Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 43/2013 de 10 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00011/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968229183/968271373

N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2011 0058220

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000043 /2013

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: Micaela

Procurador/a: D/Dª CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a: D/Dª VICENTE SANMARTIN AISA

Contra: Ezequiel .

Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO

Abogado/a: D/Dª GABRIEL ESTURILLO CANOVAS

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo núm. 43/13

SECCION SEGUNDA P. O núm. 1/13

MURCIA D.P.A. núm. 14/11

Instrucción núm. 3 Murcia

S E N T E N C I A núm. 11/16

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Dª. Ángeles Galmés Pascual

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a 11 de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y trámite público, las actuaciones del presente Rollo num. 43/13,dimanante del procedimiento ordinario num. 1/13 ,tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Murcia en virtud de atestado instruido en virtud de denuncia por delito de Agresión Sexual, contra Ezequiel con NIE número NUM000 , nacido el NUM001 de 1975, de 41 años de edad, hijo de Nicolas y de Bárbara , natural de Marruecos y vecino de Alcantarilla (Murcia) con domicilio en CALLE000 número NUM002 NUM003 de Alcantarilla con instrucción, de conducta no informada, sin antecedentes penales en España, privado de libertad por esta causa desde el 9 al 11 de enero de 2011 y actualmente en libertad provisional, el cual está representado por el Procurador don Justo Paez Navarro y defendido por el Letrado don Gabriel Esturillo Canovas.

Ejerce la acusación particular doña Micaela , representada por la Procuradora doña Carlota Cecilia Jiménez Gómez, y dirigida por el Letrado don Vicente Sanmartin Aisa.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Iltmo. Sr. don Juan José Martínez Munuera; siendo Ponente el Iltmo. Sr. don Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer de la Sala.

Formula voto particular la Iltma. Sra. Dª. Mª de los Ángeles Galmés Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 3 Murcia, por resolución de fecha 11 de enero de 2011, acordó iniciar Diligencias Previas de orden penal núm. 132/11, que dieron lugar a la formación de la presente causa, incoándose posteriormente Sumario (Proc. Ordinario) con el num. 1/13, en virtud de atestado por delito de agresión sexual, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 1 de abril de 2013 se dictó auto por el Instructor decretando el procesamiento de Ezequiel ,y tras la indagatoria se dictó auto de conclusión de sumario y la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, las que fueron turnadas a esta Sección, iniciándose la fase intermedia con el trámite de instrucción y de calificación, decretándose la apertura del juicio oral, por lo que se acordó señalar día para el inicio de las sesiones del juicio oral los días 25 y 26 de noviembre de 2015, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código penal , del que consideró autor al acusado, solicitando se le impusiera pena de 7 años de prisión y accesorias al estimar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, 21-6ª C.P., costas e indemnización a Micaela en 200 euros por lesiones y 1200 por daño moral.

TERCERO.-La acusación particular en el indicado trámite calificó los hechos constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 C.P ., estimando responsable de aquél al procesado Ezequiel , solicitando se le impusieran una pena de 10 años de prisión, accesorias, prohibición de aproximación y comunicación a la víctima a menos de 500 metros, por tiempo de 5 años y costas, así como indemnización a Micaela en 700 euros por lesiones y 25000 euros por daño moral, incrementado con los intereses del art. 576 L.E.C .

CUARTO.-La defensa del procesado en idéntico trámite discrepó del relato de hechos de las acusaciones y consideró que los verdaderamente acaecidos carecían de significación delictiva, por lo que solicitó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.-En la presente causa se han observado las prescripciones legales, redactándose la resolución y entregándose con fecha en la que todos los componentes del Tribunal se han reintegrado a sus tareas jurisdiccionales, tras el periodo vacacional.

UNICO.-Se estima probado, y así se declara que:

Al filo de la medianoche del 9 de enero de 2011, el procesado Ezequiel , nacido en Marruecos el NUM003 de 1975, provisto de NIE NUM000 , y sin antecedentes penales en España, mantuvo una conversación telefónica con Micaela , con la que no tardó en encontrarse en la cafetería 'Hechizo' de Alcantarilla, donde Micaela se hallaba reunida con Candelaria , su pareja sentimental a la sazón, y otras amigas.

Durante el tiempo que permanecieron en el local consumieron, Micaela y acusado, bebidas alcohólicas hasta que aproximadamente una hora después se trasladaron al bar 'Stilo', en la misma localidad, para proseguir departiendo con libaciones alcohólicas.

En torno a las 2 de la madrugada abandonaban el lugar, ofreciéndose el procesado a trasladar a Micaela a su domicilio, para lo cual subieron a la furgoneta Citröen, modelo Jumper, matrícula ....-DBS , cuyas llaves poseía Ezequiel , que conduciéndola emprendió la marcha hasta La Raya, destino convenido por ser la residencia de Micaela , quien sugirió un itinerario alternativo que permitiera sortear los controles de alcoholemia previsiblemente instalados en la carretera principal, sugerencia que el inculpado aceptó, desviándose por una ruta que bordea la Base Aérea y deteniendo, ante la sorpresa de la mujer, la furgoneta en un lugar despoblado donde pudo desplazarla bruscamente y arrastrarla violentamente hasta la parte posterior del vehículo y, después de bajarle el pantalón de chándal y el 'bóxer' que vestía como prenda interior, asiéndola sin golpearla pero con fuerza y tumbándola primero de espaldas y colocándola después también de espaldas y de rodillas, extrajo su pene, y trató reiteradamente de penetrarla vaginal y analmente, sin que conste que lo logrará, por las dificultades que representaba el estado de tensión y la movilidad permanente de la víctima.

Convencida Micaela de la inutilidad de cualquier intento de pugna, oposición violenta o freno a la fuerza física de un oponente de notable complexión física, consciente de lo avanzado de la madrugada y de hallarse en un paraje inhóspito, propuso hábil y persuasivamente al procesado que, contando éste con una vivienda, se dirigieran a ella donde podría satisfacer con toda comodidad sus impulsos sexuales, a lo que Ezequiel , apaciguada su libido por una eyaculación incipiente, no tardo en avenirse, dirigiéndose en itinerario de retorno a su domicilio situado en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de Alcantarilla, y mientras subían a la vivienda Micaela simuló verse precisada a detenerse para atarse una bota, y al quedar rezagada, aprovechó esa circunstancia para emprender la fuga.

Una vez libre, sin sobreponerse a su abatimiento, llamó a Candelaria , que no tardó en reunirse con ella para confortarla y acompañarla a denunciar los hechos al cuartel de la Policía Local, donde, ingresó con visibles síntomas de agitación y llanto, mostrando completa disponibilidad para someterse a exploraciones médicas.

En el bóxer utilizado como prenda interior por Micaela , se hallaron fluidos que sometidos a verificación analítica resultaron ser semen perteneciente al procesado.

Del interior de la cavidad anal de Micaela se extrajeron muestras espermáticas cuya pertenencia no ha podido ser determinada.

Como consecuencia de estos hechos Micaela sufrió heridas consistentes en erosiones hematomas en ambas rodilla, piernas, región glútea derecha, línea interglútea y brazo izquierdo, que curaron sin impedimento ni secuelas en 7 días.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado en el artículo 178 C.P ., o de violación en grado de tentativa acabada, conforme a los arts. 16 y 62 del mismo texto punitivo.

El referido artículo define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de la fuerza física, y se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril y 21 de mayo 1998, y Sentencia 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002 ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidación que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que ser idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación deber estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando el derrumbe de la mayor o menor resistencia de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

La distinción entre la tentativa de la agresión sexual conceptuada como violación ( artículo 179 del Código Penal ) y el delito básico de agresión sexual ( artículo 178 CP ) descansa en el ánimo de yacer, concurrente en aquélla y ausente, en cambio, en este segundo delito, sustituido por el simple ánimo libidinoso.

Los actos que se describen y se dejan recogidos en el juicio histórico de la sentencia permiten inferir, con toda coherencia y razonabilidad, el inequívoco designio de penetración, cópula, yacimiento o acceso carnal que guiaba al procesado.

El ánimo de yacimiento inconsentido se revela con diafanidad en los restos de fluido seminal hallados en una prenda interior, y evidencian la externalidad del miembro viril del inculpado durante las maniobras de posicionamiento y los episodios que se desarrollaron aquélla madrugada en la parte posterior de la furgoneta. El procesado quiere los actos que objetivamente realiza y con ellos persigue una consumación que no logra.

Hubo claro propósito de obtener por la fuerza acceso carnal, en el curso de unos hechos constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa, por el que se condena.

Se dio principio a la ejecución, con notable progresión de la dinámica delictiva, con los mencionados actos de violencia, que quedaron interrumpidos por la actitud decidida y sagaz de la víctima, que lo impidió.

SEGUNDO.-Del delito de agresión sexual, precedentemente definido, es responsable en concepto de autor Ezequiel .

Se obtiene esta convicción de la declaración de la víctima, que ha de reputarse convincente al relatar la agresión que sufrió, relato en el que no se aprecian contradicciones que afecten al núcleo esencial de los hechos, ni ningún motivo espurio contra el procesado, sin que las naturales aspiraciones de justicia derivadas del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo pueda considerarse motivación espuria susceptible de viciar la declaración.

Es pacífica la jurisprudencia que reconoce a la sola declaración de la víctima aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

La doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la prueba ésta constituida por la declaración de la víctima, no impone unos requisitos, sino que únicamente señala unos criterios, siendo ilustrativa la resolución del T Supremo de fecha 15 de abril de 2004, al resolver 'Como señala la Sentencia de 10 de julio de 2001 , lo definitivo siempre es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que la testigo ha sido veraz, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Estos criterios no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasinormativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio'.

Ha de reconocerse que existen divergencias inocuas, desarmonías secundarias o disimilitudes insustanciales, tributarias del lento curso de la causa y del tiempo invertido en su tramitación, sin soslayar la tendencia a reprimir contenidos nemotécnicos o vivencias mortificantes, y la dificultad de ofrecer seguridad y convertir impresiones angustiosas, infundidas en la oscuridad de un ataque sexual, en precisas referencias anatómicas y datos exactos e invariables.

Ello es así por cuanto, fuera Micaela quien propuso a Ezequiel tomar una ruta alternativa o esta iniciativa respondiera a espontánea y propia decisión de este último, no parece que ello pueda ensombrecer la básica veracidad de su testimonio.

En cualquier caso, importa poner de relieve que al declarar Micaela en la Comisaría de Alcantarilla manifestó:

Que esta persona se ha dirigido hasta el 'colchón' de la base militar de Alcantarilla, donde una vez en el lugar ha parado la furgoneta, comenzando a intentar besar a la dicente en la boca, por el cuello, a la vez que le metía la mano, obligando a la dicente a ponerse en los asientos traseros, donde la ha quitado los pantalones, colocándose este individuo sobre la dicente inmovilizándola.

Y al comparecer en el Juzgado, declaró:

Que le dijo a Ezequiel que la llevara a La Raya, que ya le indicaría cuando se fueran acercando. Que cuando arranco Ezequiel en el lugar de tomar por la Carretera de Alcantarilla tomo por detrás de la cafetería que había unos huertos y ella le preguntó porque tomaban por allí y el le dijo que para evitar los controles de la bebida y después se metió por el Polígono y después por otro sitio que no era normal y comenzó a asustarse y al preguntarle por donde iba le decía 'espera, espera' hasta que llegó a un descampado muy grande y paro el coche y quería besarla, que entonces ella se encontraba en la parte delantera y ella le dijo que y lo rechazo, que la declarante es lesbiana y no ha besado a un hombre en diez años.

No se advierte contradicción sustancial.

TERCERO.-Otro tanto puede decirse de las dificultades que la víctima encuentra para precisar con todo detalle la sucesiva inserción e invasión de cada una de sus cavidades vaginal y anal, cuando se encuentra atemoriza, en descampado y en noche cerrada y de madrugada, a merced de un hombre de manifiesta superioridad física.

Reconoce hallarse tan 'aturdida' que 'con el agobio no recuerda con precisión si Ezequiel entró por la puerta trasera del conductor o del copiloto, o si la puerta era corredera o normal'.

Las bruscas maniobras de desplazamiento en el interior de la furgoneta, aun no estando exentas de dificultad, en modo alguno eran físicamente imposibles.

Así, el Policía Local NUM004 , tras manifestar en juicio que 'practicó la inspección ocular de la furgoneta, que los asientos tumbados eran los de la 3ª fila por el centro' concluye categórico: 'sería posible pasar desde la primera fila a las posteriores'.

La atmósfera de clandestinidad en que se desenvuelven los hechos, era propicia para imprimir énfasis a los resortes de avasallamiento de que se valió el procesado y acentuar su desvalimiento, atribuyéndole el empleo de cualquier apero o herramienta de las que se encontraban en la furgoneta.

No lo hizo, no agregó a su relato ingrediente hiperbólico alguno, ni manifestó en ningún momento haber recibido una simple bofetada. Pero dejó bien claro que 'se resistió, aunque le dijo enfadado que se estuviera quieta'.

Con la misma nobleza admite que, en la secuencia en la que se dirigen a casa de Ezequiel , 'no la llevaba agarrada'.

Manifiesta estar persuadida de haber sido penetrada vaginalmente y duda que lo fuera analmente, extremos que, pese a no haber alcanzado cumplida probanza, en modo alguno empañan su rectitud de intenciones, ni descalifican la veracidad de su testimonio, pues es concluyente que el procesado eyaculó, fuera 'intra o extra portas', como inequívocamente lo confirma la presencia de semen del procesado en la prenda interior de Micaela , y aún la obtención de hisopo con semen en su cavidad anal, por más que, respecto a estos últimos hallazgos, una instrucción no precisamente impecable, no permita llegar a resultados concluyentes.

Y aunque el tribunal se abstuvo de inquirir sobre este extremo, en la medida en que podía constituir una intromisión, no del todo necesaria, en el magnifico recinto de su más estricta intimidad, expuso Micaela con sencillez, naturalidad y dignidad su condición de lesbiana, lo que sin duda atribuye mayor consistencia persuasiva a su instintiva reluctancia a acceder a los designios lúbricos del inculpado, y a la oposición que mostró a esas pretensiones.

Acudió con presteza a denunciar los hechos, y mostró una disponibilidad inmediata a someterse a toda clase de exploraciones médicas.

CUARTO.-No se advierten sustanciales diferencias entre el testimonio que prestó ante el tribunal, al que se hará inmediata referencia, y el relato que ofreció en instrucción, del siguiente tenor literal.

Que no recuerda con precisión si Ezequiel entró por la puerta trasera del conductor o del copiloto o si la puerta era corredera o normal. Que entonces Ezequiel pasa a la declarante.

Preguntada por SS. Como lo paso para atrás Ezequiel , manifiesta: Que pasó entre el asiento del conductor y el del copiloto, que sabe que la declarante es grande y tuvo que pasar por allí, que por arriba no pasó en donde están los reposacabezas.

Preguntada por SS. Si los tres asientos delanteros están en línea o el asiente del conductor se encontraba reclinado hacia atrás, manifiesta la declarante que no recuerda si él reclino o no para atrás pero ella pasó por allí.

Que cuando la declarante pasó para atrás ya notó los asientos de atrás reclinados, que para pasarla para atrás no utilizó instrumento peligroso pero ella tenía temor. Que entonces Ezequiel comenzó a besarla. Que la declarante llevaba un chándal negro con las rayas rosa Adidas, que llevaba camiseta no recuerda si manga larga o corta y de ropa interior llevaba unos bóxer de color rosa y llevaba sujetador. Que Ezequiel llevaba una gabardina negra Ÿ m como de piel o imitación a piel y unos pantalones, no recordando si eran vaqueros. Que empezó a quitarle la ropa, resistiéndose en todo momento la declarante, que no le rompió la prenda aunque le quito a la fuerza el pantalón el bóxer, totalmente sacándoselo de las piernas, quitándole las zapatillas puesto que ella se vió con los calcetines puestos, que la parte superior se la subió hacia arriba y no se la llegó a quitar. Que hubo penetración vaginal, que se resistía, aunque como también tenía miedo por lo que le pasó hace diez años, al final hubo penetración vaginal y no sabe si anal por los propios movimientos de la declarante que estaba siempre tensa, que la postura estaba ella siempre abajo, que la cogió de los brazos y coloco el cuerpo encima de la declarante. Que no sabe bien como la cogió pero hacia mucha fuerza para evitar que se moviera, que la zona donde estaban era un descampado y que no había luz. Que no le golpeó pero le dijo enfadado que no se resistiera, que se estuviese quieta. Que lapenetró varias veces hasta que llegó al orgasmo, todo ello sin preservativo. Que después al día siguiente tomó la pastilla del día después, que después del acto la declarante le preguntó si la llevaba a su caso y él no le contestaba porque estaba enfadado y ella se vistió detrás y pasó a la parte delante la declarante bajándose de la furgoneta.

Que después se fueron hasta otro descampado ya iluminado donde Ezequiel aparcó la furgoneta y la cogió y le dijo bájate que vamos a mi casa, que estaba a unos 40 o 50 metros, que ella en ese trayecto iba andando pegada a él. Que cuando llegaron a la puerta del edificio de Ezequiel , llegó a entrar en el edificio y subió un poco las escaleras y cuando se despistó salió corriendo. Que durante el trayecto no la llevaba agarrada. Que después se fue a la Policía para denunciar estos hechos.

Que se produjo heridas en las rodillas por las espinillas y empeine de los dos pies, que se las causó porque seguramente él al moverla para cambiarla de postura se las causó. Que él la tiraba para el suelo de la furgoneta también, pero que no se las causó al pasar porque entonces llevaba ropa. Que cree que esas lesiones eran hematomas y raspaduras.

En el juicio declaró que (ella y el acusado) se conocían, que 'le pasaba hachís, que aquella noche iba una poco 'borrachilla', que se cayó en el trayecto, que le dijo que tomarse un camino de rodeo para eludir el control de alcoholemia, que la metió desde atrás a la fuerza, que hubo penetración vaginal y cree que también anal, que le preguntó: Silvio no tienes una casa; y le hizo creer que estarían mejor allí... que cuando subían hice como que me ataba una bota y salí corriendo que el acusado se ponía agresivo, aunque siempre le decía que no que tenía novia'.

No se aprecian verdaderas contradicciones y las ligeras divergencias en las declaraciones no influyen en la percepción de la veracidad del testimonio, pero su propio contenido y particularizadas imprecisiones en aspectos verdaderamente relevantes por afectar en delito de violación al elemento dinámico de la cópula, van a contribuir a elevar, a favor del procesado, el nivel de garantías procesales en el enjuiciamiento de los hechos, y la propia calificación del alcance de su participación en esos mismos hechos.

QUINTO.- No es en la causa prueba señera la declaración de la víctima, refrendada en algunos aspectos por el testimonio de Candelaria , y las declaraciones de los agentes policiales.

Cuando Candelaria comparece ante la Sala admite con naturalidad, concisión y decoro que fué durante 1 año pareja sentimental de Micaela , que recuerda haber recibido de ella una llamada telefónica de madrugada pidiéndole, visiblemente consternada y con dificultades para expresarse, que acudiera en su ayuda, por lo que no tardó (20 minutos) en reunirse con ella, hallándola 'despeinada, con moratones en los brazos y rojeces en la cara, me dijo que la habían violado; fuimos a la Policía Local, a la Policía Local le costó creérselo, le dijo que si podía llamarlo con algún motivo, entonces bajó (el procesado), mientras yo permanecía en el coche', añadiendo que 'estaba bebida, no embriagada'.

Su testimonio confirma el estado de desasosiego y desaliño con el que encuentra a la víctima, y los visibles y anómalos signos o alteraciones físicas que presenta su figura y sus brazos.

Manifiesta que a la Policía Local le cuesta creerla, y asegura que, a fin de facilitar la detención del procesado, que pernoctaba ya que en su domicilio, los agentes le propusieron que le llamara para hacerle bajar con algún pretexto, como así ocurrió, al pedirle a aquél Micaela que bajará para recoger unas gafas que había olvidado en la furgoneta.

Desveló con resuelta dignidad, sin reticencias ni fluctuaciones, la orientación sexual de Micaela , en consonancia con cuanto ésta había manifestado, e interrogada por la acusación particular acerca de si aquélla podía buscar o apetecer relaciones íntimas con hombres, lo negó sin la menor vacilación.

Alcanzan culminación adverativa estas pruebas personales, con la objetividad que confiere la significativa presencia de un bóxer, prenda interior comercialmente diseñada para varones y de indisputado uso por la población masculina, prenda íntima que vestía la víctima cuando acaecen estos hechos.

Criterios de común experiencia, ordinariamente aceptados por la comunidad, se oponen a admitir cualquier grado de anuencia, aceptación o complacencia, cualquier factor consesual en la víctima, invocado en la causa con fines exculpatorios que, entre otras razones, se enfrentan a unas lesiones que no responden a fogosos y consentidos escarceos eróticos y que se descarta, además, por la profunda humillación que experimenta toda mujer al ver avasallada su libertad sexual, y la añadida repulsión que en ella despierta aquí, ver contrariada su íntima proyección emocional hacia otra persona.

La protección de la libertad sexual no constituye un premio al valor de la víctima, sino una consecuencia del carácter valioso que se reconoce al bien jurídico por lo que, una interpretación teleológica de la norma penal no permite introducir elementos no expresos en ella para reducir el ámbito de protección.

En efecto, basta con que la resistencia de la víctima sea real y que no pueda sobreponerse a la inutilidad de su empeño o al riesgo de un mal superior, para que haya de descartarse cualquier grado de consentimiento.

SEXTO.-Cuando los agentes de la Policía Local comparecen en la Comisaría de Policía de Alcantarilla a las 8 horas y 24 minutos del 9/1/2011 para presentar al procesado en calidad de detenido, aseveran que se personó en su acuartelamiento Micaela 'en estado muy alterado, llorando, descompuesto, e incluso con arcadas'.

En el juicio ratifican ( NUM005 ); dicen que le toman declaración por 2ª vez (P.L NUM006 ); adveran que entró 'físicamente nerviosa y llorando' (PP.LL NUM007 Y NUM008 ) y si bien, éste último manifiesta que 'el coche estaba frío', esa impresión la obtuvo de tocar, no el motor, sino el capó de un vehículo que lleva varias horas a la intemperie en el rigor de una madrugada de invierno.

Clausuró el período probatorio dedicado a la prueba testifical la declaración de Landelino , copropietario de la cafetería Stylo.

Nunca declaró en dependencias policiales, ni tampoco durante la instrucción.

Compareció ante el tribunal a instancias de la defensa para declarar, con manifiesta desenvoltura, que la noche de los hechos Micaela , que se hallaba junto al procesado, en un momento en que éste se dirigió a los lavabos, mostró al testigo una foto de una mujer en el móvil que para el barman era de su novia, y sin más, simultáneamente a la exhibición, le reveló:

'A este tío le voy a sacar todo lo que pueda'.

Repitió esta expresión a modo de cliché o estereotipo.

El Ministerio Fiscal, en su interrogatorio, hubo de sorprenderse de tan fértil memoria acomodada a los sucesos de una jornada, y que se debilitan trasladándolos tan sólo a un día antes o un día después.

Y la acusación particular reputó llamativo que siendo el procesado cliente habitual, el testigo no supiera decir lo que bebía.

De haberse adoptado esta resolución por unanimidad, se hubiera atendido la deducción de testimonio solicitada.

No mereció crédito un testimonio que, para empequeñecer el valor moral de la víctima, le atribuye turbios designios crematísticos, a obtener de persona de escasa cualificación (manifiesta no saber leer ni escribir castellano), a quien no se le conoce actividad regular remunerada, ni fuentes duraderas de ingreso, y declarado insolvente.

SEPTIMO.-No hay tampoco contradicciones reales, de entidad o importancia para erosionar siquiera la solidez convictiva que resulta de las pruebas examinadas de la documentación clínica incorporada a la causa (folios 29 bis a 32, 73, 114 y 143). En la primera asistencia que se le presta a la víctima sobre las 7.38, conjuntamente por la ginecóloga de guardia y por la médico-forense, no hay lesiones genitales y sólo se describen hematomas en ambas rodillas. Además, la médico-forense consigna que 'las lesiones son poco compatibles con el relato de agresión sexual que se hace'.

Cerca de las 11,30 de la noche de ese mismo día , la denunciante acude de nuevo a servicios médicos de la Sanidad Pública donde, además de los hematomas en la rodilla, se aprecian otros en región glútea derecha, línea integlútea, brazos y arañazos en brazo izquierdo.

No pudo asistir a juicio la médico-forense y no pudo recabarse mayor ilustración acerca de la escasa compatibilidad de unos hematomas en ambos rodillas, con un perseverante relato de la víctima coincidente en aseverar siempre que, entre otras maniobras, fue sujetada con fuerza y obligada a permanecer de espaldas y de rodillas sobre el suelo de un vehículo con aperos y herramientas dispersas.

Pudo contarse en cambio con las aclaraciones que aportó con su intervención D. Jose Pedro , también médico-forense, que no reputó incompatible que los hematomas observados en la 2ª asistencia pudieran aparecer horas después, al asegurar que los 'hematomas en partes blandas pueden tener una evolución temporal'.

Las disquisiciones en torno a la presencia de 'arañazos' en el informe de las 23'28, ausente en la exploración de la mañana, no tienen ningún sentido.

El informe forense de 21/3/2013, ratificado en juicio para nada se refiere a arañazos sino 'erosiones', término que designa una ligera lesión o modificación de la superficie de la piel, ordinariamente producida por arrastre o fricción. No en vano, en su declaración ante el juzgado, Micaela manifiesta:'Que cree que esas lesiones eran hematomas y raspaduras.'

OCTAVO.-Una vez que fue recibido en la Unidad Central de Análisis Científicos un bóxer o calzón de color negro con ribetes inferiores en color fucsia, de su tratamiento analítico resultó la presencia en dicha prenda de espermatozoides de perfil genético coincidente con el de Ezequiel .

Por su parte, el Instituto Nacional de Toxicología detectó restos de semen humano en la muestra de hisopo anal analizada y remitida al organismo científico, tras su extracción del recto de la denunciante.

No se remitió desde el juzgado muestras de sangre o de la mucosa bucal del procesado, que hubiera permitido un estudio de ADN para comparar los restos de semen detectados con su perfil genético.

El Ministerio Fiscal indicó en su informe que, no obstante, no se había roto la cadena de custodia, por lo que la inferencia habría de ser positiva.

Sin embargo, aunque exista una elevada sospecha de que esos restos biológicos pertenecieran también al inculpado, no fueron objeto de análisis para identificar el ADN, y ello se erige en obstáculo insuperable para apreciar el elemento dinámico de la cópula, ligado a una verdadera penetración, tanto anal, por tan relevante déficit probatorio, como vaginal, al arrojar resultado negativo el análisis de restos biológicos en las paredes vaginales, a partir de muestra de introito vaginal.

Con estos resultados probatorios no puede alcanzar la Sala ese canon de certeza incriminatoria exigido por la presunción de inocencia para considerar perfeccionado y consumado el delito por el que acusa, aunque para la indefectibilidad de esa garantía, se cuenta con un bagaje probatorio que autoriza a predicar como conclusión inequívoca una modalidad imperfecta de violación, sustentada por todo el caudal probatorio examinado, y la certeza objetiva que para su vertebración tipológica representa una elemento de fuerza sujeción y discreta pero suficiente violencia que se conecta a las lesiones, empleado con claro ánimo de yacer, y exteriorizado en la detección de esperma en la prenda interior que vestía la víctima.

NOVENO.-Contribuye a fortalecer la convicción judicial la inconsistente coartada del procesado.

Su declaración ante el tribunal, profusamente contradictoria, es completamente deleznable.

Su intención de ponerse a la mayor distancia posible de cualquier escenario lúbrico y de cualquier participación activa en él (separándose de las líneas dialécticas de la propia defensa que alegó hasta el informe final una felación mutuamente buscada y libremente consentida) le llevó en un cúmulo de constantes contradicciones, a desplazar sobre la joven cualquier connotación o iniciativa sexual que brotara de los hechos, hasta el punto de que en su informe, el Ministerio Fiscal resumió, su laberíntica declaración como todo un esfuerzo para presentar a la víctima como 'una depredadora sexual'.

Así, en tanto en comisaría el 10 de enero de 2011, admite que sólo hubo sexo oral (una felacion), por supuesto consentido, cuando en el juicio se inicia su interrogatorio comienza diciendo que la chica 'intentó tocarme mis partes en el bar Stylo'. Mas adelante declara que 'en el interior de la furgoneta ella intentó una relación; yo no quise.

Cuando abrimos el litro de cerveza, intentó tocarme estando en el asiento delantero; me bajé.'

A continuación que hallándose los dos en la parte trasera, 'ahí ella trató de tocarme dos veces; yo bajé.'

Después manifestó: 'Ella intentó abrirse la cremallera del chándal. Yo me bajé'

Para concluir declarando:

'Me acompañó a la puerta de mi casa y nos despedimos'.

Cuando el Ministerio Fiscal le puso de manifiesto sus contradicciones, negó la felación para matizar que 'ella llegó a tocarme, introduciendo la mano por la cintura hasta llegar a mis partes'. Y como el Ministerio Fiscal le recordara que acababa de decir que no lo permitió, admite que eyaculó en su pantalón. 'Fue una eyaculación pequeña y sólo en mi ropa interior.'

Y como el Ministerio Público le pusiera de manifiesto que había dicho que eyaculó en la mano de Micaela , trató de aclararse precisando que 'cuando eyaculé ella introdujo la mano, cogió el semen y se lo restregó', para concluir admitiendo que 'no recuerda si metió o no la mano.'

Ha de concluirse así que, abierta la duda de la pertenencia de la materia espermática extraída del ano de la víctima, el elenco incriminatorio probatorio con que se cuenta permite alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de acometimientos sexuales inconsentidos en el interior de la furgoneta, dirigidos a obtener acceso carnal, sin que haya podido obtenerse cumplido acreditamiento de su logro.

Y tras la sedación fisiológica que sigue a una eyaculación incipiente, el propósito ulterior del procesado no fue otro que el de prolongar y demorar sus expansiones sexuales, trasladándose a un escenario más cómodo y gratificante, donde procurar su saciedad, aspiraciones que se vieron frustradas tan pronto como Micaela pudo librarse de su opresiva vigilancia y control.

DECIMO.-Se solicita por el Ministerio Fiscal la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del Código Penal . El ritmo procesal de la causa durante la instrucción es satisfactorio, pero se ha invertido en su enjuiciamiento 4 años.

La reforma introducida por LO 5/2010 de 22 de junio, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el artículo 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La violación del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la penal y el mal causado por el autor.

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso de tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

Lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena deba adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena.

Debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21-6º del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El período computado constituye una cadencia anómala a la que se le reconoce eficacia atenuante.

UNDECIMO.-Sobre la individualización de la pena el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de junio de 2009 reitera, en consonancia con el apartado 6º del artículo 66 del CP , que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Señala el TS en la citada sentencia: 'Así en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Y en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a su mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto que la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá, en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, en delitos imprudentes. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de imputabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho mal causado por el injusto culpable y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'.

A partir de estas pautas hermenéuticas, no puede exigirse al tribunal sentenciador que individualice conductas o comportamientos delictivos, más allá de lo que han permitido las pruebas practicadas.

Al estarse ante una tentativa acabada de un delito de agresión sexual penado en los arts. 178 y 179 C.P . con prisión de 6 a 12 años la pena inferior en un grado llevaría a los 3 años, límite en el que se detiene el descenso penalógico por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º C.P .

DUODÉCIMO.-Contribuye a justificar una respuesta resarcitoria, además de las lesiones el daño o perjuicio moral, concepto que acoge expansivamente, al precio del dolor, esto es sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar en la víctima, sin tener que ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado.

Sin embargo, no puede soslayarse que ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, a la esfera patrimonial propiamente dicha, pues supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata.

El daño moral solo puede se resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa a la víctima, no siendo necesario que ese daño moral tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido.

Por ello se considera adecuada la cantidad de 8500 euros por una daño moral que no necesita estar especificado en los hechos probados, porque fluye de manera directa y natural del propio relato histórico.

DECIMOTERCERO.-Las costas del procedimiento se imponen al acusado por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en ellas han de incluirse expresamente las de la acusación particular, cuya intervención útil y relevante en la causa está fuera de duda.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Ezequiel como autor criminalmente responsable de un delito de violación en grado de tentativa,precedentemente definido, atenuado por las dilaciones indebidas a las pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad,.

Prohibición por tiempo de 4 años de aproximación a la víctima, a su residencia, centro escolar o lugares habitualmente frecuentados a una distancia no inferior a 200 metros y de comunicación por cualquier medio, oral, epistolar o telemático, y al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Micaela , en la cantidad de 8.500 euros, incrementada con intereses, conforme al art. 576 L.E.C .

Hágase abono al condenado del período de prisión preventiva, para lo que se librará el oportuno oficio al Centro Penitenciario de Murcia.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula la Magistrada Ángeles Galmés Pascual a la presente sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, bajo el Rollo de Sala nº 43/2013; y de acuerdo con los arts. 260 de la LOPJ y 147.4 de la LECR .

No puedo suscribir la Sentencia que en este caso se ha dictado y considero un deber (personal y legal) manifestar mi total discrepancia con la misma. Tal disenso procede de una distinta valoración del conjunto probatorio y muy especialmente de la prueba de cargo que ha tenido lugar en el plenario. Lo cual conlleva en este caso una inevitable afectación del relato fáctico, el cual, a la vista de la valoración probatoria que se desarrollará en el presente voto particular, debiera reflejar de modo expreso que, tras la prueba practicada no ha quedado debidamente acreditado ni siquiera el hecho delictivo por el cual se ha formulado acusación; y por lo tanto procedía la absolución del acusado.

'ANTECEDENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los contenidos en la sentencia.

HECHOS PROBADOS

Sobre las 00:00 aproximadamente del día 9 de enero de 2011 el procesado Ezequiel coincidió con Micaela en el bar 'Hechizo', sito en la localidad de Alcantarilla (Murcia); y como ambos se conocían previamente, estuvieron consumiendo bebidas alcohólicas, en compañía de otras personas.

Sobre la 1:00 horas, Ezequiel quiso irse a otro bar, y Micaela decidió acompañarle, de tal manera que ambos fueron caminando hasta el Bar 'Estilo', que se encontraba en la misma localidad; y consumieron más alcohol, hasta que sobre las 2:00 horas de la mañana se fueron.

Los dos se acercaron a la furgoneta Citröen Jumper, con matrícula ....-DBS , que estaba aparcada cerca del domicilio del procesado; y cuyas llaves tenía éste porque se la había dejado su cuñado.

Ambos subieron a la furgoneta y mantuvieron una relación sexual, de tal manera que el procesado Ezequiel penetró analmente a Micaela con su pene, hasta que llegó a eyacular.

Finalmente, Ezequiel le ofreció dinero a Micaela para coger un taxi que pudiera llevarla a casa, pero Micaela decidió irse sola.

Tras ser visitada por la doctora ginecóloga de guardia y el médico forense a las 7:38 de la mañana, Micaela presentaba hematomas en ambas rodillas.

A las 23:28 horas del día 9 de enero de 2011, Micaela fue nuevamente visitada en el Servicio Murciano de Salud, y presentaba hematomas en ambas piernas y glúteo derecho y línea interglútea, en piernas y brazos, y erosión en el brazo izquierdo. Tales lesiones requieren para su sanidad únicamente la administración de antiinflamatorios y suelen curar en 7 días.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, conforme al art. 741 de la LECR .

Tal y como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en fase de informe, el presente procedimiento cuenta con dos versiones totalmente contradictorias: la del procesado y la de la víctima.

Iniciando el análisis por el interrogatorio del procesado, cabe concluir que, efectivamente, se aprecian múltiples y varias contradicciones en la declaración prestada en el plenario, y la prestada en fase de instrucción de la causa (folios 45 y 46). Y dichas contradicciones se aprecian fundamentalmente, porque el Letrado de la defensa habla de relación sexual consentida, cuando de la declaración del procesado parece inferirse que nunca quiso un contacto sexual con Micaela , y que incluso se vio obligado a decirle varias veces que no le tocara.

Quizás el elemento contradictorio más evidente es que durante la fase de instrucción alegó que nunca hubo contacto sexual vaginal, pero sí que la perjudicada le practicó una felación, hasta el punto que llegó a eyacular en su mano. Ha sido insistentemente preguntado sobre este tema en el plenario; y, finalmente, ha negado que existiera tal felación. Únicamente ha reconocido que Micaela le tocó sus genitales metiéndole la mano en el pantalón, y que eyaculó; alegando un posible problema de eyaculación precoz o excesivamente rápida.

Dicho lo anterior, no resulta ocioso recordar que, a efectos de dictar un pronunciamiento condenatorio, no es necesariamente determinante, a efectos de reforzar el testimonio único, la comprobación de que el acusado ha faltado probadamente a la verdad en algún extremo relevante de su declaración.

Así, en la STS de 21 de mayo de 2010 , en un caso en el que el acusado negó, falsamente, la existencia de contacto sexual con la supuesta víctima en un determinado período de tiempo, tras reconocer que, en ese punto, el acusado no puede ser creído, añade que ' ello no comporta necesariamente que no deba serlo en nada de lo que dice'. Y, en la misma sentencia, se concede un correlativo valor decisivo a la ausencia de determinadas corroboraciones que sería esperable encontrar de ser ciertas las declaraciones de la víctima, en el caso, por cuanto 'la dinámica de forzamiento que aquélla explica hace muy poco plausible la inexistencia de algún tipo de estigma'en el cuerpo de aquélla, y el lugar de las supuestas acciones haría pensar en que un testigo debía haber oído algo 'mínimamente sugestivo de lo que pudiera estar pasando', ausencia que se sumaba a determinadas inconsistencias en la declaración de la víctima para concluir casando la sentencia condenatoria.

Cabe recordar, además, que el acusado carece de obligación alguna de decir verdad y está amparado por el derecho de defensa y de no declarar contra sí mismo, ni confesarse culpable, para negar cuantos elementos pudieran incriminarle.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, debe analizarse, a continuación, la versión dada por la denunciante.

Como ya se indicó en la sentencia de esta misma Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 4 de octubre de 2012 (Ponente la Ilma. Magistrada María Poza Cisneros): 'La admisión de la aptitud probatoria de la declaración de un testigo único, aunque sea la propia víctima del delito imputado, no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino, únicamente, que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidadque tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Estos criterios de razonabilidad deben ser valorados expresamente por el Tribunal para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba y remiten a la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y c) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( TS 2ª SS de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 , 9 de abril de 2001 y 23 de febrero de 2011 , entre otras muchas).

Ello no obstante y sin perjuicio de someter la declaración de la víctima, específicamente y más adelante, a cada uno de los referidos mecanismos de control y garantía, ya la STS 21 de mayo de 2010 alerta respecto de la tendencia a privilegiar la declaración de la supuesta víctima en relación con determinados delitos cometidos en un ámbito de especial intimidad, insistiendo en su necesaria sumisión a idénticos criterios de exigencia a los que rigen la valoración del testimonio único en general: 'En supuestos (...), de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación'(...). Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.

No hay duda alguna de la persistencia en la incriminación existente en el presente pleito por la perjudicada, pues el procedimiento se inició por su denuncia; y posteriormente ha sido parte en el mismo, ejerciendo la acusación particular. Más aún, no se niega que la denuncia se interpuso inmediatamente después de ocurridos los hechos.

Pero examinado el relato dado por la denunciante, se llega a la conclusión de que no reúne las condiciones necesarias de verosimilud, a fin de ser suficiente prueba de cargo para dictar un pronunciamiento condenatorio para el acusado.

En primer lugar, pueden ponerse de manifiesto varias contradicciones existentes entre la declaración prestada en fase de instrucción y la prestada en el plenario.

Así, en la declaración en juicio oral, Micaela ha manifestado que ella fue quien indicó al procesado que cogiera una senda por detrás para evitar los controles policiales de alcoholemia; que el procesado la obligó con fuerza a pasar de los asientos delanteros a los traseros de la furgoneta, que la penetró vaginalmente seguro y analmente no lo puede asegurar, y para ello la colocó de rodillas; y que fue ella quien propuso al procesado subir a casa de éste, a fin de escapar. Además, añade que ella conocía al acusado con el nombre de Silvio , no con su nombre verdadero.

Por el contrario, se puede leer en su declaración ante el Juez Instructor (folios 132 y ss.) que fue el acusado quien cogió por iniciativa propia la senda por detrás, y ella le preguntó al respecto; que en el acto sexual forzado, ella siempre estuvo debajo (aunque después aclara también la otra postura); que la penetró vaginalmente varias veces hasta que eyaculó; y que fue Ezequiel quien le dijo 'Bájate que vamos a mi casa'. Y, en cualquier caso, nunca habla del procesado, refiriéndose a él como Silvio .

En otro orden de cosas, no se duda de que la perjudicada hubiera bebido alcohol; pues así lo ha manifestado el propio procesado, y también se infiere del atestado ratificado por los Policías Locales que han acudido como testigos (aunque ninguno de ellos ha ratificado que Micaela tuviera arcadas). Pero de tal hecho incuestionado no puede derivarse una capacidad física tan disminuida como para impedir repeler el ataque violento que dice se sufrió, en el momento en que fue obligada a pasar de los asientos delanteros de la furgoneta a los traseros. Y ello, porque se desconoce la cantidad de bebidas alcohólicas consumidas y la afectación concreta que este consumo pudo acarrear en Micaela .

En primer lugar, porque incluso ninguno de los dos escritos de acusación hablan de esta actuación agresiva y violenta descrita en el juicio, sino que simplemente concluyen que 'la obligó a pasar a la parte trasera de la furgoneta'.

En segundo lugar, y vistas las fotografías del folio 37 de las actuaciones, resulta difícil creer que el procesado pudiera pasar a Micaela por la fuerza por el poco espacio que queda entre los reposacabezas y el techo; más cuando existen tres filas de asientos y se está diciendo que el asiento reclinado, donde ocurrieron los hechos, es el de la tercera fila.

Más aún, como posteriormente se examinará, tal acción de exagerada fuerza por parte del procesado, hubiera tenido que dejar evidentes lesiones físicas en Micaela , que el médico forense no apreció.

Se ha dicho también por las partes acusadoras que la víctima había sufrido un episodio traumático idéntico, incluso más grave unos años atrás; y que por tal razón no opuso excesiva resistencia, pues temía un mal mayor, como la muerte.

Con respecto a tal alegación, debe concluirse que se trata exclusivamente de eso, una alegación; cuya prueba queda sometida a la misma valoración de prueba de naturaleza personal. Y se dice lo anterior, porque describiéndose un hecho claramente delictivo, bastaba haber buscado documentación judicial para su acreditación; que a la vez, pudiera ser elemento probatorio de esa especial vulnerabilidad de la víctima.

Llegados a este punto, las mayores dudas surgen en relación con el examen de las supuestas corroboraciones periféricas u objetivas. El Ministerio Fiscal, en fase de informe, las centra en cuatro elementos: los informes periciales de pruebas de ADN; las lesiones que sufrió Micaela ; el hecho de que acudiera inmediatamente a la Policía Local; y la descripción que consta en el atestado en cuanto a su apariencia física; y la trampa de las gafas orquestada para proceder a la detención del procesado.

El primer informe pericial que consta en los folios 86 y 87, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (y debidamente ratificado, aclarado y ampliado por las peritos que lo emitieron) llegan a la conclusión de que existían espermatozoides en el hisopo que se recogió por el médico forense en la zona anal de la víctima. Sorprendentemente, no consta en la causa un análisis de ADN que concluya que dichos espermatozoides pueden pertenecer al procesado, aunque la lógica es que fuera así. Y ello porque si Micaela hubiera mantenido relaciones sexuales con otro hombre, es de suponer que esta segunda muestra masculina también se hubiera hallado en el análisis que se practicó del pantalón corto que la chica llevaba, a modo de braga.

Y éste es el análisis que consta en los folios 105 y ss. de la Unidad Central de Análisis Científicos y Laboratorio de Biología ADN de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, que también ha sido ratificado debidamente en el plenario. Ambas peritos han concluido que en dicho pantalón de la víctima se hallaron vestigios orgánicos de semen, que es coincidente en ADN con la muestra indubitada facilitada voluntariamente por el procesado.

Tales informes periciales acreditan la existencia de relación sexual, pero no acreditan, sin duda alguna, que esa relación sexual fuera forzada.

Más aún, teniendo en cuenta que la víctima no tiene duda alguna de la existencia de penetración vaginal (y que incluso en la declaración de Instrucción llegó a declarar que el procesado eyaculó en dicha zona), resulta complemente ilógico que ninguna de las tres muestras recogidas en la vagina tenga el más mínimo vestigio orgánico del procesado; previo incluso a la eyaculación.

Procede a continuación el análisis de las lesiones que se dice presentaba Micaela con posterioridad a la comisión del delito.

De los partes de lesiones que se encuentran unidos en los folios 29 bis, 30, 31 y 32; y de los informes de los médicos forenses de los folios 73, 114 y 143, no hay duda de que en la primera exploración en el Hospital de la Arrixaca, a las 7:38 horas, ni la ginecóloga de guardia, ni el médico forense evidenciaron más lesiones que hematomas en ambas rodillas, sin existir menoscabo físico alguno en la zona vaginal y vulvar. Incluso el médico forense llega a concluir que las 'lesiones son poco compatibles con el relato de agresión sexual que se hace'.

Posteriormente, sobre las 23:28 horas del día 9 de enero de 2011, Micaela acude nuevamente al médico, y es cuando se objetivan los hematomas en la zona del glúteo y en los brazos y un arañazo en el brazo izquierdo.

Sobre esta particular han sido preguntados los peritos médicos forenses, y se ha narrado que Micaela nunca puso de manifiesto en las exploraciones que ese día había acudido una segunda vez, más tarde, al médico. Y, en todo caso, se ha concluido que, si bien los hematomas pueden ser visibles en un momento posterior al hecho delictivo, los arañazos no; y que su hubiera habido algún arañazo, se habría hecho constar en el informe, ya que el examen de la perjudicada fue minucioso. Cabe recordar en este punto que Micaela ha manifestado que salió del Hospital pasado el medio día.

Otro elemento de corroboración que se alega, a efectos de acusación, es que Micaela procedió a la denuncia inmediatamente después de ocurrir el hecho, y que los Policías Locales describieron la situación en la que se encontraba la víctima cuando llegó a la Comisaría. Ya se ha indicado anteriormente, que los agentes intervinientes se ratificaron en que la chica estaba llorando y era apreciable a simple vista que había bebido alcohol, pero ninguno de ellos ha ratificado que tuviera arcadas.

Finalmente, se habla de la contradicción existente en lo que se refiere a la trampa que se organizó para detener al procesado. Mientras Micaela afirma rotundamente que fue la Policía Local quien comentó que podía llamar al procesado con alguna excusa para que saliera de su casa (y por eso ella efectuó la llamada telefónica diciendo que se había dejado unas gafas en la furgoneta); la Policía Local no duda en afirmar que la idea fue de la propia Micaela y que se tuvo que improvisar sobre la marcha, a partir de la iniciativa de la víctima.

Obviamente, en este punto parece más creíble la versión de Micaela , pues resulta difícil comprender que una víctima de agresión sexual, después de cometido el hecho delictivo, tuviera la fuerza psíquica suficiente para organizar el trabajo que es propiamente policial, como es la detención del presunto culpable. Pero dicho lo anterior, se aprecia nuevamente una contradicción por su parte, pues es en el Plenario la primera vez que Micaela incluye en su relato que incluso llamó al procesado por el interfono, a fin de que bajara a la calle.

Cabe añadir que también se quiere acreditar la versión dada por la denunciante a partir de la declaración testifical de Candelaria , que era su pareja sentimental en el momento de ocurrir los hechos.

Y esta testigo ha declarado que, efectivamente, se peleó con Micaela aquella noche y se fue del primer bar. Cuando estaba durmiendo, recibió una llamada telefónica de Micaela , quien se encontraba llorando y nerviosa, y le pedía que acudiera a buscarla. Ella así lo hizo, y Micaela le dijo que tenían que acudir a la Policía Local porque la habían violado. Describe, además, que apreció que Micaela tenía moratones en los brazos, arañazos en los brazos y en la cara, y estaba enrojecida y con el pelo alborotado.

La declaración de esta testigo es contradictoria, al menos en el momento temporal en que se circunscriben las lesiones, con los informes periciales sobre las mismas; pues no debe olvidarse que los dos médicos que examinaron a la perjudicada, máximo una hora después, no apreciaron rojez o arañazo alguno.

Si se entiende que es más objetivo e imparcial el informe pericial-médico, es obvio que esta prueba testifical únicamente puede acreditar que la perjudicada telefoneó a su pareja sentimental para que fuera a buscarla al lugar donde se encontraba, que ambas fueron a las dependencias de la Policía Local y que Candelaria acompañó a Micaela todo el tiempo preciso. Y este hecho nunca ha sido discutido.

Queda por analizar el tema de la posible conducción o no del procesado de la furgoneta donde se dice que se cometieron los hechos. Pues bien, tal alegación únicamente la ha efectuado la perjudicada, sin elemento de corroboración externo, más bien al contrario: consta que el agente de la Policía Local con número NUM009 ha declarado que tocó el capó y el vehículo estaba frío y no había tenido movimiento. No se discute que se trataba del mes de enero y que había transcurrido un tiempo desde que ocurrieron los hechos hasta que la Policía Local fue al lugar (por lo que el capó del coche podía haberse enfriado); pero lo cierto y acreditado es que el capó no estaba caliente.

Finalmente, debe analizarse el último de los elementos a que se ha hecho referencia, en relación con la declaración de la víctima, y que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva.

Y en este análisis debe tenerse en cuenta la declaración del testigo de la defensa Landelino , quien después de indicar que conocía al procesado por ser cliente del bar 'Estilo' que él regentaba, ha concluido que cuando Ezequiel se fue al lavabo, Micaela le enseñó fotos de su pareja y le comentó que pensaba sacarle dinero al procesado.

Este testigo ha sido insistentemente preguntado por las acusaciones, incluso hasta el punto de solicitarse la deducción de testimonio contra él, a fin de que se le incoara un procedimiento por un delito contra la Administración de Justicia. Pero, sorprendentemente, las acusaciones únicamente aprecian falsedad en la manifestación transcrita, y no en el resto de su declaración. Incluso se utiliza esta testifical para poner de manifiesto una de las contradicciones en las que ha incurrido el procesado, y que hace referencia a la razón por la cual abandonaron el bar 'Estilo'.

El procesado ha manifestado que el jefe del bar 'Estilo' los echó del local porque Micaela empezó a tocarle y a besarle; mientras que el testigo ha manifestado que les invitó a irse porque la chica vestía chándal y consideraba que no era una vestimenta acorde con su local, una vez empezaron a llegar más clientes y se hizo excesivamente tarde.

Pues bien, dado que la propia Micaela declaró en Instrucción que llevaba chándal, no resulta sorprendente la afirmación del testigo.

Pero lo más importante en este punto es acudir a la declaración de Micaela que consta en el minuto 15:50 horas del tercer DVD de la grabación, donde afirma que se fueron del 'Estilo' porque el local cerró.

Lo anterior significa que incluso existe una tercera versión de la razón por la cual se fueron de ese bar; y que puede ser la menos creíble, pues a continuación, Micaela afirma, sin duda alguna, que eran las seis de la mañana.

Los agentes de la Policía Local han declarado que Micaela se presentó en las dependencias pasadas las seis de la mañana, pero no mucho, ya que habían empezado el nuevo turno (a las seis) y se estaba distribuyendo las labores policiales.

Finalmente, se ha indicado que la perjudicada era lesbiana, de tal manera que nunca hubiera admitido una relación sexual con un hombre. Y se intenta acreditar lo anterior, a partir del previo incidente delictivo en que se dice que Micaela fue la víctima, de tal manera que sufrió tanto, que ya no le quedaron ganas de mantener relación íntima alguna con un varón.

Dicho lo anterior, y recordando que de dicho episodio no existe otra prueba acreditativa más que la versión de Micaela , se llega a la conclusión que lo único acreditado es que la perjudicada mantenía una relación de pareja con una mujer, la testigo Candelaria , desde hacía al menos un año. Así lo ha dicho ella, y así consta también en la declaración del testigo Landelino , cuando alega que Micaela le enseñó fotos de su pareja que tenía en el teléfono móvil.

No se comparte tampoco la valoración que la sentencia hace con respecto al procesado, en lo que se refiere a una persona que no se le conoce actividad regular remunerada, ni fuentes duraderas de ingreso; a efectos de tenerlo en cuenta como un posible indicio incriminatorio. Y ello, porque al menos existe en la causa un indicio contrario, cuando en fecha 16 de noviembre de 2011 el abogado de la defensa solicito la ampliación temporal de las comparecencias apud-actas, precisamente porque en fecha 14 de febrero de 2011 se había suscrito un contrato de recolector, por tiempo completo y por actividad realizada (folios 98 a 102).

Llegados a este punto, no se considera que la versión otorgada por la denunciante reúna las condiciones jurisprudencialmente exigidas para ser considerada prueba de cargo; ya que, además, no viene corroborada por ninguna verificación periférica, externa y objetiva, por lo que necesariamente deberá dictarse un pronunciamiento absolutorio.

A fin de redactar los hechos probados de la presente resolución, obviamente tampoco puede acudirse a la declaración del procesado, que no es lógica, ni se ampara en la más mínima regla de sentido común. Pero sí se llega a la conclusión de que hubo relación sexual, con penetración anal, sin que se haya acreditado que se mantuviera de forma forzada. Tal afirmación viene, además, corroborada por el resultado de determinadas pruebas. En primer lugar, los informes periciales del Instituto Nacional de Toxicología y del Laboratorio de Biología de la Dirección General de Policía y la Guardia Civil. En segundo lugar, los partes médicos y los informes de los médicos forenses, que describen que Micaela tenía hematoma en ambas rodillas.

Y el hecho de que se hable de relación sexual no forzada no significa atribuir necesariamente a Micaela un deseo sexual, porque, obviamente, es innegable que en ese momento mantenía una relación de pareja con una mujer. Pero no debe olvidarse tampoco que uno de los indicios incriminatorios utilizados a fin de dictar un pronunciamiento condenatorio ha sido ratificar la declaración de Micaela , en el sentido de indicar que el procesado 'le pasaba hachís y le traía muestras'.

Este es mi voto particular que se notificará junto a la sentencia y se unirá al libro correspondiente.