que desapareció, que habló con Luciano quién no supo explicarle, le dijo que estas cosas eran habituales, que normalmente se hace así. Que pidió las facturas y cuando comparó la factura de MOMA con lo que GESCOP le presentaba a él vio que había diferencias importantes, en los tres meses había unos 27.000 euros de diferencia. En la última era más del doble, más del doble de la de MOMA, que le dieron explicaciones muy raras, que no pudo hablar con Gonzalo hasta el 14 de mayo que consiguió una reunión. Me dijo que me lo iba a explicar todo, 'a lo mejor no te convenceré pero te voy a explicar', estuvo un buen rato hablando y yo no entendía nada y le pregunté Gonzalo en qué le beneficiaba a OLIVO CORT que inflara las facturas, que fuera por delante de la obra y encima no pagase a MOMA, decidió que no podía seguir con Gonzalo porque no se fiaba de él, y le propuso dejarlo. Dijo que GESCOP tenía 75.000 euros suyos a cuenta de la liquidación, que cuadraron números y lo dejamos, que pensó que habían llegado a un acuerdo y en su opinión verbalmente estaba resuelto el contrato y que supone que luego cambió de opinión y 'aquí estamos'. Nos remitieron una factura rectificativa en cuanto les pillamos. Si hubiera sido como él dice hubieran medido bien, y lo que hacen es intentar cuadrar facturas con facturas para cubrirse las espaldas por que no midieron, sin mirar lo que se había hecho en la obra, no se tomó un tiempo para ver si habían certificado o no bien, y en tres días nos mandaron un abono, cuadrando números y cubriendo las facturas, yo sigo teniendo un saldo a mi favor y ellos nunca han pagado a MOMA, tienen mi dinero desde hace tres años para pagar a MOMA y no han pagado.

Preguntado por el momento en que se descubrió todo, dijo que lo descubrió a finales de abril y empezó a comparar facturas, y comprobó que le cobraban el 18 % no sólo sobre la obra, sino sobre todo lo demás. Decir a este respecto que la factura de Gescop es de 25 de abril de 2012 por importe de 51.833,85 euros, folio34. La factura de MOMA es de 19.065,41 euros, folio 47.

Interrogado por la factura de rectificación de 4/05, dijo que seguro que la recibió antes de la reunión porque él descubrió el pastel antes del día 4 de mayo y ya les había llamado por teléfono. 'Me fui a las facturas antiguas 9% y 9 % sobre la obra' y comprobó que sobre las tasas, impuestos y trámites con Gesa también cobraban el 18 %, luego se descubrieron más irregularidades y tenía la obra con cero permisos.

Sobre la resolución dice que se hizo en julio ya oficialmente pero que para él estaba resuelto desde el día 14/05. También contó que después de esta reunión a la que parecían haber llegado a un acuerdo, habló con él para cuadrar ese acuerdo, le dijo Gonzalo que ni hablar, que le había perjudicado muchísimo que le contó una película y que existe un tema civil por detrás en que se reclama esto, referido a la existencia de un pleito civil suspendido por prejudicialidad penal.

Examinado por el sms al folio 134 dijo que seguro que lo recibió. Se le exhibió la tercera certificación al folio 35 y reconoció su firma y que la fecha de debajo no era su letra. Dijo que entre el 25 de abril que es la fecha de certificación y el 4 de mayo ocurre todo lo que está relatando, a mitad del mes de abril o segunda mitad es cuando habló con MOMA quien le puso delante un montón de cosas que le alarmaron y empezó un proceso con Luciano porque Gonzalo desapareció, que le pidió explicaciones a Luciano , pero no las entendió y fruto de esto le mandó el correo referido.

Se le preguntó si él tuvo interés en que entrara MOMA. Dijo que él siempre respetó las decisiones de Gonzalo , que en una fase, la segunda, vio que le ponían delante varias contratas y vio el nombre de MOMA y que sabía que MOMA era de Casimiro y que lo conocía porque era hotelero, amigo de su primo, persona amable, 'se pone a tiro en igualdad de condiciones y que le dijo que prefería a MOMA', pero que en ningún momento fue una exigencia, que al Sr. Victorio le conoció en abril de 2012 con los temas que acababa de relatar.

A preguntas de la defensa de Gonzalo dijo que le llamó la atención lo que veía en la obra, que no había sospechado nada grave, que él pateaba las obras y notó que algo pasaba 'porque al final pago yo a todos estos'. A finales de marzo, principios de abril, notó que había menos gente en la obra y esto también se reflejó en las certificaciones. Que él no puede hablar de previsiones de obra sino de lo que vio.

Dijo que estaba al corriente de pago con GESCOP y le interesaba saber como estaba el ritmo de la obra, por eso se puso en contacto con MOMA, y se enteró que no cobraban y después vio las facturas y eso le alarmó más, puesto que en la segunda certificación había 500 euros a mi favor y pero en la tercera 22.000 a favor de GESCOP, y que dedujo que no estaban utilizando el dinero para mi obra porque no pagaban.

Se le preguntó si a través del Sr. Casimiro podía conseguir las facturas de MOMA a fin de acreditar que no era tan grande el engaño elaborado por GESCOP cuando él podía tener fácil acceso a MOMA, contestando de manera rotunda que confiaba en Gonzalo y que no estaba en su mente 'controlar al controlador de mi obra'. La confianza estaba en GESCOP no estaba en MOMA. Afirmó que GESCOP no certificaba obra sino que se inventaba facturas.

Interrogado por el sistema correctivo que preveía el contrato, reconoció la existencia de un mecanismo, si bien la realidad es que GESCOP no hacía certificaciones sino que facturaba conforme a sus necesidades de Tesorería para sus negocios. Explicó que 'nadie ha obligado a Luciano a firmar certificaciones hinchadas ni a Gonzalo a hacer facturas infladas, y a no pagar a MOMA, no tenían interés en cumplir nada. Mi dinero no va donde tenía que ir, y fui a hablar con ellos les ofrecí cuadrar los números y después se echó para atrás en el acuerdo al que llegaron en la reunión'

A preguntas de la defensa de Luciano dijo que no hizo uso de la cláusula mencionada. Que conforme al contrato GESCOP debía negociar en interés del declarante y tenía el poder para gestionar con los subcontratistas pero siempre velando por el interés del cliente. Que entendía que podían pagar a los subcontratistas a 90 días pero tenían en su mano 'pagar pronto' como argumento para conseguir mejores precios, pero no lo hicieron, es más no llegaron a pagar nada y se metieron el dinero en el bolsillo. Declaró que en su opinión las facturas de GESCOP se hacían a tanto alzado, no tratándose de un tema de certificaciones sino de un tema contable.

Explicó que mandó el requerimiento notarial en julio porque siempre pensó que lo arreglaría con Gonzalo y que cuadrarían números, pero esto finalmente no ocurrió. Entre el 14 de mayo y el Notario las cosas se contaminaron y por eso se hizo, hasta ese momento no lo consideró necesario puesto que pensó que se llegaría a un arreglo 'como caballeros'. Afirmó que la factura de rectificación para él era papel mojado, porque no se produjo en el intento de ser honesto sino porque le había pillado, 'son métodos de tramposo'.

Victorio , es el gerente de MOMA. Indicó que no se firmó contrato alguno con GESCOP, que las condiciones eran verbales y que GESCOP mandó un borrador con el que no estaban de acuerdo por la forma de pago, que verbalmente se pactó a 30 días, después a 60 días y luego a 90 días con transferencia, fueron cambiando totalmente las formas de pago. Explicó el modus operandi, dijo que del 1 al 20 se hacían trabajos, del 20 al 25 se revisaba la obra con Luciano y con otro encargado y se comprobaba la medición y los precios del presupuesto y se emitía la factura, que enviaban la certificación a Luciano después de que él ya lo había comprobado y luego él hacía su certificado. Reconoció las certificaciones de MOMA, al final de cada mes con el visto bueno de MOMA y la firma de ellos una vez aceptados los trabajos. Dijo que había podido ver las certificaciones de GESCOP que son anteriores a las suyas y que no podía entender por qué no se certificaba conjuntamente con el aparejador, que se trata de un Project management, que lo normal hubiera sido mantener su certificación y mandarla al cliente sin aumentar ( se entiende que con el incremento que fuera), que cuando estuvo MOMA no había más gente en la obra, recordando que había algún andamio, que podía entender una desviación pequeña pero no más del 10 % porque era una obra pequeña

Que lo de las facturas a 90 días, les dijeron que si querían cobrar tendrían que poner 90 días en la factura, que el tenía confianza personal porque sabía que detrás estaba Basilio y que por eso se fió, que primero se pactó 30 días, luego 60 y luego 90, luego 120. Que Basilio les llamó porque la obra estaba parada al final de abril y que él le dijo que no cobraba hacía tres meses y que le dijo que él había pagado, que Basilio se puso histérico porque ellos no recibían nada pero el Project management sí que cobraba al contado, cuando el Project management lo que tiene que hacer es cobrar y pagar.

Por tanto de la declaración del testigo se corrobora que el tema salta a finales de abril y que es Basilio quién descubre no solo que MOMA no cobra sino también los sobrecostes. De esta versión también se deduce la imposición de esta forma de pago, es impensable que ello sea fruto de una negociación voluntaria, como hemos dicho anteriormente ello supone trabajar gratis 3 meses y por eso es entendible que este punto impidiera que se firmara contrato alguno, manteniendo unos pactos verbales que se impusieron en cuanto a la forma de pago, abocada la constructora a aceptarlos con tal de cobrar, eso sí ralentizando la obra como medida de presión, lo que permitió que saltaran las alarmas al darse cuenta el gestor propietario de que el ritmo de la obra había bajado de forma sensible.

Dijo que las certificaciones las hacía con Luciano , que revisaban en los despachos y que punteaban los precios, que en esto se tardaba cinco o seis días que 'alguna cosita siempre te cambian', si Luciano estaba de acuerdo en los precios y las mediciones, firmaba. Afirmó que en ninguna obra nadie te deja certificar más de lo que está hecho ni menos.

Preguntado por las certificaciones dijo que: nuestro encargado y el jefe de obras iban a la obra, se tira la cinta y el láser y se apuntan los resultados, esto se hace en todas las obras, lo hacen los equipos de la obra. Lo normal es que las certificaciones se hagan del día 20 al 25 y puede que se incluya algo que vas a hacer al día siguiente o en un margen de dos o tres días, cosas que tú sabes que vas a hacer.

Interrogado sobre la forma de pago. Dijo que el mes de abril, les cambiaron la forma de pago hasta tres veces y por ese motivo ralentizaron la obra y dejaron un equipo mínimo para llegar a un acuerdo y cobrar. Dijo que él había pagado a todo el mundo y que si para cobrar la factura tenía que poner a 90 días pues lo pondría porque lo que quería era cobrar como fuera, que ni siquiera le entregaron pagaré.

Esto demuestra dos cosas que hemos ido adelantando: 1) que Luciano conocía el estado real de la obra por lo que no tenía ninguna necesidad de hacer certificaciones a previsión, sobre plano, a porcentajes, porque su encargado de obra medía y él comprobaba las certificaciones de obra en el despacho; 2) que Luciano cuando certificaba conocía las certificaciones de MOMA porque si no es imposible cuadrar determinadas cantidades al céntimo, ni la coincidencia total de partidas, si es que efectivamente y como dice las certificaciones no eran reales sino ponderadas.

Lo anterior nos lleva a la única conclusión posible de todo el acerbo probatorio e indiciario mostrado y que no es otro que la de que la certificación tercera y la primera se infló de manera dolosa por parte del acusado con el conocimiento del Gonzalo que era el responsable del contrato, no puede ser de otra manera en tanto que evidentemente si Luciano no obtenía ningún beneficio, lo único que podemos deducir es que actuaba bajo las órdenes de Clemente que jugaba con la rentabilidad financiera que le permitía el pago a tres meses y el adelanto de cantidades como consecuencia de obra no ejecutada, lo que le permitía adquirir tesorería para otros menesteres, en tanto que ha quedado acreditado que a fecha de hoy MOMA no ha cobrado.

A preguntas del letrado de Luciano dijo que según se iban definiendo partidas le iban contratando, que no recordaba que en la obra hubiera un electricista, que en algún momento dado se puso un andamio que pagó MOMA y otro que pagó GESCOP. Explicó lo que hacía un project management, y entendía que no podía haber desviación entre lo que hacía MOMA y el Project management. Se le preguntó si era habitual que se certificara sobre plano o sobre porcentajes, contestó que no, 'la gente certifica lo que has hecho, y la gente te paga lo que has hecho salvo que tú has llevado pongo un ejemplo tonto que hayas llevado 30 puertas a la obra hallas puesto 25 y le digas que también incluyes las cinco que no has puesto. Pero como máximo una desviación de este tipo'.

El testigo Ambrosio dijo que se eligió a MOMA porque 'entró en el precio' y se ajustó a presupuesto, reconoció que Basilio dijo que los conocía, que trabajaban bien y que Basilio no los impuso. Sobre certificaciones se le preguntó: ¿como se controlan?, corroboró que lo que certifica es lo ejecutado en obra y se acepta. Sobre si había posibilidad de hacer previsiones de futuro, contesto que lo que podía ocurrir es que si la certificación se presenta una semana más tarde al día que se mide pues se calcula a veces lo que se ha podido ejecutar esos días, esa semana de trabajo. Se le preguntó si ello podía suponer un gran desvío, indicó que ello dependía del volumen de la obra, ¿puede ser un 20 %? No lo sé.

Soledad explicó que cuando se contrató a MOMA había un derribo, había unos andamios, que MOMA efectuaba parte de obra que hacía que nosotros lo supervisáramos en la obra con el técnico que proporcionaba los datos para hacer el cierre del mes. Insistió que eran certificaciones a origen y que al final de la obra todo tiene que cuadrar al 100 %. Dijo que en el mes de junio dejaron de trabajar, que MOMA no presentaba las certificaciones en plazo y que muchas veces iban con retraso, que normalmente esperábamos y si no la última vez como estábamos valorando lo mismo se hizo una estimación.

Indicó que se valora en una fecha puntual, estimando que en un plazo concreto vas a llegar a un sitio concreto. Si la factura de MOMA es posterior puede que haya habido una estimación o se supuso que los trabajos se harían a un ritmo determinado y luego no se mantuvo ese ritmo, indicó que había diferentes variables. Decidió hacer una factura rectificativa porque el HOTEL OLIVO CORT estaba haciendo unas auditorias para presentar a los socios y vio la documentación y vii que había un error y se procedió al abono, al descuento. Era un descuento sobre la factura ya emitida, si bien dicha factura no se la llegaron a pagar. Dijo que no abonaron a MOMA porque el período era de 90 días. Contó que no era cierto que no se firmara el contrato por discrepancia sobre la forma de pago que si hubiera sido así no se hubieran iniciado los trabajos. Se le preguntó que dado que la certificación y la factura cuadran siempre, ¿cómo detectaron el error?, contestando que suponía que el Sr. Luciano fue el que le dijo que había una diferencia. Interrogada sobre si Luciano le presentó certificación de rectificación, contestó que la certificación se había firmado en obra por parte del promotor y Gescop porque la certificación de MOMA se recibió con posterioridad.

Como vemos esta afirmación no cuadra con las fechas de los documentos, puesto que la certificación de MOMA tiene fecha de 20 de abril y la de GESCOP de 25 de abril. Lo que pasa es que la factura de MOMA es de 1 de mayo.

Clemente . Explicó que estaba de encargado general vigilando los trabajos que se ejecutaban junto con el aparejador Luciano , persona que hacía las certificaciones, 'yo estaba en la obra'. Las certificaciones se hacían con las mediciones, ibas al despacho y se hacía la certificación, nosotros éramos la contrata principal, MOMA era la subcontrata. Se le preguntó si había otras subcontratas y dijo que posiblemente estaban los de la luz y el agua y los andamios. Dijo que MOMA hacía unos trabajos pero había otros industriales.

Relató que el Señor Victorio (MOMA) también hacía certificación con las mediciones de obra. Dijo que él certificaba los trabajos de Mérida, que si él iba y una pared estaba mal hecha, entonces no se podía meter, no se podía medir. Respecto de las tres certificaciones de MOMA dijo que él las visó, que también estuvo en la reunión de 14 de mayo con el Sr. Basilio y su padre, que el motivo fue una certificación que contenía un error. Que en esa reunión no se habló de resolución de contrato. Que Basilio estaba enfadado, que hablaron, se le explicó lo de la certificación, Luciano le dijo lo que había pasado, fuimos allí para dar explicación de lo que había pasado. Dijo que estuvo tres semanas más trabajando en la obra hasta que le dijeron que no podía ir más a la obra. Contó que había habido un error, que las certificaciones se hacen a origen y se hizo una previsión y que se hubiera regularizado en la siguiente certificación si hubieran continuado.

Indicó que el contrato no se resolvió porque él continuó yendo a la obra. Se le preguntó si consideraba que la factura rectificativa debía ir acompañada de una certificación previa de rectificación, dijo que si hubieran continuado se hubiera emitido. Dijo que Basilio aceptó las explicaciones que la certificación se había hecho de una manera determinada y que se iba a subsanar. El testigo dijo que se sentía responsable hasta cierto punto y que le pareció que no lo estaba entendiendo, eso en la primera reunión, que se iba a subsanar, se le preguntó si no era verdad que ya estaba subsanado que se había emitido una factura rectificativa y dijo que eso ya no lo sabía.

A preguntas del letrado de Gonzalo dijo que si Luciano había cometido un error no había intencionalidad en la última certificación, que hacían las previsiones de cada mes y ese mes no se cumplieron las previsiones porque MOMA trabajó mucho menos, habían abandonado la obra. Que su hijo ( Gonzalo ) no tuvo participación alguna en las certificaciones, que no era cierto que su hijo diera órdenes a Luciano para que inflara las certificaciones, que su hijo no iba por la obra y que Luciano no tiene interés alguno en certificar más o menos, que cobraría lo mismo al final de mes.

Vista toda la prueba y siguiendo con la valoración ya iniciada, con solo el examen de la documental llegamos a las siguientes conclusiones: 1) GESCOP en el caso de las dos primeras certificaciones, atendiendo a las fechas, las emitió con anterioridad a recibir las de MOMA de lo que podrían deducirse en principio dos cosas diferentes: a) que ya contaba con la certificación borrador de MOMA cuando emitió una propia, esta es la que finalmente ha quedado acreditada como analizaremos; b) que emitió su propia certificación con independencia de la de MOMA en tanto que la suya es anterior.

Ahora bien, por lo que se refiere a la tercera certificación que resulta ser la más clara, MOMA presentó su certificación en fecha 20 de abril de 2012 y GESCOP la suya cinco días más tarde con un importante incremento sin que se haya justificado el mismo, pasando a rectificarla el 4/05/2012 veremos también los motivos por los que se produjo la mencionada corrección. Al respecto no podemos olvidar una de las cláusulas del contrato, referida a la determinación del precio, una vez elegido el industrial y determinado el presupuesto más beneficioso, el precio vendría dado por ese presupuesto más un 18 % que eran los honorarios de GESCOP, es por ello que no se entiende por qué GESCOP realizaba sus propias certificaciones o, al menos, no se aseguraba de que sus certificaciones fueran exactamente igual a las que visaba cuando los términos del contrato son claros en tanto que el beneficio que él obtendría sobre el precio, sería un 18 % sobre los precios previamente acordados. Puede entenderse pequeñas variaciones si efectivamente había otros industriales en obra, pero como veremos como ya hemos dicho ello son meras afirmaciones sin que la parte se haya preocupado de justificar en el procedimiento sus propias certificaciones y de justificar la presencia de otros industriales, lo que no se antoja muy difícil en tanto que fue GESCOP quién lo contrató todo. Esta tercera certificación se realiza cinco días después de hacer recibido la de MOMA quién remite una certificación por importe de 16.717,13 euros, lo que supondría con IVA la cantidad de 19.065,41 euros; GESCOP habiendo dado el visto bueno a dicha certificación emite para su cobro a OLIVO CORT, una certificación significativamente inflada por importe de 53.593,75 euros con IVA y los beneficios pactados.

Pero es que además, como hemos indicado, la prueba desarrollada conduce a afirmar que no certificaban separadamente de MOMA, lo demuestran las otras dos certificaciones, ello a pesar de que GESCOP en las dos primeras certificaciones certificó antes. Los conceptos y las cantidades coinciden hasta el céntimo como bien indicó el abogado de la acusación particular, se cambia el nombre de la partida 'actuaciones generales' o ' electricidad' pero se trata de los mismos trabajos si no es incomprensible que una obra de esa envergadura haya partidas distintas que coincidan en el precio hasta los céntimos.

Así por ejemplo la certificación segunda al folio 33 de GESCOP se incluyen dos conceptos: actuaciones previas y demoliciones. 13.026,22 euros y 5.264 euros. La suma de estas dos cantidades se corresponde al céntimo con la correspondiente partida de la certificación segunda de MOMA bajo la partida de 'actuaciones previas'. En el mismo sentido en la certificación primera de MOMA se incluye como actuaciones previas 3.094,53 euros y en la de GESCOP idéntica cantidad para ' instalación eléctrica y telecomunicaciones'. Este encaje tan calculado no encuentra la explicación que pretendió el letrado de Gonzalo , en el sentido de que eran cálculos sencillos de obras realizadas en un día y cuyo precio ya estaba establecido en los precios admitidos, en primer lugar porque si ello fuera sí la nomenclatura de las partidas coincidiría y en segundo lugar porque si ello fuera así se hubiera preguntado a las partes a este respecto y ninguna justificación documental se ha aportado más que la simple alegación en trámite de informe.

Veamos si las razones dadas son razonables y si se ajustan a la letra y espíritu del contrato. Es evidente que la certificación tercera no se corresponde con trabajos efectivamente realizados así lo reconocieron, y tampoco sabemos a qué método de previsión se refiere atendiendo a la disparidad de cifras y a las explicaciones dadas. Los acusados justificaron las diferencias en las certificaciones ( respecto de la primera) con la participación de otros industriales que no trajeron a juicio y finalmente vinieron a confirmar un error ( en la tercera) porque la última certificación se debió hacer sobre plano, a porcentaje o sobre una previsión de avance de obra, lo que no encuentra explicación alguna cuando contaban con una medición real en obra realizada por la constructora principal, la única que estaba en la obra ( lo contrario no ha quedado acreditado) y cuando el propio jefe de obra de GESCOP ( Clemente ) medía y visaba dicha medición, ¿a cuento de qué entonces realizar una certificación totalmente alejada de la realidad cuando se conoce el estado de la obra porque se conoce la medición de MOMA que se ha presentado cinco días antes?.

Ambos acusados vinieron a sostener que no estaban vinculados por las certificaciones de MOMA y que ellos mismos presentaban las certificaciones como contratista principal, si bien ello con la literalidad del contrato en la mano es cierto en el sentido de que el contrato les permitía hacer sus propias certificaciones, también lo es que el sistema de fijación de precios no les permitía presentar unas certificaciones totalmente alejadas de la del industrial principal, atendiendo a que el precio ya había sido fijado, que sus honorarios eran un 18 % sobre el precio mejor dado, y que, por tanto, tal y como sostuvieron todos, las diferentes metodologías de certificación podrían justificar oscilaciones de hasta un 10 % no así un desfase de 26.000 euros en una sola certificación, precisamente en aquella en la que ya se contaba con la medición real de la subcontratista. No duda la Sala que existen diversas maneras de certificar, y tampoco duda de que los acusados decidieron utilizar en cada caso la que más convenía para adquirir tesorería y un indebido desplazamiento patrimonial, y ello es más que evidente en la última, cuando cinco días antes habían visado la certificación de MOMA, cinco días después cometen 'un error', deciden certificar por porcentajes sobre plano o previsión de obra, y 'pasan' de la medición real que conocían y del ritmo real de la obra que también conocían en tanto que medían la obra con el Sr. Leovigildo y textualmente 'se sacan de la manga' una certificación totalmente inflada. No se entiende de ninguna manera que en el caso de la certificación tercera se realizara una certificación ' según lo que prevés que vas a realizar' ( en palabra del Sr. Gonzalo ) porque se sabía a ciencia cierta lo que se había realizado a día 20 de abril y es ilógico pensar que en cinco días más ( fecha de la certificación de GESCOP) se iba a realizar obra por valor de 26.000 euros, cuando en el mes al que se refiere dicha certificación se ejecutó obra por valor de unos 16.000 euros, el desfase es total y como tal intencionado.

Cierto que el contrato no les obligaba al pronto pago con MOMA, no se estableció en tanto que MOMA no era parte en dicho contrato, tampoco llegaron a firmar un contrato con MOMA, siendo un pacto verbal en el que finalmente MOMA aceptó que se le pagara a 3 meses como último recurso para poder cobrar. Lo que está claro es que ese sistema, que impuso GESCOP y ello ha quedado meridianamente claro, le daba un margen muy importante de 3 meses, que le permitía cobrar y no pagar hasta 90 días, que le permitía tener liquidez inmediata y que en el caso de las certificaciones infladas le aseguraba cantidades que no le corresponderían en el momento de su entrega sino en momentos posteriores, adelanto de cantidades que en ningún caso estaba prevista en el contrato, que no se sabe a donde finalmente se dirigieron en tanto que a día de hoy no se ha abonado nada a MOMA estando la deuda judicializada en un pleito civil, y que por mucho que se diga por parte de las defensas no existe seguridad alguna de que fueran finalmente a regularizarse, dichas cantidades, en certificaciones posteriores, simplemente podría ocurrir que abandonaran la obra con apropiación de dichas cantidades, o que intentaran justificar las cantidades con cambios de proyecto o dificultades de la construcción o un largo etc... en cualquier caso, no nos corresponde juzgar lo que podría haber pasado en la siguiente certificación, sino lo que pasó con las tres que han sido puestas encima de la mesa.

Deducimos que tal es el conocimiento que se tiene de que la tercera certificación se ha inflado que, siguiendo la tesis de los acusados, en el mismo momento en que Basilio les pide la documentación porque está sufriendo una auditoría de sus nuevos socios, se detecta de manera inmediata el supuesto error, ¿no es ello demasiada casualidad?, ¿por qué no se remitió la documentación sin más?, ¿ acaso dudaban de su propio buen hacer que se pusieron a comparar las certificaciones de MOMA y de GESCOP?: es claro que la factura rectificativa es una huída hacia delante porque sabían que les iban a pillar o , en la tesis del querellante, porque el Sr. Basilio ya había hablado con MOMA y los números no cuadraban. Lo que es meridiano es que la rectificación del error se produce como consecuencia del conocimiento previo y directo de los acusados de que su certificación no se correspondía con la realidad porque es de sentido común que en otro caso hubiera remitido la documentación sin examen ni dilación, sin comparación alguna.

Además, la propia forma de proceder al abono no es acorde con el contenido del contrato que establecía una fórmula en caso de discrepancias en las certificaciones. Fue GESCOP quién obvió ese procedimiento y pasó de manera inmediata un abono y remitió un sms 'no abones' a Basilio . Otro elemento que nos demuestra que no existía tal error y que la certificación se infló fue la forma de hacer esa rectificación. No procedieron a medir y a hacer una certificación nueva, sino que emitieron una factura de abono y ¿cómo la emitieron?, ciertamente nadie lo explicó en el acto del juicio, pero partiendo de la inexistencia de una nueva medición, que no está en el procedimiento, parece razonable pensar que lo hicieron partiendo de la certificación de MOMA y adecuando sus cantidades a las de MOMA. Así respecto de este tema, el administrador de GESCOP y acusado en este procedimiento afirmó que ciertamente para hacer el abono necesita poner las partidas de obra que se rectifican, si bien examinado el documento al folio 133 lo único que encontramos es una factura rectificativa de fecha 4 de mayo de 2012 donde se indica 'factura rectificativa diferencias de certificaciones revisadas' por importe de 23.489,64 euros más el 18 % de gastos generales y beneficio industrial más el 18 % de IVA el importe del abono es de 32.706,97 euros.

Comparemos ambas certificaciones. La certificación de MOMA al folio 55 es por importe de 16.717,13 euros y las partidas son: actuaciones previas, demoliciones, forjados y refuerzos estructurales, tabiques y fábricas y obras varias (albañilería). La certificación de GESCOP al folio 35 contiene idéntico número de partidas por idénticos conceptos no coincidiendo como es evidente las cantidades, tampoco coinciden los números porque en una y otra se arrastran cantidades diferentes de las anteriores certificaciones, como consecuencia de la primera que también fue indebidamente inflada. Lo que nos gustaría saber es cómo se realizaron las cuentas de la factura rectificativa, esto es de dónde salen dichas cantidades y ello nadie nos lo ha explicado. Pero ha de tenerse en cuenta que si sumamos las certificaciones de MOMA sin IVA ascienden a 77.913,58 euros y las de GESCOP sin IVA ni gastos generales ni beneficio industrial ascienden a 105.883,07 euros, la diferencia entre ambas es de 27.969,49 euros lo que se aproxima bastante a la cifra que Luciano indicaba en el sms al folio 134 'en la última factura que os hemos emitido correspondiente a la certificación tercera os tenemos que hacer un abono de aproximadamente 26.000 euros'. Esta aproximación en las cifras viene igualmente a corroborar que las mediciones reales eran las de MOMA porque era la que estaba en obra y que las certificaciones debían corresponderse a dichas mediciones y no a ninguna previsión o porcentaje.

De esta forma los acusados consiguieron un mecanismo, dentro del contrato, manejando e interpretándolo de manera torticera, para conseguir dinero no solo de la obra, sino fuera de la obra (en cuanto a las cantidades infladas), y conseguir un período de tres meses para manejarlo a su antojo, fuera de los límites de la obra en tanto que nunca se realizó el pago a MOMA, maniobra de engaño que se sostuvo en el tiempo en tanto que hicieron creer al Sr. Basilio que se utilizaría el pronto pago para conseguir los mejores precios, actuando éste siempre en la creencia de que su dinero se dirigía a pagar de manera inmediata a MOMA.

Se insistió en el juicio sobre determinados conceptos, certificación a origen y a buena cuenta y se nos explicó lo que era, lo más curioso es que este sistema no se utilizara cuando era el pactado y el más común, porque la certificación a origen se hace sobre medición real, y lo que permite son rectificaciones en las siguientes y esto no se hizo así. Se insistió en que en la obra hay lo que hay y no se puede certificar más, y ello es cierto, al igual que se puede anticipar certificación o certificar lo que todavía no hay, lo que constituye un fraude porque supone un adelanto innecesario e injustificado de dinero.

Puede que el pronto pago te permita obtener un rendimiento financiero tal y como indicó el acusado Gonzalo , si consigues como él que los industriales acepten cobrar a 90 días, si bien lo que estamos aquí tratando no solo es de ese rendimiento financiero sino un sobrecoste anticipado de la obra, en tanto que la certificación tercera y la primera se inflaron de manera clara (desplazamiento patrimonial y consiguiente ventaja patrimonial). En cualquier caso tal y como hemos indicado anteriormente y aunque en el contrato nada se estableció al respecto el Sr. Basilio en su declaración expuso de manera clara y contundente los términos del pacto entre las partes y el pronto pago debía ser un arma para conseguir que los industriales ajustasen al máximo sus precios, su versión nos pareció del todo creíble en tanto que nadie paga de forma inmediata para conseguir que otro tenga rendimiento financiero sino para que la obra le salga más barata, si bien ello no fue recogido en el contrato y fue una baza que el acusado Gonzalo utilizó a su favor, como dijo él mismo para obtener un rendimiento financiero si bien ello en ningún caso podría justificar que se certificara obra inexistente que es lo que al final ocurrió.

También como corroboración de lo anterior, examinamos los actos propios de GESCOP: tenemos el requerimiento de Sr. Victorio ( MOMA) a Gescop del pago de la cantidad de 130.785,28 euros correspondientes a las facturas ( 31/07/2013) contesta GESCOP el 3 de agosto de 2012: 1) que no está de acuerdo con las facturas porque existen incorrecciones de carácter técnico derivado de las propias certificaciones, y por tanto, se deben corregir las certificaciones para a posterior emitir las facturas correspondientes; 2) es totalmente falso que la entidad HOTEL OLIVO CORT SL haya pagado íntegramente a la entidad GESCOP; 3) que la requirente aún no ha presentado a esta parte las certificaciones de los meses de mayo y junio de las obras realizadas en el edificio sito en la plaza de Cort de Palma, necesaria para poder facturar a HOTEL OLIVO CORT SL, entorpeciendo de ese y otros modos, la relación entre GESCOP SL y la promotora de la obra. Por tanto GESCOP dice que no puede certificar sin MOMA, ¿entonces en qué quedamos?

Por tanto concurren los elementos que en fundamentos anteriores hemos recogido del tipo de la estafa: en el supuesto de autos deducimos ese engaño inicial de la primera certificación remitida que ya aparece inflada y del propio mecanismo contractual que Gonzalo consiguió aceptara MOMA y que le permitía la disposición de las cantidades sin pago inmediato a la constructora principal, de manera que la obra avanzaba, mantenía el engaño en que había situado a la propietaria-gestora y ello le permitía a su vez acceder a cantidades indebidas a través del mecanismo de las certificaciones que hinchaba de manera artificiosa ( falsificadas), como veremos ello fue especialmente ilustrativo en la tercera, en esto consistió la maniobra engañosa. Para la comisión del delito utilizan el método de la certificación inflada lo que les permite obtener cantidades mayores a las reales de obra, haciendo creer al propietario que las cantidades que él entregaba llegaban a MOMA. No sabemos cuál fue el destino final del dinero que no llegó a MOMA, existiendo en la actualidad un pleito civil con MOMA por impago y una situación concursal. Lo que sí ha quedado claro es que el Sr. Gonzalo cobró sus honorarios así se deriva de los informes de la Administración concursal, y del propio interrogatorio. La trama del engaño estaba bien constituida, en tanto que las obras estaban iniciadas, avanzaban, las certificaciones se recibían y se pagaban, si bien era un castillo de naipes, porque no se pagaba al contratista principal y porque se certificaban cosas que no estaban en obra. Se trata de un mecanismo de engaño suficiente por cuanto está basado en la confianza y es clara la dificultad de detectarlo cuando realmente la obra estaba en marcha, no había motivo aparente de acudir al mecanismo previsto en el contrato en supuestos de divergencia, como bien dijo el Sr. Basilio no firmó un contrato para finalmente tener que controlar al controlador.

Se indicó en el trámite de informe que en ningún caso se podía considerar el engaño bastante atendiendo a la existencia en el contrato de mecanismos de control y de resolución de discrepancias y como consecuencia del acceso que tenía el Sr. Basilio a las facturas de MOMA a través del Sr. Casimiro que era amigo o conocido, el argumento es peregrino, en primer lugar porque el engaño estaba tan bien orquestado que no existía motivo alguno para sospechar, porque había contrato con profesionales conocidos del gremio que habían iniciado la tramitación administrativa y eran los autores del proyecto, tratándose de una empresa especializada; porque la obra se había iniciado y avanzaba; porque precisamente siempre actuó en la creencia que el contrato que firmaba de Project Management le permitía tener a una persona que velaba por sus intereses, que le buscaría la mejor obra al mejor precio con la ventaja del pronto pago. Ante tales circunstancias el único motivo por el que se descubrió todo fue la diligencia del Sr. Basilio a quién le gusta 'patear las obras' y detectó que la misma estaba paralizada por lo que se puso a preguntar, de no haber sido por ello el mecanismo defraudatorio hubiera podido continuar. Ello produjo el error en el propietario gestor y el consiguiente desplazamiento patrimonial y la ventaja descrita para GESCOP derivada de la disposición de cantidades que no le correspondían.

Por lo que se refiere a la falsificación de certificadoscomo medio para conseguir la estafa. Comenzaremos por una cuestión que por vía de informe introdujo la defensa de Gonzalo , quien de manera totalmente sorpresiva indicó que se está acusando por falsedad en certificados cuando el documento en cuestión no está aportado a los autos. Dijo que durante tres años que ha durado la causa no se ha aportado a los autos las certificaciones de GESCOP y que a pesar de ello se solicita que la Sala declare la falsedad de un documento que no está en la causa a pesar de que está en poder de la acusación particular como consecuencia del pleito civil, afirmando que lo que hay en autos es un resumen de la certificación, que no es la certificación en sí, que la certificación de la que dimana no está en el procedimiento penal.

Al respecto decir, que las certificaciones se aportaron por fotocopia y nadie las impugnó, tampoco fue nadie preguntado sobre si los documentos exhibidos como certificaciones lo eran o no, si estaban o no completos, en definitiva son documentos que no han sido impugnados en todo el procedimiento, debiendo destacar que lo que el letrado intentó introducir como no aportación del documento es un argumento artificial, en tanto que es claro que el documento aportado al que se denomina resumen de certificaciones, constituye la última y más importante hoja de una certificación, donde se aglutinan las partidas y las cantidades finales, por lo que en ningún caso podemos sostener que no se haya aportado el documento a la causa, documento que no fue impugnado ni siquiera por su autor, por tanto podemos concluir que el documento sí está en la causa. Y tanto es así que en la certificación se indica 'asciende la presente certificación a la expresada cantidad de ...'

Es más es indistinto hablar de falsificación de certificación que de falsificación del resumen de la certificación, esa hoja en cuestión es parte de la certificación, es la hoja más importante por cuando ahí establecen las partidas y las cantidades finales, el motivo no puede por ello prosperar. Ello se ve claramente si vemos el folio 43 y siguientes que es la certificación nº 2 de MOMA la primera hoja folio 43) es el resumen de certificación donde aparecen las firmas y vistos buenos, se corresponde con el folio 4 de la certificación, esto es la última hoja, las otras tres se dividen en capítulos donde se indican partidas, metros precios e importes totales de cada partida.

Sobre la alegación en trámite de informe de que estaríamos ante una falsedad ideológica y como tal atípica. Destacamos la sentencia STS de 27-12-2000, nº 2001/2000 , aún cuando la misma se refiere a la confección de un documento oficial falso, expedido por un funcionario y que iba destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización derivada de un seguro de riesgos de suspensión de espectáculos, viene a señalar que:

'Desde un punto de vista gramatical la acción típica de certificar en falso o falsear el contenido de un documento puede ser semánticamente diferenciada. Certificar es, según el diccionario de la Real Academia asegurar , afirmar , dar por cierta una cosa, pero más específicamente, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. Certificar es, también, garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en el certificado'.

Y añade que: 'Si se certifica en falso se está poniendo en circulación un documento que, si es expedido por un funcionario público, constituye también un documento oficial falso. El legislador ha querido rebajar el reproche antijurídico del hecho, sancionando con penas notablemente inferiores, la expendición de certificados falsos para lo que ha tomado en consideración la menor gravedad o trascendencia de los efectos del documento. Si tomamos como referente el anterior Código Penal podemos contemplar cómo la punición atenuatoria se reservaba para los facultativos que libraren certificado falso de enfermedad o lesión con la finalidad de eximir a una persona de un servicio público (art. 311 ) y al funcionario público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312 ), para terminar castigando al particular que falsificare una certificación de las anteriores (art. 313 ). El Código vigente recoge, en tres preceptos, las variadas falsedades en certificados que contemplaba el Código derogado ( RCL 1973, 2255) y, a los efectos que a nosotros nos interesan, el artículo 398 tipifica la certificación falsa librada por autoridad o funcionario público....... De la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse -como los mismos recurrentes admiten- que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la trascendencia de la alteración del instrumento documental , atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia , lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación.'.

La jurisprudencia se ha referido en numerosas ocasiones a la distinción entre: documentos públicos ha de entenderse los relacionados en el artículo 1216 del Código Civil y en el art. 596 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (v. Sª de 13 de septiembre de 2002) por oficiales los que provienen de las Administraciones Públicas, para satisfacer las necesidades del servicio o función pública, y de los demás entes o personas jurídico-públicas, para cumplir sus fines institucionales (v. Sª de 4 de enero de 2002 ); por mercantiles los que expresan o recogen una operación de comercio (v. Sª de 6 de octubre de 1999 ); y, por certificados, aquellos en los que se hace constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, si bien se precisa, también, que: 'el criterio diferenciador ' entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y 'sólo la gravedad y transcendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados' (v. Sª de 27 de diciembre de 2000 ).

El artículo 397 del Código Penal , al castigar al facultativo que librare un certificado falso, abre la vía para la posible contemplación punitiva de la falsedad ideológica cometida por particular pues, si certificar, según la doctrina jurisprudencial ( STS 27/12/00 , entre otras) supone reflejar y hacer constar en un documento una verdad que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, resulta evidente que la falsedad del certificado afecta a la capacidad probatoria del documento, siempre y cuando, naturalmente, dicho documento haya sido elaborado por el particular que tenga la condición de facultativo capacitado para la expedición del mismo.

Así, en nuestro caso, estamos ante la certificación realizada por el aparejador de la empresa encargada de la ejecución de una obra privada con el fin de manufacturar la correspondiente factura y conseguir la correspondiente disposición patrimonial por parte de OLIVO CORT, propietario de la obra. Dicha falsedad consistió en la afirmación de existir más metros de los construidos reflejando una realidad inexistente, creación que tuvo como único propósito el conseguir un indebido y aumentado desplazamiento patrimonial. La falsificación de certificados se encuentra en situación de concurso medial.

Por lo que se refiere a la imputación del delito de falsificación al otro acusado, Gonzalo , que en definitiva no era el autor de las certificaciones, se ha insistido en el juicio sobre que él nada tenía que ver con las certificaciones, si bien el propio acusado en su declaración afirmó que se responsabilizaba de todas ellas. Es evidente como consecuencia del iter de los acontecimientos, el común acuerdo con el que actuaron ambos acusados, en tanto que ningún sentido tiene que Luciano certificara de más sino era bajo las órdenes de su jefe puesto que supuestamente ningún beneficio le reportaba y dicho resultado posibilitaba el empleo de cantidades en otras obras. El delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

En cuanto a la continuidad delictiva, en lo referente a la falsificación de certificados, entendemos que no es aplicable por existir unidad de acción, en el sentido de que las dos falsificaciones son percibidas como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentran vinculadas en el tiempo y en el espacio. Ello nos permite una unidad de valoración jurídica pudiendo ser juzgadas como una sola acción .

CUARTO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que de los delitos mencionados son responsables en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal Gonzalo Y Luciano , y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

En cuanto a la pena a imponer a los acusados, en el marco del principio acusatorio. Estamos ante un concurso medial a penar por separado. Por tanto, en la estafa regulada en los artículos 248.1 y 249 del CP estamos en la horquilla de 6 meses a 3 años, indicando el propio artículo que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Dicho esto y como finalmente el valor de lo defraudado ha ascendido a 7.247,33 euros y sin superar la mitad superior, atendiendo a que fueron dos las certificaciones que se inflaron, a las relaciones que unían a las partes basadas en la buena fe contractual y la confianza en un proyecto común y en la defensa de los intereses del cliente, con un uso torticero del contenido del contrato y a la posibilidad que existió de evitar el procedimiento penal permitiendo una liquidación del contrato, evitando así también los procedimiento penales, se estima prudente la imposición de pena de prisión de 1 año y 3 meses, tramo medio y para el delito del artículo 397 CP también en el tramo medio conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, atendiendo a que fueron dos las certificaciones falsificadas, multa de 6 meses a razón de cuota diaria de 9 euros, atendiendo a que desconocemos la capacidad económica de los acusados, con la responsabilidad personal subsidiara del artículo 543 del CP en caso de impago.

Por lo que se refiere a la petición de aplicación del artículo 31 bis en relación con el artículo 251. bis del CP respecto de GESCOP instada por la acusación particular, no ha quedado acreditado uno de los elementos necesarios para la existencia de responsabilidad penal, cual es que el delito se haya cometido 'en provecho' de la entidad, la petición por tanto debe ser desestimada.

QUINTO: RESPONSABILIDAD CIVIL. En el acto de la vista se insistió en numerosas ocasiones sobre la fecha de resolución del contrato, la existencia de nuevos encargos y una supuesta cuarta certificación que debe estar reclamándose en el procedimiento civil, lógicamente nosotros no vamos a entrar a valorar la fecha de resolución del contrato, en tanto que nuestro cometido acaba con la certificación tercera y la existencia de una falsedad de certificado y estafa, si hubo posteriores trabajos y los mismos pueden o no ser reclamados en la jurisdicción civil deberá dilucidarse en la misma.

Como consecuencia de lo anterior las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular son totalmente dispares, en el caso del primero lo cifra en 7.665,30 euros y en el caso del segundo en 70.060,37 euros como consecuencia de la contabilización de las dos primeras facturas abonadas más el depósito a lo que resta la cantidad que tendría que haber pagado según las certificaciones de MOMA y las comisiones pactadas. Si bien dichas cuentas no pueden ser bendecidas en el presente procedimiento penal, al existir discrepancias sobre la fecha real de resolución del contrato que se están ventilando en vía civil, al existir también discrepancias sobre las cantidades que GESCOP debe a MOMA así se deriva de la contestación al requerimiento de pago y al existir, así lo mencionaron los acusados, una cuarta certificación supuestamente por trabajos que el Sr. Basilio encargó tras la reunión de 14 de mayo sin que la Sala pueda decidir sobre todos estos puntos que no han sido objeto de cumplida prueba en el ámbito del procedimiento penal, todo ello sin perjuicio del resultado de las liquidaciones que resulten en la resolución del pleito civil.

Dicho esto pasaremos a fijar las cantidades que efectivamente han quedado comprobadas y que son las siguientes: la cantidad que resultó indebidamente ampliada en la primera certificación: 21.050,44 euros -14.908,63 = 6.141,81 euros más el 18 % de IVA = 7.247,33 euros.

Esta es la cantidad que se establecerá en sentencia atendiendo a que la tercera certificación no fue abonada y que el resto de conceptos deberán ser objeto de oportuna liquidación en la jurisdicción civil donde se han planteado cuestiones de un lado y de otro, sobre la realidad de otros trabajos y sobre las cantidades que certificó MOMA, si bien la anterior cantidad debe ser establecida ya que los acusados en el acto de la vista no afirmaron que la primera certificación de MOMA tuviera algún concepto que no debiera reconocerse y fue visada con absoluta normalidad.

Dicha cantidad devengarás los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , de la misma responderán conjunta y solidariamente ambos acusados y como responsable civil subsidiaria la entidad GESCOP MEDITERRÁNEA SL.

SEXTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Gonzalo del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, con declaración de 1/5 parte de las costas de oficio.

CONDENAMOS A Gonzalo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previamente definido en concurso con un delito de falsificación de certificados, previamente definido, a las siguientes penas; 1) UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN; 2) MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE 9 EUROS DIARIOS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ARTÍCULO 53 CP EN CASO DE IMPAGO; 3) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/5 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje.

CONDENAMOS A Luciano como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previamente definido en concurso con un delito de falsificación de certificados, previamente definidos, a las siguientes penas; 1) UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN; 2) MULTA DE SEIS MESES A RAZÓN DE 9 EUROS DIARIOS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ARTÍCULO 53 CP EN CASO DE IMPAGO; 3) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las 2/5 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje.

Ambos acusados deberán indemnizar por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, a HOTEL OLIVO CORT SL en la cantidad de 7.247,33 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GESCOP MEDITERRÁNEA SL.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-