Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2014 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rollo Núm. ................... 4/2014.-

Juzg. Instruc. Núm. 5 de Toledo.-

Sumario Núm. .............. 1/2014.-

SENTENCIA NÚM. 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2014, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, por un delito de homicidio en grado de tentativa y lesiones,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Teodulfo , representado por el Procurador Sr --------------------------------------contra Alonso , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Eulogio y de Montserrat , nacido en Talavera de la Reina, el NUM001 de 1990, y vecino de Toledo, con domicilio en CALLE000 , número NUM002 , NUM003 - NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad òr esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendido por la Letrada Sra. Retamal González.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, en relación con el 16.1 y 62 del Código Penal ; y de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, del artículo 148 1º, en relación con el 147.1 del Código Penal (ambos en la redacción vigente a la fecha de los hechos, anterior a la otorgada por L.O 1/2015). Estimando criminalmente responsable en concepto de AUTOR a Alonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta: por el delito de homicidio intentado, la pena de pena SIETE AÑOS Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo, de conformidad con el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal , PROHIBICIÓN de que el acusado se aproxime a Teodulfo a una distancia inferior a 500 metros, se acerqué a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por él, así como que entable con el mismo, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de DOCE AÑOS; y por el delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo, de conformidad con el artículo 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal , PROHIBICIÓN de que el acusado se aproxime a Torcuato a una distancia inferior a 500 metros, se acerque a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por él, así como que entable con el mismo, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de SEIS AÑOS. Pago de costas procesales y que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a: Teodulfo en 3.200 euros, por las lesiones sufridas (8 días de hospitalización, a 100 euros por día, y 32 impeditivos, sin hospitalización, a 75 euros por día) y en 10.000 euros, por las secuelas; y a Torcuato en 900 euros, por las lesiones (12 días impeditivos, a 75 euros por día) y en 4.000 euros por las secuelas. En ambos casos, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde, la fecha de firmeza de la Sentencia.

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Teodulfo , calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE HOMICIDIO, EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y penado en el artículo 138, en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de AUTOR a Alonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta la pena de SIETE AÑOS Y QUINCE DIAS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de conformidad con el artículo 57, en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal , LA PROHICIÓN de que el acusado se aproxime a Teodulfo a una distancia inferior a 500 metros, se acerque a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por él, así como que entable con el mismo, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de DOCE AÑOS. Pago de costas procesales y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a D. Teodulfo en la cantidad de 33.840 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , por la INCAPACIDAD TEMPORAL: 960 euros por los 8 días que estuvo hospitalizado, a razón de 120 euros/día y 2.880 euros por los 32 días que estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, a razón de 90 euros/día; por las SECUELAS PERMANENTES 5.000 euros por el perjuicio -estético provocado por las cicatrices, valorado en 4 puntos, a razón de 1.250 euros/punto, 2.500 euros por la neuralgia intercostal, valorada en 2 puntos, a razón de 1.250 euros/punto y 2.500 euros por el trastorno por estrés postraumático, valorado en 2 puntos, a razón de 1.250 euros/punto; y por DAÑO MORAL: 20.000 euros.

TERCERO:La defensa del acusado Alonso , en el mismo trámite de calificación, solicitó su libre absolución y la improcedencia de cualquier pronunciamiento sobre responsabilidad civil.-

Se declara probado que en la madrugada del 25 de marzo de 2011 en el interior de la discoteca Dodicci ,sita en la calle Las Armas de esta ciudad, se produjo un altercado entre el acusado Alonso mayor de edad y sin antecedentes penales y Teodulfo motivado porque el primero, encontrándose mareado por la ingesta de abundantes bebidas alcohólicas, con la intención de vomitar se dirigió al cuarto de baño y al no llegar a tiempo lo hizo en el suelo, salpicando y manchando a Teodulfo , quien le recriminó su actitud y le conminó a que se disculpara.

Sobre las 04.30 horas, ya en el exterior de la discoteca, Teodulfo acompañado de Torcuato se dirigió de nuevo a Alonso , que se encontraba apoyado en un coche y continuaba en estado de embriaguez que disminuía sus facultades mentales para comprender o actuar, para recriminarle nuevamente su actitud anterior y exigirle una disculpa, momento en que el acusado extrajo una objeto inciso-punzante, cortante y afilado, tipo cuchillo o navaja y, tras ponérselo en el cuello, le dijo: 'ahora me vas a pedir tú a mí perdón'.Ante ello Torcuato reaccionó empujando al acusado para apartarlo de su amigo, enzarzándose ambos, Teodulfo y Alonso en una pelea cayendo al suelo, durante el transcurso de la cual, con la intención de causarle la muerte o, al menos, aceptando que ésta podría producirse, el acusado le asestó tres puñaladas, que alcanzaron a Teodulfo en la zona postero-lateral torácica izquierda.

Al mediar Torcuato para intentar detener el acometimiento y levantar del suelo a Teodulfo , el acusado, con el propósito de afectar a su indemnidad corporal, le pinchó tres veces con el objeto punzante en la pierna derecha.

Como consecuencia de los hechos descritos, Teodulfo , sufrió en el tórax herida inciso punzante infraescapular de 1 centímetro de longitud, perpendicular al eje del cuerpo, otra herida inciso punzante penetrante, que se encuentra lateral e inferior a la primera, posterior a la línea media axilar, de 0,5 centímetros de tamaño, de eje mayor oblicuo, situada en el sexto espacio intercostal izquierdo y herida inciso punzante anterior a la línea media axilar, inferior a la herida n° 2, a nivel del octavo espacio intercostal izquierdo, oblicua al eje del cuerpo, de 1 centímetro de tamaño, de trayecto ascendente hacia el segmento pulmonar latero-basal izquierdo, perforante y causante de neumotórax. En la mano derecha sufrió una herida longitudinal en el dorso de la mano, a nivel de la base del primer y segundo dedos, con mayor profundidad a nivel del primer dedo, con un trayecto elíptico hacia la cabeza del segundo metacarpiano.

Las anteriores heridas precisaron de tratamiento facultativo especializado y quirúrgico, consistente en limpieza y desinfección de las heridas números 1 y 2 de la zona torácica, exploración quirúrgica y sutura de la herida número 3 e incisión quirúrgica para colocación de un drenaje endotorácico para la evacuación del neumotórax, control radiográfico para valoración del neumotórax, retirada del drenaje y de los puntos de sutura.

El tiempo de curación fue de 40 días, con 8 de hospitalización y 32 impeditivos para su vida habitual.

Le quedan como secuelas cuatro cicatrices en la región infraescapular, dé 1,4 centímetros, en el sexto espacio intercostal izquierdo, de 0,5 centímetros (puntiforme), en el octavo espacio intercostal izquierdo, de 1,4 centímetros y cicatriz quirúrgica en la región torácico antero-lateral izquierdo, de 2 centímetros de tamaño así como en mano derecha una cicatriz superficial, de 0,8 centímetros en la cara dorsal de la articulación metacarpo falángica del primer dedo, además neuralgia intercostal y trastorno por estrés postraumático, habiendo recibido tratamiento psicológico desde el 3 de mayo de 2011.

Por su parte Torcuato , sufrió tres heridas en la pierna derecha: una incisa superficial de 2.2 centímetros de longitud en la cara interna del tercio superior, otra inciso-punzante de 1 centímetro de longitud en la parte superior de la cara posterior del tercio medio y una tercera inciso punzante de 1.2 centímetros de longitud, en la parte inferior del tercio medio de la cara posterior, que precisaron de limpieza y cura con antisépticos locales, en el servicio de enfermería, cada 48 horas, cinco puntos de sutura en la herida superior interna de la pierna, con retirada el 5-4-11, y antibioterapia profiláctica, quedando como secuelas cicatriz de 3 centímetros de aspecto queloide (1 centímetro de ancho y la serial de los puntos de sutura) en el tercio superior, cara interna, de la pierna, otra de 8 mm y otra de 1.2 centímetros en la región inferior del tercio medio de la pierna derecha.

El Juzgado incoó inmediatamente diligencias previas por los hechos, que ocurren el 25 de marzo de 2011, concluyendo la practica de las diligencias en el mes de marzo de 2012, en que la tramitación de la causa estuvo paralizada sin actuación alguna hasta el 7 de febrero de 2014 en que se transforman las diligencias en procedimiento ordinario y tres días después se dicta auto de procesamiento.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los arts 138 en relación con el 16.1 y 62 del Código Penal y otro de lesiones con instrumento peligroso del 147.1 en relación con el 148 1º del mismo texto legal de los que es responsable en concepto de autor el acusado Alonso por su participación directa y voluntaria en los mismos.

Hemos de partir para el examen de la prueba de los hechos, de un primer incidente en el que todos los intervinientes están básicamente de acuerdo, (acusado, víctimas y amigos de uno y otros), que es el ocurrido en el interior de la discoteca Dodicci, durante el cual el acusado, al acercarse al cuarto de baño no consigue llegar a tiempo y vomita por el trayecto antes de llegar, salpicando y manchando de vómito a Teodulfo , quien evidentemente molesto por tan inesperado y desagradable suceso, le recrimina a Alonso su actitud y el hecho de que ni siquiera se haya disculpado. Todos los testigos y perjudicados coinciden también en que nada más ocurre en el interior del local durante el resto de la noche en relación con dicho incidente. Incluso aunque fuera cierto que en ese momento alguno de los amigos de Teodulfo le arrojara un vaso, ello no produjo consecuencia alguna.

Es una vez en el exterior cuando las versiones cambian por completo: según el acusado, se encontraba apoyado en un coche y se dirigen a él Teodulfo y Torcuato en actitud agresiva, exigiéndole que se disculpara por el episodio ocurrido en el interior, e inmediatamente uno de ellos le propina un puñetazo en la nariz cayendo al suelo donde recibió otros muchos golpes y patadas y donde debió cortarse en la mano derecha con uno de los muchos cristales que había por el suelo, negando haber portado ni empuñado navaja alguna ni evidentemente haber agredido con ella a ninguna persona.

La versión de los dos perjudicados es completamente diferente: admiten que se dirigen a Alonso cuando le ven en el exterior de la discoteca, y que le piden que se disculpe por haber vomitado y manchado a Teodulfo , ante lo cual ambos coinciden en que el acusado saca una navaja con su mano derecha y la acerca al cuello de Teodulfo , diciéndole en actitud amenazante que ahora es él quien va a pedir perdón, ante lo cual Torcuato reacciona y con intención de apartarlo le da un empujón, cayendo al suelo enzarzados Alonso y Teodulfo en tanto que Torcuato intenta separarlos, recibiendo en ese instante según Teodulfo , los tres navajazos que se declaran probados y que en un primer momento solo sintió como golpes en el pecho y a su vez Torcuato los propios en la pierna cuando intenta levantar del suelo a su amigo.

Pues bien, partiendo del hecho objetivo y no discutido por nadie de que Teodulfo recibió tres heridas de arma blanca en el pecho y Torcuato otras tantas en la pierna derecha, y habida cuenta que absolutamente ninguno de los jóvenes que se encontraban en las inmediaciones y que presenciaron los hechos y que declararon en el plenario a instancias de la acusación y de la defensa vio navaja ni arma blanca a ninguna otra persona más que los propios agredidos, que eran precisamente quienes se encontraban al lado del acusado y que declaran que este la sacó del bolsillo trasero con la mano derecha y teniendo muy en consideración además que las heridas que el acusado presenta en dicha mano no fueron causadas bajo ningún concepto por el corte con un cristal como declaró, sino que las médicos forenses que reconocieron tales heridas en el plenario informaron que son las típicas de quien ha empuñado y acometido con un arma blanca, consistentes en un corte en la yema del dedo producido por el deslizamiento de la hoja sobre el mismo al golpear y una segunda en la intersección en el metacarpiano producida por presión, y tomando igualmente en consideración que aparece sangre del acusado en la cazadora de Teodulfo y que ante los agentes que acudieron a su domicilio en el transcurso de las investigaciones (agentes nº NUM005 y NUM006 ) intentaba en todo momento esconder la mano derecha ocultándola en el bolsillo, intentando marcar un número de teléfono con la izquierda con dificultad evidente para los testigos, conducta esta de ocultación, impropia de quien no tuviera nada que temer por haberse cortado con un mero cristal aunque fuera en el transcurso de la pelea que nos ocupa, llevan a la conclusión de que en efecto el acusado agredió con la navaja o similar a Torcuato y Alonso .

En definitiva, no solo es la declaración clara, precisa y plenamente coincidente de los dos agredidos en el sentido de que fue Alonso quien les apuñaló, prueba directa que una vez valorada su verosimilitud por la Sala consideramos suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, sino que además concurren otra serie de circunstancias que llevan a la misma conclusión: no hay más navaja que la que los dos perjudicados ven esgrimir en la mano derecha al acusado, este tiene contacto físico con los dos lesionados, aparece incluso su sangre en la cazadora de uno de ellos, presenta heridas en su mano derecha incompatibles con el corte con un cristal como sostiene, sino originadas por empuñar un arma blanca e intenta ocultar las mismas a la policía, todo lo cual nos conduce a la absoluta convicción de que el autor de las agresiones fue la persona con quien los primeros tuvieron la pelea a la puerta de la discoteca Doddichi, que es la misma que previamente había salpicado de vómito en el interior a Teodulfo , y esa persona una vez concluidas las pesquisas policiales que en un principio apuntaron a otro sospechoso finalmente descartado, no es otra que el acusado Alonso como él mismo tiene reconocido, si bien negando el apuñalamiento y ofreciendo su propia versión de los hechos.

Respecto a la prueba del delito de lesiones la misma ha consistido al igual que en la del homicidio en el mero hecho de que siendo el acusado el único a quien se ha visto esgrimir una navaja y resultando Torcuato lesionado en una pierna y apareciendo además en su pantalón una rotura o solución de continuidad que según los peritos que lo examinaron era de anchura suficiente como para una vez perforado el tejido permitir infligir las tres heridas incisas en la pierna derecha, como quiera que Torcuato es el que rescata a Teodulfo del suelo donde se encontraba con Alonso , es lógico pensar que las lesiones se las causó este, que es quien portaba la navaja u objeto cortante-punzante.

SEGUNDO:En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, no cabe duda que los mismos respecto del ataque proferido contra el más grave de los lesionados, Teodulfo , constituyen delito de homicidio en grado de tentativa del art 138 en relación con el 16.1 y 62 del Código Penal y además respecto del ataque contra Torcuato un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del 147.1 en relación con el 148 1º del CP al haberse producido con el empleo de un arma blanca.

Como señala la STS de 21 de mayo de 2013 el elemento diferencial entre tentativa de homicidio y lesiones es el 'animus laedendi' o 'animus necandi'. Los elementos probatorios indiciarios susceptibles de descubrir el propósito del autor del hecho, que anida en lo más profundo de su conciencia, lo suele referir esta Sala a las siguientes situaciones:

a) Relaciones previas entre agresor y agredido.

b) Comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima, etc.

c) El arma o instrumento empleado en la agresión.

d) La zona del cuerpo a la que se dirigió el ataque.

e) La intensidad del golpe o golpes que integran la agresión y demás características de la actividad agresiva.

f) La repetición o reiteración de los golpes.

g) La forma en que finaliza la secuencia agresiva.

h) Y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

Añade la STS de 16 de abril de 2010 'parece necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2004 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción de tal resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

Dicho de otra manera: el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Así, pues, y como concluye la Sentencia de esta Sala, de 3 de julio de 2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

Para establecer la existencia del ánimo de matar, en ambos supuestos, dado que la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito son hechos de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. Su expresión precisará de un mayor o menor razonamiento en función de las características del caso.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.'

Traída la anterior doctrina al caso presente y examinados precisamente estos tres últimos datos mencionados, encontramos que el arma empleada es una navaja o cuchillo que no ha podido ser recuperado pero que ha sido descrito por los dos testigos precisamente víctimas de la agresión como de un tamaño considerable, que las forenses califican en su informe a la vista de las heridas producidas como un instrumento u objeto inciso-punzante, cortante y afilado, es decir, un arma que sirve para cortar y para clavar, potencialmente muy peligrosa y apropiada entendemos, para causar la muerte de una persona; los peritos que examinaron la ropa de la víctima para confrontar el ADN hallado en la misma con el del acusado afirman en el plenario además que se trataba de un objeto muy cortante o afilado y de unos 13 milímetros de anchura.

Por otro lado el ataque o agresión es reiterada, con tres golpes de arma blanca diferentes, que ocasionan sendas heridas inciso punzantes en la cara posterolateral izquierda del tórax además de otra herida en la mano derecha, que vienen reflejadas en el informe forense, golpes o acometidas que perforan por tres veces la cazadora que vestía Teodulfo con soluciones de continuidad que han sido además pericialmente examinadas y que coinciden con las tres heridas de arma blanca que presenta la víctima. Esa reiteración en el golpe, es igualmente significativa para la Sala de la intención homicida.

En tercer lugar los tres golpes se dirigen a la zona del cuerpo que más órganos vitales aloja y ello es perfectamente conocido por cualquiera: las forenses informaron en el plenario de la proximidad del pulmón y el corazón fundamentalmente, así como de vasos muy importantes como la arteria aorta. Las lesiones son potencialmente muy graves, dos de ellas penetrantes, una de las cuales llega a tocar el pulmón, penetra en la cavidad pleural y ocasiona un neumotorax que hubo de ser reducido. Se trata de heridas que de no haberse tratado con acierto, si hubieran evolucionado mal, podrían haber causado la muerte del sujeto.

De todo lo anterior la Sala deduce que existió intención de matar, entendida no como el deseo de matar sino como la representación como probable de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción voluntaria y conscientemente, pues como antes se apuntó, basta con que una persona tenga información de que realiza lo suficiente para poder producir un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo, bien aceptando el resultado como probable o bien porque su producción le resulta indiferente.

TERCERO:Respecto de las lesiones, la incardinación de las mismas en el 148 1º por el empleo de armas o instrumentos peligrosos para la vida o la salud del lesionado no requiere de mayores esfuerzos al quedar probado que la agresión se produce con un cuchillo, navaja o similar, consideradas armas o instrumentos peligrosos por jurisprudencia reiterada ( SSTS de 17-3-04 , 27-4-07 , 17-7-08 etc).

CUARTO:Concurren en el acusado las circunstancias atenuantes de embriaguez y de dilaciones indebidas.

Señala en cuanto a la primera la STS de 16 de abril de 2015 que la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero y STS de 4 de marzo de 2010 y de 19 de septiembre de 2013 ).

En el caso presente está probado que el acusado había tomado bebidas alcohólicas de forma inmoderada no solo por la declaración propia y la de sus amigos sino también por la de el agredido Torcuato , que declaró en el plenario que aquel tenía signos claros de haber bebido mucho, y por un dato objetivo y que no se discute, cual es el acudir a vomitar al cuarto de baño e incluso no llegar al mismo vomitando por el trayecto, circunstancia que está plenamente admitida incluso por las acusaciones, y que es un signo claro y evidente de embriaguez, considerando la Sala que un joven que así se comporta, siendo en la madrugada y en una discoteca, cuando ni siquiera se ha sugerido por las acusaciones que el acusado vomitara por alguna otra indisposición que padeciera, no cabe dudad alguna que se encontraba simple y llanamente borracho, entendiendo además que a la vista del tiempo transcurrido entre ese episodio y la salida de la discoteca y producción de las lesiones, tiempo que los diversos interrogados situaron en algo más de una hora, pudo mitigar pero en absoluto eliminar las consecuencias del alcohol reduciendo la imputabilidad de aquel aunque sin llegar a eliminarla, por lo que entendemos que concurre la atenuante del 21.7 en relación con el 20.2 del CP.

Concurre igualmente la atenuante de dilaciones indebidas. Señala al respecto la STS de 19 de septiembre de 2013 que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.' ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

En el caso presente los hechos ocurren el 25 de marzo de 2011, y tras la practica de toda una serie de pruebas relevantes, incluidos perfiles genéticos, reconocimientos forenses etc, la instrucción está prácticamente terminada de una forma diligente en el mes de marzo de 2012, produciéndose un parón en la tramitación hasta el 7 de febrero de 2014, prácticamente dos años, en que se transforma el procedimiento en sumario ordinario, declarándole procesado a Alonso tres días después sin que en que en ese dilatado periodo se practique absolutamente ninguna diligencia de investigación ni de tramitación de la causa, dilación extraordinaria e indebida pues como decimos desde que se reciben los perfiles genéticos solicitados hasta que se acuerda el procesamiento no hay ninguna razón que justifique dicha paralización ni el estudio de lo practicado hasta entonces arroja una complejidad que pueda hacer comprender dicha dilación.

QUINTO:Se alega también por la defensa la eximente de miedo insuperable. Respecto a la misma dice la STS de 21 de febrero de 2013 que 'la doctrina jurisprudencial sobre esta eximente -por todas SSTS. 340/2005 de 8.3 , 180/2006 de 16.2 , parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07- 2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)'.

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En el caso que nos ocupa y visto como sucedieron los hechos, entiende la Sala que no concurre la circunstancia de miedo insuperable ni aún como eximente incompleta o atenuante. Poco o nada se debatió en el plenario acerca del posible miedo que pudiera haber sufrido el acusado. Cierto es que a la salida de la discoteca son los lesionados quienes se dirigen al acusado para exigirle una disculpa por el episodio tantas veces referido de la vomitona y salpicadura a Teodulfo , como también parece claro que no se dirigieron al acusado en un tono tan amable y educado como quisieron hacer ver en el plenario, sino más bien en tono de vindicación o reproche por lo sucedido y por la ausencia de disculpas, pero ello no permite deducir que causara en el acusado un miedo de tal intensidad que justifique ni explique su conducta, pues los hechos no ocurren en un lugar apartado o solitario en que pudiera temer por su vida, sino en lugar completamente iluminado y frecuentado por salir todos los clientes de la discoteca en ese momento, es decir, las circunstancias de tiempo y lugar no podían hacer pensar al acusado que su vida o integridad corrieran algún peligro más allá de la mera reconvención por lo sucedido, que por cierto bien pudo ser evitada ofreciendo a tiempo las disculpas que se reclamaban y que tan justificadas estaban por haber vomitado sobre otra persona.

SEXTO:En orden a la extensión de la pena, el homicidio se castiga con pena de diez a quince años, que al ser intentado se ha de rebajar en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( art 62 CP ), entendiendo la Sala que en este caso el sujeto ha realizado sobradamente todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado (art 16), al llegar a asestar no una sino tres puñaladas en el pecho de su oponente sin que el resultado se produzca pero desde luego no por su voluntad, sino por la atención médica recibida y porque las heridas no llegaron a alcanzar con mayor intensidad alguno de los órganos vitales muy próximos a su ubicación. Entendemos por tanto que en función del grado de ejecución y al peligro inherente se ha de aplicar la pena inferior en un solo grado, es decir, cinco a diez años.

Concurren dos atenuantes sin especial cualificación, la de embriaguez y la de dilaciones indebidas y ninguna agravante, por lo que la Sala considera procedente aplicar la pena inferior en un grado a la anterior, es decir, dos años y medio a cinco, que fijamos en la mínima de dos años y medio.

En cuanto al delito de lesiones, se castiga en el art 148 con pena que puede ir de dos a cinco años de prisión atendiendo al resultado causado o riesgo producido cuando se hubieren utilizado armas o instrumentos peligrosos para la vida o salud física o psíquica del lesionado, reduciendo la pena en un grado por la concurrencia de las dos atenuantes mencionadas, fijándola en un año de prisión.

Como accesoria se impone la inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y conforme al art 57 en relación con el 48.2 y 3 del Código Penal , la prohibición de que el acusado se aproxime a Teodulfo y a Torcuato a una distancia inferior a 500 metros, se acerque a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por ellos, así como que comunique con los mismos, por cualquier medio por tiempo de cinco años.

SEPTIMO:En orden a la responsabilidad civil, prácticamente coinciden el Ministerio Fiscal y la acusación particular en las cuantías de las indemnizaciones salvo las derivadas de incapacidad, que el Fiscal valora en 100 € día de hospitalización y 75 € día sin hospitalización y la acusación particular en 120 y 90 € día respectivamente, coincidiendo en la indemnización por secuelas (10.000 €), discrepando en cuanto al daño moral que solo solicita la acusación particular en cuantía de 20.000 €.

En orden a los daños morales decíamos en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2012 con cita de las de 21 de febrero de 2012 y 4 de noviembre de 2010 respecto al importe de la indemnización de estos como la STS de 15 de junio de 2010 establece que 'los daños morales, asociados frecuentemente por la jurisprudencia a los padecimientos físicos o psíquicos, son aquellos que afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad (así se deduce, por ejemplo, de la definición del daño no patrimonial contenida en los PETL, artículo 10:301). La dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho.

También diferenciábamos en nuestra sentencia de 26 de abril de 2010 entre tres conceptos distintos, los días de sanidad, los daños morales y los daños psicológicos que entendemos no se corresponde con daños morales puesto que si estos tratan de reparar el perjuicio causado por el solo hecho de verse victima de un delito aquellos exigen que se haya causado una alteración psicológica, por tanto superior en cuanto a las consecuencias propias del ilícito.

En este caso se reclaman daños psicológicos y además daños morales, sin que respecto a estos últimos se haya traído siquiera al proceso debate alguno acerca de qué afectación de este tipo se ha ocasionado al perjudicado, más allá evidentemente de las lesiones y secuelas padecidas, por las que ya se pide una indemnización. No quedan por tanto acreditados daños morales sino solo los daños personales por los que se reclama.

En cuanto a los psicológicos, la Sala considera que a la vista del informe emitido en el plenario por el perito D Maximiliano , psicólogo de la oficina de atención a las víctimas, el trastorno de stres postraumático no tiene mucha importancia en su vida diaria, tratándose de padecimientos que se reducen con el tiempo hasta llegar a desaparecer, considerando la Sala procedente la indemnización porque en su momento si le produjo una afectación importante.

Respecto a las cicatrices de ambos lesionados consideramos excesivas las cantidades solicitadas. Se trata en el caso de Teodulfo de cuatro cicatrices, en la región infraescapular, dé 1,4 centímetros, en el sexto espacio intercostal izquierdo, de 0,5 centímetros (puntiforme), en el octavo espacio intercostal izquierdo, de 1,4 centímetros y cicatriz quirúrgica en la región torácico antero-lateral izquierdo, de 2 centímetros de tamaño así como en mano derecha una cicatriz superficial, de 0,8 centímetros en la cara dorsal de la articulación metacarpo falángica del primer dedo.

En el caso de Torcuato se trata cicatriz de 3 centímetros de aspecto queloide (1 centímetro de ancho y la serial de los puntos de sutura) en el tercio superior, cara interna, de la pierna, otra de 8 mm y otra de 1.2 centímetros en la región inferior del tercio medio de la pierna.

Nos encontramos en ambos casos ante cicatrices muy pequeñas, algunas cuyo tamaño las hace imperceptibles para el ojo humano, sitas en zonas del cuerpo que de ordinario se encuentran cubiertas con la ropa (pecho en el caso de Teodulfo y pierna derecha en el de Torcuato ), considerando la Sala adecuada la suma de 1000 € a cada perjudicado por este concepto.

Fijamos por tanto las indemnizaciones debidas a Teodulfo en 800 € por los días de hospitalización, 2.400 por los restantes de curación, 1000 por las secuelas (cicatrices), 2.500 por la neuralgia intercostal y otros 2500 por el stres postraumático , y a Torcuato en 900 por lesiones y 1000 € por secuelas (cicatrices).

OCTAVO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Alonso , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, en relación con el 16.1 y 62 del Código Penal y de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, del artículo 148 1º, en relación con el 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de embriaguez y dilaciones indebidas ya definidas, a la pena de dos años y medio de prisión por el primero y un año de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Teodulfo y a Torcuato a una distancia inferior a 500 metros, acercarse a sus domicilios, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por ellos, así como que comunique con los mismos por cualquier medio, por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular y a que en orden a la responsabilidad civil indemnice a Teodulfo en 800 € por los días de hospitalización, 2.400 por los restantes de curación, 1000 por las cicatrices, 2.500 por la neuralgia intercostal y otros 2500 por el stres postraumático (9.200 € s.e.u.o.), y a Torcuato en 900 por lesiones y 1000 € por secuelas (1900 €).

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-