Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 26/2016 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000026/2016

NIG: 3501643220140043791

Resolución:Sentencia 000011/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000120/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Ceferino

Apelante Ezequiel Emma Rosa Exposito Mendoza Adolfo Martin Morales

Perjudicado Daniel

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2016.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Adolfo Martín Morales, actuando en nombre y representación de D. Ezequiel , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Emma Expósito Mendoza; contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 120/2015, que ha dado lugar al Rollo de Sala 26/2016; en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a don Ezequiel como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación con uso de armas, previsto y penado en los artículos 242,1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 el Código, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a don Ezequiel a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a don Daniel el importe de CIENTO CINCUENTA EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (150,05 €), más los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC .

Se impone a don Ezequiel el pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 13 de enero de 2016, en la que tuvieron entrada el día 15 del mismo mes, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 18, designándose ponente en virtud de diligencia de igual fecha conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, procediéndose a su deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia, en primer lugar por error en la valoración de la prueba con infracción de la presunción de inocencia; subsidiariamente por infracción del principio in dubio pro reo, y más subsidiariamente por infracción de Ley por indebida apreciación del delito de robo con intimidación, indebida apreciación de la agravante de disfraz, e indebida inaplicación del subtipo atenuado de menor entidad del art. 242.4 del CP .

En cuanto al primer motivo, relacionado con una errónea valoración de la prueba con infracción de la presunción de inocencia, dos cuestiones separadas giran en torno a dicho alegato: de un lado si efectivamente el Juzgador ha incurrido en alguna errónea apreciación de alguno de los medios de prueba que han conformado su convicción de culpabilidad que atribuye al acusado-apelante; y de otro lado y en su caso, si la conjunción de los diversos elementos indiciarios que han conformado su conclusión en relación al juicio de autoría, aplicando la doctrina jurisprudencial en torno a la llamada prueba indirecta lesiona o no el derecho fundamental a la presunción de inocencia del mismo.

Comenzando por el primer aspecto, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. La conclusión a la que llega se ajusta a los principios que rigen la prueba en el proceso penal, siendo su razonamiento objetivamente aceptable, cumpliéndose en la sentencia el deber de exteriorizar las razones por las que llega a su juicio convictivo de condena.

Pone el acento la parte recurrente en su singular valoración de las imágenes de las cámaras de seguridad de los portales del edificio, cuyos fotogramas obrantes a folio 16 a 18 se incorporaran al juicio oral como prueba. Lo cierto es que no se considera ni mucho menos imposible que entre el instante en que al acusado se le ve entrar en el portal número 1 donde previamente había entrado el denunciante, a las 13:53:56 horas, y el momento en que se le ve salir a las 13:55:29 horas - poco más de un minuto y medio después-, pueda cometer el delito, aunque haya debido subir a la planta tercera. La fugacidad del hecho denunciado conlleva que racionalmente pueda existir una plena congruencia en cuanto al referido intervalo temporal, todo ello sin obviar las consideraciones a las que luego aludiremos sobre la prueba indirecta, en cuanto al dato nuclear de que se le viera saliendo con la bolsa térmica denunciada como sustraída en base a un hecho delictivo que se había perpetrado justamente en el interior del portal del que acabara de salir.

Aludiremos también más adelante, dentro de la doctrina sobre la prueba indirecta, al alegato defensivo en relación a la declaración reconociéndose el acusado como la persona grabada por las cámaras de seguridad obrante a folio 25 de las actuaciones, siendo en todo caso contradictorio sostener una cosa y la contraria como sustento de la apelación, pues resulta claramente antitético señalar que no resulta extraño aparecer en las imágenes grabadas deambulando en el interior del portal al residir ahí, y al tiempo negar que sea esa persona.

Finalmente, tampoco resulta un dato exculpatorio el hecho de que no haya sido reconocido por el denunciante en el plenario, ni siquiera a través de los tatuajes. Respecto de lo primero, obviamente si llevaba el rostro oculto es absurdo reprochar esa falta de identificación. De la misma manera que el tema de los tatuajes no resulta ni mucho menos determinante dado el tiempo transcurrido entre el hecho denunciado y el momento del juicio oral, que pudiere explicar racionalmente cualquier variación en los tatuajes, sin obviar que sin duda una cosa es indicar que el autor del robo tuviere tatuajes, y otra exigir una cumplida identificación de sus caracteres dada la fugacidad del hecho y el consustancial estado de tensión que cabe esperar de quién sea víctima de este tipo de delitos.

En todo caso, lo que resulta predicable de este tipo de datos pretendidamente exculpatorios es que sean de tal entidad que deban llevar a contrariar la implicación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, lo que exige un contraste entre la prueba de cargo y la de descargo perfectamente acreditada que haga que las proposiciones contrarias y a favor de la culpabilidad del apelante sean incompatibles, lo que en tal caso habría de inclinar la balanza hacia la absolución, lo que no se advierte en este caso.

Dicho de otro modo, si tanto la prueba de cargo como la de descargo arroja un resultado positivo en orden a la convicción que debe alcanzar el Juzgador acerca del hecho nuclear que tratan de acreditar, hasta tal punto que no puedan sostenerse ambas a la vez, la presunción de inocencia impondría un resultado de absolución. Y tal conclusión no solo sería defendible como premisa dirigida al Juzgador de instancia, pues como viene sosteniendo la más moderna doctrina jurisprudencial, aunque la duda, para tener relevancia como motivo de recurso ha de advertirse en el Tribunal que juzga, de modo que pese a expresarla se incline por la condena, se ha acuñado el concepto de la 'incertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador - STS 584/2014, de 17 de junio , con cita de la STS 991/2014, de 4 de junio -.

Por tanto, al margen de las reseñadas inconsistencias de esos datos pretendidamente exculpatorios a los que alude la parte que recurre a los efectos de la absolución, lo sustancial es analizar si la prueba de cargo que ha sido valorada y apreciada por el Juez de instancia es o no suficiente para sustentar el juicio de autoría, lo que nos lleva al examen de la prueba indirecta como base fundamental de la condena en este caso concreto.

SEGUNDO.- Y entrando justamente en esa segunda cuestión a la que aludíamos al principio del fundamento de derecho precedente, esto es, si la conjunción de los diversos elementos indiciarios que han conformado la conclusión del Juzgador en relación al juicio de autoría, aplicando la doctrina jurisprudencial en torno a la llamada prueba indirecta lesiona o no el derecho fundamental a la presunción de inocencia del mismo, principiaremos este análisis recordando que aquella puede basar una condena - STS 309/2009-, siendo clásica la doctrina de la Sala Segunda sobre la prueba indiciaria, reiterada en numerosas Sentencias desde hace anos. A modo de resumen o síntesis la Sentencia nº 1736/2000 de 15 de noviembre declara que en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

A) Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ; 14 de mayo , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

B) Los indicios han de ser plurales ( Sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( Sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto ( Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

C) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que 'resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella' ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ).

D) Deben estar interrelacionados: 'Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación' ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ).

E) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , entre otras).

F) En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).

Presupuesto lo anterior, el Juez de instancia expone ampliamente los distintos elementos acreditados por prueba directa, y lo hace con sustento adecuado en prueba practicada en el plenario con pleno sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación. No sustenta la condena en sospechas, ni en un juicio de inferencia que admita otras alternativas razonables, pues en realidad, la prueba indirecta como sustento de la condena impone que el enganche entre los diferentes indicios solo puedan llevar a una determinada conclusión aplicando máximas de la experiencia y del sentido común, y que sea descartable la alternativa razonable y en su caso probada que siempre habría de beneficiar al reo por imposición del principio de presunción de inocencia.

Además, debe insistirse en que el juicio convictivo final no se sustenta en la aislada consideración de alguno de los indicios, que efectivamente, individualmente considerados puedan solo proporcionar sospechas, sino en la adecuada consideración de alguno de ellos de tal contundencia que deban llevar a la conclusión de la adecuada atribución de autoría. Dicho de otro modo, la prueba indirecta no se ha de confundir con la mera suma aritmética de indicios, pues también es importante destacar que no cabe confundir éstos con la prueba, sino la valoración conjunta precisamente de datos generalmente acreditados -en tal caso plenamente- por prueba directa, que lleven a la conclusión por vía indirecta y sustentado en un juicio deductivo aplicando criterios de racionalidad y máximas de la experiencia, a considerar plenamente probado el hecho nuclear de la atribución de la autoría.

Desde esta perspectiva, ha quedado plenamente acreditado que el denunciante acude a entregar un pedido a una determinada dirección, en que se concreta por lo que ahora interesa que es el portal nº 1, portando además cambio para un pago por un importe significativo de 100 € -declaración del denunciante y fotograma 2 del folio 16 de las actuaciones-.

Ha quedado igualmente acreditado como tras entrar el denunciante precisamente en el portal nº 1 a entregar dicho pedido -a las 13:53:03 horas-, menos de un minuto después -a las 13:53:56 horas- el acusado entra justamente en ese portal que no es en el que reside -reside en el portal nº 2-. El acusado lleva gorra.

Ha quedado perfectamente acreditado también, a raíz de las manifestaciones del denunciante, el hecho nuclear del robo con intimidación, acontecido precisamente en el interior del portal nº 1 poco tiempo después a que entrara, y mientras tocaba en el piso de la planta tercera sin que nadie le abriera. El autor del robo es descrito por el denunciante como un chico canario de 175 centímetros que lleva gorra y al que no le puede ver el rostro al tenerlo cubierto con un pañuelo.

Ha quedado igualmente acreditado, a la vista de la secuencia de los fotogramas obrantes a folios 17 a 18, que el acusado sale precisamente del portal nº 1 aproximadamente un minuto y medio después al robo, portando la bolsa térmica de las pizzas que acabara de sustraerse, y se va corriendo a la calle abandonando el edificio, con una gorra y anudado al cuello un pañuelo. Hemos de significar, como señala el Juez de instancia, que dicho acusado se reconoció en esos fotogramas en la diligencia judicial de su visionado -folio 25- realizada asistido de su abogado, habiendo una copiosa y reiterada doctrina jurisprudencial que posibilita atribuir valor probatorio a esas declaraciones incriminatorias en fase sumarial en el juego de contraste con las realizadas en el plenario al amparo del art. 714 de la LECRIM - SsTS de 29 de septiembre de 2000 ; 575/2008, de 7 de octubre ; 534/2009, de 1 de junio ; 982/2009, de 15 de octubre ; 245/2012 , de 27 de marzo; STC 80/2003, de 28 de abril -.

Añadamos a ello, finalmente, que el denunciante proporcionó desde el principio -folio 1 de las actuaciones- un número de móvil que fuere el que le proporcionare a su vez el interlocutor que realizare el pedido -el NUM000 -, aportando incluso luego, en su declaración en instrucción a folio 59, la nota manuscrita en la que figurase ese número de móvil junto con los datos relativos a la dirección y el pedido, documentación propuesta como prueba por el Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales -folio 88- , y no solo no impugnada por la defensa, sino que propone como prueba la 'lectura de las actuaciones' -folio 101-, siendo así que al acusado se le interviene cuando es detenido su móvil cuyo número coincide precisamente con el referido por la víctima -folio 10-.

La conjunción de todos y cada uno de estos elementos probatorios, acreditados por prueba directa válidamente practicada en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación -incluso excluyendo el último relacionado con el número de móvil que aun derivado de esa prueba no es mencionado por el Juzgador de instancia-, solo puede conducir como única conclusión racional a considerar que fuere justamente el acusado apelante el autor del robo denunciado por la víctima, sin que por tanto se advierta ningún error valorativo de las pruebas practicadas, ni la denunciada infracción de la presunción de inocencia.

TERCERO.- Para concluir con este primer motivo de recurso, dada la contundencia de esta prueba, la alternativa explicación del acusado, primero tratando de restar importancia a la declaración en fase de instrucción por encontrase supuestamente bajos los efectos de las drogas, y luego en el plenario negando los hechos porque al parecer familiares suyos le indicaran que estaba con ellos en esas fechas, solo puede calificarse de absolutamente inconsistente, lo que no significa que tal aspecto sea la prueba de cargo, pues configurándose la declaración de todo acusado como un medio de prueba esencialmente de la defensa, sin llegar a admitirse el derecho a mentir como formando parte del derecho fundamental a la defensa como erróneamente suele ser objeto de interpretación, el correcto discernimiento acerca del alcance de lo que declare el acusado es su fuerza, como natural y esencial elemento probatorio de descargo, para hacer frente a la prueba de cargo que en su contra se haya practicado.

Desde esta perspectiva, y en relación justamente con la llamada prueba indirecta, el silencio del acusado -así como la explicación irracional o absurda- no forma parte de la misma porque no es premisa de la conclusión, ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros, pero reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre ; 470/1999, de 29 de marzo ; 1443/2000, de 20 de septiembre ; 1736/2000, de 15 de noviembre ; 2 de febrero de 2010 -, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que 'Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril , el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que ' El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ......

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo'.

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que ' El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...'.

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.'.

En el caso concreto, tal y como hemos indicado, son tan contundentes los elementos indiciarios que conforman el juicio convictivo sobre la atribución al acusado de la autoría del robo, que las reseñadas explicaciones que ofrece carecen de toda virtualidad exculpatoria, siendo comprensibles y legítimas pero claramente rechazables en cuanto a su pretendido efecto neutralizador de aquellos.

Añadamos que la supuesta toxicomanía en base al positivo a cannabis -folio 73- el día del reconocimiento en sede judicial de los fotogramas el 20 de diciembre de 2014, resulta contradicho por las propias conclusiones forenses emitidas tras reconocimiento ese mismo día -folio 38-, y en que se indica no advertir sintomatología compatible con síndrome de abstinencia y/o intoxicación aguda, tras señalar que no se objetiva enlentecimiento en el curso del pensamiento (bradipsiquia), sin alteraciones en su contenido, no apreciándose alteraciones de la memoria, ni la evocación de hechos del pasado, ni para la fijación de nuevos datos, con atención y concentración sin afectación, con una inteligencia dentro de la normalidad por apreciación clínica, y capacidad de abstracción y raciocino conservados.

Por tanto, al margen de que no se aprecie ninguna drogodependencia que posibilite alguna minoración de la responsabilidad criminal, parece evidente que el día en que efectuase ese reconocimiento de los fotogramas en el juzgado, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, el acusado era plenamente consciente de lo que decía, estando además convenientemente asistido de su letrada.

Se rechaza por ello el primer motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto a la supuesta infracción del principio in dubio por reo, este no se vulnera - STS 607/2009, de 19 de mayo - cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El 'dubio' que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio 'in dubio pro reo'.

QUINTO.- En cuanto a la infracción de Ley por indebida apreciación del delito de robo con intimidación, en realidad tal alegato está indebidamente inserto en el de infracción legal, por cuanto gira en torno a negar que el acusado portase cuchillo alguno. Lo cierto es que tal circunstancia se enlaza más con la prueba practicada, de modo que solo tendría virtualidad la denuncia del apelante si la declaración de hechos probados no admite su encuadre en el delito que se aprecia, cuando lo cierro es que en este caso concreto, amedrentar a la víctima con un cuchillo de cocina de 30 centímetros de hoja con la finalidad de que le entregue el dinero que porta así como los demás efectos -pizzas, bolsa térmica-, que es lo que se describe en los hechos probados de la sentencia, constituye sin necesidad de realizar ningún esfuerzo de motivación especial, una conducta claramente subsumible en el delito de robo con intimidación.

Luego sería distinto que se discuta si la utilización concominante de un instrumento de esas características puede o no considerarse acreditado, más ni se ataca la verosimilitud de la declaración en tal sentido del denunciante, ni podemos obviar que el Tribunal de instancia le atribuye plena credibilidad con sujeción a parámetros objetivamente aceptables desde la perspectiva de los principios que rigen la prueba en el proceso penal, ni resulta ni mucho menos incomprensible que no se advierta el cuchillo en los fotogramas, pues parece lógico que antes de entrar en el portal el acusado lo llevare escondido -llamaría claramente la atención de posibles vecinos y usuarios del patio ver a esa hora del día a un individuo portando en su mano semejante instrumento, lo que revelaría algo extraño-, pero tampoco que se advierta cuando sale, pues de la misma manera lo puede llevar oculto no solo entre sus ropas, sino dentro de la misma funda térmica de las pizzas.

Se rechaza por ello también este motivo de recurso.

SEXTO.- En cuanto a la supuesta infracción del principio de legalidad, por la indebida apreciación de la agravante de disfraz, al margen de que a tenor de los hechos probados es clara su apreciación, luego, a tenor de la fundamentación de la sentencia está también perfectamente motivada.

Señala la Sala Segunda -SsTS 1.255/1999, de 17 de junio ; 809/2010, de 29 de septiembre , que se exigen tres requisitos para la apreciación de la agravante: 1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad). 3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento( SSTS 1264/98, de 20.10 , 939/2004, de 12.7 ).( STS nº 1001/2009 ). No es preciso, sin embargo que al uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos ex ante.

En el caso concreto, lo cierto es que al cubrirse el acusado el rostro con un pañuelo imposibilitó de forma efectiva que la víctima pudiere apreciar los rasgos distintivos de su rostro, o que viera su misma cara de modo que pudiere luego identificarlo a través de los medios hábiles al efecto -identificación fotográfica, en rueda, o en el mismo juicio oral directamente-, hasta tal punto que fue la visualización de las cámaras de seguridad del edificio, y los datos obtenidos del teléfono móvil de contacto proporcionado por el denunciante, lo que permitió finalmente identificar a la persona autora del delito de robo con intimidación, luego es más que evidente que el acusado ocultó su rostro de forma suficiente como para impedir ser reconocido posteriormente por la víctima del robo que perpetraba.

Está por ello correctamente apreciada la agravante de disfraz.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la indebida inaplicación del subtipo atenuado de menor entidad del art. 242.4 del CP , su examen exige el respeto a los hechos declarados como probados.

En tal sentido, el Código Penal lo hace girar en torno a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho. Aunque en la práctica se tiende a resaltar privilegiadamente el valor de lo sustraído, no es éste el ánimo del legislador ni, sin duda, el fundamento de la menor reprochabilidad, pues lo esencial es la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, de tal forma que concurriendo ese primer juicio de minusvaloración del reproche de la conducta del agente, habrá que valorarse el resto de circunstancias, lo que a sensu contrario pudiere determinar que pese a la menor entidad de esa violencia o intimidación, el resto de circunstancias sean de tal entidad que impongan la exclusión del subtipo atenuado. Y así se señalan - STS 766/2010, de 21 de julio - como criterios objetivos a tener en cuenta, la menor entidad de la violencia o intimidación, el lugar, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas afectadas y sus posibilidades de defensa, el valor de lo sustraído. Véanse sentencias de 7/2/2006 ( RJ 2006, 4726 )y 2/12/2004 ( RJ 2005, 467 ), TS.

Frecuentemente se suele acudir a este subtipo privilegiado en casos de amenazas leves o empujones que no sitúan a la víctima en una situación de especial peligrosidad - STS 341/2011, de 5 de mayo -, pero deben tenerse en cuenta también esas otras circunstancias, de tal modo, que por poner un ejemplo, si se acecha a un jubilado cuando va a cobrar su pensión, y a la salida de la entidad bancaria se le quita el bolso en el que porta su dinero mediante la técnica del tirón, no por ello cabría a priori descartar el rechazo del subtipo privilegiado. El componente de mayor grado de antijuridicidad en el tipo es la violencia e intimidación ejercida, y así lo destaca la Sala Segunda -STS 67/2013, de 30 de enero -.

Recordemos en todo caso, que se ha apreciado el subtipo agravado de instrumento peligroso -un cuchillo-, elemento objetivo del delito respecto del cuál una reiterada doctrina de la Sala Segunda -STS 458/2009, de 13 de abril ; ATS 44/2012, de 19 de enero - indica que lo relevante es la susceptibilidad de dicho instrumento de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa - STS 753/ 2004 de 11 de Junio , con citación de otras muchas-; por lo que se han entendido como tales, además de las armas de fuego, las consideradas armas blancas, entre otros, un estilete, un cortaplumas, navajas, cualquiera que sean sus características, salvo que sea de pequeño tamaño, o una jeringuilla, cuando tiene incorporada la aguja.

Cierto que la Sala Segunda no descarta la compatibilidad entre el uso de instrumento peligroso y la escasa entidad, pero lo contempla excepcionalmente. Y así se señala - STS 365/2012, de 15 de mayo - que 'el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención' a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que:

a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y

c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª (actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión.'

En el caso concreto no podemos obviar que se exhibe un cuchillo de cocina de 30 centímetros de hoja, que objetivamente cabe considerar de acentuada peligrosidad, y que el hecho criminal se perpetra además a salvo de la presencia de terceros posibles testigos que pudiere auxiliar a la víctima por quién además oculta su rostro, lo que determina que estemos ante la concominante concurrencia de toda una serie de circunstancias que hacen completamente inviable calificar la intimidación como de menor entidad que justifique la pretendida apreciación del subtipo atenuado.

Añadamos que la Sala Segunda excluye la menor entidad en la intimidación cuando ésta conste en exhibir un arma blanca a la víctima a la que se aborda en la calle - ATS 977/2012, de 17 de mayo -.

Se rechaza por ello el último motivo de recurso.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, desestimándose el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel , contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2015 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.