Sentencia Penal Nº 11/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 58/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-14/014803

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2014/0014803

Rollo penal abreviado 58/2015-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: ER. SESTAO NUM000

Delito / Delitua: Abusos sexuales con víctima menor / Adingabeko bati sexu-abusuak (Violencia doméstica) / (Etxeko indarkeria)

Contra / Noren aurka: Genaro

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA GONZALEZ RUIZ

Abogado/a / Abokatua: ARANZAZU ALONSO GOMEZ

SENTENCIA Nº 11/2016

Ilmo/as. Sres/as:

PRESIDENTE D/Dª MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO/A D/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO/A D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 1 de marzo de 2016.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente Causa de Sala nº 58/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Barakaldo, DP nº 4071/14 por DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR, contra D. Genaro ,nacido el NUM001 /1969, en Lima (Perú), con NIE nº NUM002 , hijo de Plácido y Eulalia , declarado insolvente, representado por el Procurador D. Aitor Suarz Fernandez y bajo la dirección letrada de Dª Aránzazu Alonso Gómez, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Rosario Ruiz.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En las presentes actuaciones seguidas por delito de abusos sexuales en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº1 de Barakaldo, Procedimiento Abreviado nº 4071/14, en las que figuraba como procesado D. Genaro , formuló acusación el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales de 4 de mayo de 2015, presentando la Defensa escrito el 3 de julio de 2015 en el que solicitó su libre absolución.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 17 de febrero de 2016 a las 11 horas de su mañana en cuyo acto, al inicio de la vista como cuestiones previas el Ministerio Fiscal modificó la conclusión 1ª para introducir el siguiente párrafo 'Siendo consciente de la edad de la menor y de la ascendencia que ostentaba sobre la misma al ejercer funciones de padrastro';en la 2ª incluir la aplicación del artículo 183.1.4º CP ; y en la 3ª suprimir la agravante de parentesco. La defensa por su parte pidió la unión de prueba documental para justificar el arraigo mostrando carnet de permiso temporal hasta 2020.

TERCERO.-Una vez practicada la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas, con la salvedad de retirar la petición de expulsión del territorio nacional, haciéndolo igualmente la Defensa.

El Fiscal ha califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, del artículo 183.1 y 4 d)CP en relación con el artículo 57.2 , 48.2 y 3 y 74 CP , estimando responsable a D. Genaro , en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando para el mismo la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena accesoria de prohibición de aproximarse a la menor Tamara , al lugar en que resida u cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante un período de 8 años y costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil solicita que se indemnice a la perjudicada en la cantidad de 3.000€ por los daños morales ocasionados con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y la Defensa ha solicitado la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

El acusado D. Genaro (nacido el NUM001 de 1969, de nacionalidad peruana con NIE nº NUM002 , con situación administrativa regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) en septiembre de 2014 convivía con su compañera sentimental Dª Felicisima , y con los dos hijos de ésta, Tamara , de 9 años de edad, e Eulogio de 27, en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 NUM003 , piso NUM004 de la localidad de Barakaldo, vivienda a la que se habían trasladado desde hacía unos 4 años de otra en la que habían residido en Munguía.

No se ha acreditado que en diferentes ocasiones desde una fecha indeterminadade 2010 hasta el 11 de septiembre de 2014, el acusado hubiera aprovechado varias ocasiones en las que estaban Tamara y él solos en la vivienda o no eran vistos por los que en ella se encontraban, para tocarla por encima de la ropa su zona genital y los pechos guiado por el único ánimo de satisfacer su deseo sexual.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando racionalmente y en conciencia la prueba practicada en el juicio oral los hechos que pueden considerarse probados no son constitutivos del delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 y 4 d) CP por el que se formula acusación.

El artículo 183.1 CP , en su redacción vigente al momento de los hechos, tipifica como delito 'El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.Estableciendo en su apartado 4 que' Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias'apartado d) 'Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

En estos tipos delictivos atentatorios contra la indemnidad sexual de una menor al cometerse en la intimidad sin presencia de testigos, y no dejar en múltiples ocasiones huellas de su comisión, alcanza una relevancia fundamental el testimonio de la víctima al erigirse en la principal, si no la única, prueba de cargo. Ello supone una situación de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia amparada en el art. 24 CE , al parecer que bastaría con formular inicialmente la acusación y posteriormente mantenerla para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien afirma haber sido víctima de los hechos. Ya es que, en última instancia, su declaración no es que sea la única prueba de la autoría, sino que lo es también de la existencia misma del delito.

Y en el difícil equilibrio entre la necesidad de extremar las cautelas para conjurar los riesgos mencionados y la finalidad de evitar la impunidad de determinada tipología delictiva como la que nos ocupa, se han venido estableciendo por el Tribunal Supremo (entre otras muchas en SSTS ROJ 4514/2007 de 28 de mayo , 7536/2010 de 22 de diciembre , 6816/2010 de 2 de diciembre y 7295/2010 de 26 de noviembre) unos parámetros en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, como son la ausencia de incredulidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima; verosimilitud de su declaración, en el sentido de que resulte lógica, con el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas, cuando resulte posible que existan por la naturaleza y dinámica de los hechos denunciados; y, por último, que haya existido persistencia en la incriminación, en cuanto mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Así, en concreto, en cuanto a la ausencia de incredulidad subjetiva ( SSTS nº 553/2014 de 30 de junio y 706/2000, de 26 de abril ) afirma que la comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Al ser necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Pudiéndose establecer sólo de esta forma, una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

La exigencia de verosimilitud del testimoniosignifica que no basta comprobar que concurre credibilidad subjetiva en la víctima sino también que nos encontramos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrece sólidas muestras de consistencia y veracidad. Y la mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar sus afirmaciones con los demás datos de carácter objetivo que, de una manera directa o periférica, sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Siendo evidente que la exigencia de verosimilitud debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no es susceptible de dejar huellas o vestigios materiales de su ejecución.

Y, por último, la persistencia en la incriminación supone examinar cuál ha sido la postura del testigo durante el proceso. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios hayan sido absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante, presente en todas las manifestaciones.

Aclarando la jurisprudencia que, en todo caso, dichos parámetros no son requisitos que necesariamente hayan de concurrir en su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o, por el contrario, cuando no se da ninguno o falta alguno de ellos resulte obligado descalificar tal testimonio, sino aspectos que han de valorarse en la sentencia posibilitando reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal y ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar en el mismo la convicción a que se hace referencia en el art. 741 LECrim de que el testigo ha sido veraz.

SEGUNDO.-En aplicación de lo expuesto,ante la total negación de los hechos por parte del acusado, la prueba de cargo en la que se sustenta la acusación, se limita sustancialmente a la declaración de la víctima-menor en sus diversas manifestaciones prestadas tanto directamente por ella ante los facultativos médicos que la examinaron al día siguiente de la denuncia, con posterioridad durante la instrucción judicial y en su exploración judicial, como trasmitida por diversos familiares a quienes relató los hechos antes de la denuncia. Y, por los motivos que a continuación se exponen, dicha prueba resulta claramente insuficiente para enervando el principio de presunción de inocencia justificar un pronunciamiento condenatorio.

El acusado D. Genaro desde su inicial declaración en la instrucción hasta el juicio, ha negado de forma rotunda y persistente haber realizado cualquier género de tocamientos de naturaleza sexual a Tamara , manifestando que para él es su hija y siempre ha mantenido buenas relaciones con ella.

Explica en concreto que desde que hace varios años, más de los que llevan viviendo en el piso de Barakaldo mantiene una relación sentimental con la madre de Tamara , Felicisima . Que desde que se inició han vivido con la niña cuando tenía unos 3 años. Habiéndose incorporado a la convivencia también el otro hijo mayor de edad de su pareja, unos meses antes a la denuncia. Que Tamara siempre le ha tratado como un padre. Durante la semana él iba a trabajar muy pronto, sobre las 6,15h, haciéndolo su mujer un poco antes. Manifiesta no explicarse los motivos de la denuncia, ya que afirma haber mantenido siempre una relación normal con ella. Negando haberla amenazado nunca con hacerle algo si contaba a los demás que la tocaba. Que se enteró de los hechos denunciados el día 22 de septiembre de 2014 cuando le llamó su mujer diciéndole lo que le había contado Tamara siendo él al escucharla quien les propuso ir a la policía. Que Tamara suele mentir por tonterías, habiendo llegado en ocasiones a falsificar la firma de su madre en las notas. Y como posible motivo que explique la denuncia manifiesta que el verano de 2014 Felicisima y él se fueron de vacaciones a Perú, no pudiéndose llevar a Tamara porque no tenía el pasaporte renovado, por lo que se tuvo que quedar con sus primas en Bermeo y que quizás eso no le gustó.

Frente a su versión, el Ministerio Fiscal mantiene la veracidad íntegra del testimonio de Tamara , aportada en la instrucción y traída al juicio como prueba preconstituida mediante el visionado de la grabación en la que se recoge el resultado de su exploración realizada el 24 de septiembre de 2014, el día siguiente a la denuncia. Y por ello que Genaro , aprovechándose de la influencia que tenía sobre la menor al ejercer el papel de padre dada la relación sentimental estable que tenía con su madre desde hacía varios años, en reiteradas ocasiones, y guiado por el exclusivo ánimo de satisfacer su deseo sexual, tocaba a Tamara por encima de la ropa su zona genital y los pechos, obligándola a que no contara a nadie lo que hacían mediante amenazas de hacerle daño a ella o a su familia.

La necesaria valoración de la credibilidad subjetiva de dicho testimonio, pasa por intentar detectar tanto la existencia de posibles móviles espurios respecto al acusado (odio, resentimiento, venganza¿) o de otras razones (ánimo de proteger a un 3º o interés de cualquier otra índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre) con las lógicas matizaciones porque los hechos se refieren como iniciados aproximadamente cuando Tamara tenía 6 años y no finalizados hasta que se encontraba a pocos meses de cumplir los 10. Circunstancia ésta que condiciona la valoración del testimonio dada la vulnerabilidad, influenciabilidad y elevado riesgo de manipulación derivados de su corta edad.

Sobre la concurrencia de posibles móviles espurios, a salvo la circunstancia de que se hubiera ido el acusado con la madre de la menor a Perú o genéricos celos derivados de su relación sentimental con ella apuntados por la defensa, ciertamente no se ha aportado prueba concreta alguna de que la relación entre Genaro y Tamara fuera mala. Y en cuanto a la existencia de características físicas o psíquicas en Tamara que puedan condicionar su testimonio, más allá de su edad, siendo la primera vez que es explorada en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces cuando tenía 9 años y 9 meses de edad, en las consideraciones médico legales del informe pericial de 7 de abril de 2015 de la Clínica Médico Forense se concluye tras haber mantenido entrevistas clínicas semiestructuradas en 2 ocasiones que presenta una normalidad básica en todas las áreas de funcionamiento psíquico acorde a su edad de desarrollo. Con un uso adecuado del lenguaje, tanto en su comprensión con una terminología infantil y adecuada a su edad.

Valorando la verosimilitud de su testimonio, no se ha podido apreciar que nos encontremos ante un relato con sólidas muestras de consistencia y veracidad, siendo genérico y parco en detalles, con empleo de expresiones y descripciones vagas e imprecisas con las que resulta muy difícil contextualizar la dinámica comisiva imputada y su frecuencia

En su declaración en instrucción (folios 61 a 65) prestada el 24 de septiembre de 2014 ¿al día siguiente de formular la denuncia su madre- traída al juicio mediante la reproducción de la grabación como prueba preconstituida, no habiendo sido propuesta como testigo, relata que Genaro era el novio de su madre y que desde hacía unos cuatro añosla tocaba sus partes y los pechos por encima de la ropa, acompañando dichas manifestaciones de gestos indicativos sobre su cuerpo. Que lo había hecho en unas diez ocasiones.No obstante no aporta datos concretos, más allá de que la llevaba a la habitación y allí la tocaba; que solía ocurrir cuando estaban los dos solos en la casa por las mañanas después de que se marchara su madre la primera a trabajar, cuando su madre estaba en la cocina, y también en la cama a veces dormida; y que después ella se iba a su habitación a llorar; que nadie de casa se enteraba de nada porque no veían nada y ella no lo había contado antes porque Genaro siempre le decía que no dijera nada a nadie, porque si no le iba hacer algo a su madre y a su familia. Sí hace referencia expresa a una ocasión en que dice fue la última vez, que había ocurrido el jueves 11 de septiembre de 2014 ¿semana y media antes a la exploración judicial-, refiriendo que ella estaba durmiendo en la cama y él le dijo que fueran a su habitación, que aunque no quería la llevó a la fuerza y allí la tocó y la hizo daño porque la apretaba fuerte, por encima de la ropa.

La descripción de ese último episodio del 11 de septiembre no es coincidente con lo que según la testigo Marí Jose ¿prima de Tamara - le había relatado a ella en un primer momento y motivó que decidiera contárselo el lunes 22 de septiembre a su tía Felicisima . En su declaración judicial durante la instrucción el 24 de septiembre (folios 58 a 60) relató que su prima le contó que en un momento en el que estaba con Genaro y su madre viendo la tele, su madre se durmió, y entonces él aprovechó para agarrarla del brazo diciéndole que fueran a la habitación, mientras le tocaba las piernas, negándose ella por lo que finalmente se marchó él solo a la habitación. Preguntada la testigo Marí Jose en el juicio sobre dicho episodio del 11 de septiembre manifestó no recordar que su prima le hubiera dicho nada al respecto y situó temporalmente los episodios de los tocamientos que le refirió su prima, no por las mañanas, sino por las noches cuando estaban solos.

No se hace tampoco ninguna referencia a los hechos del 11 de septiembre en el extracto de entrevista clínica semiestructurada el 10 de marzo de 2015, transcrita parcialmente (folios 159 y 160) en el informe médico forense de credibilidad de 7 de abril de 2015, cuando Tamara tenía ya 10 años, realizado por la médico forense Dª Rafaela . Informe en cuyas conclusiones se recoge que no se han identificado en el acto pericial síntomas clínicos directamente relacionados con los hechos, si bien matizando que en los niños las agresiones sexuales no siempre dejan un daño inmediato, al ser frecuente la aparición tras largos períodos de tiempo, cuando el niño se enfrenta a su propia sexualidad o relaciones de pareja o familiares.

Se recogen en dicho extracto las mismas referencias genéricas de que los tocamientos se habían producido unas 8 o 9 veces. Que ella le decía que no quería y él que sí y además que no se lo dijera a nadie. Y una descripción además de lo que había sido no la última, sino la primera vez: ¿.se encontrabaen su cuarto, con el ordenador haciendo un trabajo¿ acababa de llegar de casa de una amiga¿ iban a cenar¿mi madre no había llegado y estaba cansada.. y entonces entró él y sentó a su lado¿. había dejado el ordenador, me iba a acostar un rato a dormir y él me empezó a tocar.

Dicha primera vez,no ha sido no obstante reproducida en el juicio por ninguno de los testigos a quienes Tamara también contó los hechos, Dª Felicisima ¿madre de Tamara -, Dª Luz ¿hermana de la anterior-, Marí Jose , la agente de la Policía Municipal de Barakaldo nº NUM005 o el ertzaina nº NUM006 .

Mantiene la madre que se enteró de todo porque se lo dijo a ella su sobrina Marí Jose el lunes 22 de septiembre de 2014 diciéndole que tenía que contarle algo muy graveque le había dicho Tamara , respecto a que Genaro la tocaba sus partes bajas y altaspor encima de la ropadesde hacía mucho tiempo. Manifiesta Dª Felicisima que no sabe a quién creer porque Tamara suele mentir, antes más que ahora, y que en la actualidad continúan viviendo los tres en el mismo domicilio sin que haya habido ningún problema. Y describe la testigo policía local de Barakaldo nº NUM005 que cuando acudieron a Comisaría los padres con la menor ésta además de decir que su padre la tocaba, manifestó un aspecto no incorporado en la restante prueba, de que mientras la tocaba le decía que se la chupase.

A la vista lo expuesto, pese a que el informe médico forense ya mencionado concluye que el testimonio sobre los hechos ofrecido por Tamara tiene elementos periciales de credibilidad, no se ha apreciado que su relato ofrezca, más allá de entendibles vaguedades y/o imprecisiones, una base sólida y homogénea que permita llegar al convencimiento de que los hechos denunciados sucedieron como mantiene la acusación. Siendo confuso el resultado arrojado al contrastar las manifestaciones de la menor en los diversos momentos en los que ha transmitido su relato a lo largo del procedimiento. Y prácticamente inexistentes las pruebas objetivas corroborantes que hubieran servido para reforzar aspectos concretos en que dicho relato resulta débil, como la frecuencia o reiteración de los tocamientos (unas 8, 9 o 10 veces a lo largo de 10 años sin mayor concreción), las ocasiones en que tenían lugar (se desconoce si era casi siemprepor las mañanas o por las noches), o la realidad misma de las identificadas como primera o última vez. Conduciendo todo ello a que no se pueda valorar como suficiente la prueba de cargo aportada para enervar el principio de presunción de inocencia, debiéndose dictar un pronunciamiento absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 CP y 239 y siguientes LECrim se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo en consecuencia ser declaradas de oficio al ser absuelto el acusado.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Genaro DEL DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado en relación con el acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día siete de marzo de dos mil dieciseis, de lo que yo el Secretario certifico.