Sentencia Penal Nº 11/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10371/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Faustino , contra sentencia de fecha 22 de abril de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimosexta , en causa seguida al mismo por delitos de asesinato, detención ilegal y robo con violencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª Paloma del Barrio Barrios, y como recurrida Dª Sonsoles , representada por el Procurador D. Antonio Piña Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 5 de Navalcarnero, instruyó Sumario con el num. 2/2015, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha 22 de abril de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El procesado Faustino , nacido en Marruecos, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de otros dos individuos, con el propósito de apoderarse de lo que de valor hubiera, accedieron durante la madrugada del día 14 de mayo de 2012 a la vivienda de dos plantas sita en la CALLE000 num. NUM001 de la localidad de Villa del Prado (Madrid), en la que residían D. Segismundo y Dña. Sonsoles , de 81 y 78 años respectivamente en ese momento, los cuales dormían en el interior de su habitación situada en la planta baja. Una vez dentro todos, encapuchados para impedir su reconocimiento, el procesado Faustino , que era vecino del propio pueblo, se dirigió hacia el lugar de la cama que ocupaba D. Segismundo al que ató los pies con cinta adhesiva marrón de embalaje y cuerda verde de nylon, y las manos únicamente con dicha cuerda.

Otro de los asaltantes llevaba a cabo la misma actuación con Doña Sonsoles , a la que ató los pies con la misma cuerda y las manos con la referida cinta adhesiva mientras ella permanecía todavía dormida, comenzando a pellizcarle la cara para despertarla a la que vez que le decía que quería dinero, momento en que la víctima, al escuchar el fuerte sonido que hacia su marido por su dificultad para respirar, recriminó su actuación a los asaltantes, ante lo cual, el individuo que se encontraba próximo a ella procedió a amordazarle con cinta adhesiva tapándole la boca para que no gritara.

El procesado Faustino ya había amordazado previamente a D. Segismundo con la misma cinta, presionando fuertemente la zona hasta cubrirle completamente la boca y taparle casi por completo los orificios nasales, de tal forma que le hizo practicamente imposible la respiración.

El asaltante que había atado a Doña Sonsoles la echó al suelo, y ella escuchó como a su marido le tiraban también por el lado de la cama que él ocupaba, y a continuación, tanto el procesado Faustino como sus acompañantes salieron del dormitorio para registrar la vivienda en busca de dinero y objetos de valor dejando a las victimas dentro del mismo, momento en que Dña. Sonsoles aprovechó para intentar quitarse la inmovilización, consiguiendo deshacerse únicamente de la cuerda que ataba sus pies y salir al exterior de la vivienda sin que sus asaltantes se apercibieran. Con las manos atadas y la mordaza todavía puesta caminó hasta solicitar ayuda de los empleados de un camión del servicio de limpieza que encontró en las proximidades de la plaza del pueblo, a unos trescientos metros de su domicilio, los cuales le soltaron la atadura de las manos y la mordaza que tapaba su boca, momento en que la víctima les indicó la situación de su marido y los empleados de la limpieza avisaron a la patrulla de la Guardia Civil que en ese momento llegaba hacia la plaza junto con una patrulla de la Policía Local.

Dos de la Guardia Civil y uno de la Policía Local accedieron a la vivienda, en tanto que el otro agente local rodeó esta hasta su parte trasera, si bien los asaltantes ya la habían abandonado. El agente de la Policía Local NUM002 cortó las cintas verdes que ataban los pies y las manos de D. Segismundo y le retiró con gran dificultad, debido a la fuerza con que había sido colocada la cinta adhesiva que tapaba completamente su boca y prácticamente sus orificios nasales comprobando que la víctima todavía tenía un pulso débil y una respiración muy floja, procediendo a efectuarle, sin éxito, las primeras maniobras de reanimación. La víctima fue posteriormente asistida por los servicios sanitarios del SAMUR y falleció en su propio domicilio sobre las 4,40 horas, a consecuencia de una parada cardiorespiratoria provocada por la asfixia mecánica que le causó la sofocación de los orificios respiratorios.

El procesado y sus acompañantes consiguieron apoderarse de 400 euros que había en el armario que la propia Sonsoles les indicó con las manos, así como el reloj que ella llevaba puesto y algunas joyas más que encontraron, tasadas en 488 euros.

Los cuatro trozos de cuerda verde que fueron cortados del cuerpo de D. Segismundo , empleados por el procesado Faustino para atarle los pies y las manos, fueron recogidos por la Policía Científica como muestras 3 y 4 a presencia de la Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción num. 3 de Navalcarnero, del Sr. Médico Forense, y de la Secretaria Judicial, siendo remitidos y puestos a disposición del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil por orden judicial de 17 de mayo de 2012.

En los análisis llevados a cabo por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, se obtuvo en un punto concreto de dos de los trozos de cuerda verde de nylon de los empleados para atar a D. Segismundo , concretamente en los de 75 y 96 centímetros respectivamente, mezcla de perfiles genéticos compatibles como contribuyentes a mezcla del fallecido y el del procesado Faustino .

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO:' Que debemos condenar y condenamos al procesado Faustino como autor penalmente responsable de un delito de asesinato consumado, un delito de robo con violencia en casa habitada y un delito de detención ilegal, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

Dieciocho años y nueve meses de prisión por el delito de asesinato, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Cinco años y seis meses de prisión por el delito de detención ilegal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Cuatro años y seis meses de prisión por el delito de robo con violencia en casa habitada, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se Impone al procesado el pago de tres quintas partes de las costas causadas, con inclusión de las generadas por la acusación particular.

Se fija en 25 años el límite máximo de cumplimiento de las referidas penas, y para su cumplimiento se abonará el tiempo pasado en prisión preventiva.

El procesado indemnizará a Dña. Sonsoles en la cantidad de 120.000 euros por los daños morales sufridos como consecuencia del asalto de que fue víctima y testigo de la muerte de este último, y por los ocasionados por este último hecho, así como en la cantidad de 888 euros por el dinero y efectos sustraídos de su vivienda con el interés legal del artículo 576 de la LEC .

El procesado indemnizara a Ruperto y Felicisima en la cantidad de 6000 euros a cada uno de ellos por los daños morales ocasionados por el fallecimiento de su padre con el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Se absuelve al procesado Agustín de los delitos de detención ilegal y robo con violencia en casa habitada por los que venía siendo acusado, dejando sin efectos todas las medidas cautelares que pesaran frente al mismo. Se declaran de oficio dos tercios de las costas causadas'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por falta de aplicación del principio constitucional del presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E . y en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J .; por infracción del art. 849.1º, inciso 1º de la L.E.Crim ., en su doble modalidad por falta de aplicación del principio constitucional de legalidad (en este caso penal) e interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la C.E ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .; por infracción del art. 849.1º de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 124.1 del Código Penal , del art. 240 , 163 ambos del Código Penal al no aplicarse la pena más beneficiosa. TERCERO: Al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demostraban la equivocación del juzgador. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1.3, al haberse consignado como hechos probados unos hechos no reconocidos por el recurrente y solo reconocidos por la acusación. QUINTO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24.1.2 de la C.E ., al entenderse que se ha producido indefensión, al juez ordinario predeterminado por ley y a un proceso con todas las garantías al no admitirse la nulidad como cuestión previa en el escrito de defensa.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos diez de enero pasado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 22 de abril de 2016 , condena al recurrente como autor de un delito de asesinato, otro de robo con violencia en casa habitada y un tercero de detención ilegal. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en cinco motivos, por vulneraciones constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley.

El primer motivo de recurso, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuestiona la validez de la prueba de ADN, desde la doble perspectiva de su impugnación por la parte recurrente y de la supuesta vulneración de la cadena de custodia de la cuerda en la que se obtuvieron las muestras.

SEGUNDO.- La impugnación de la validez de la prueba de ADN hace conveniente recordar nuestra doctrina sobre la materia.

En relación con la PRUEBA DE ADNnuestras SSTS núm. 709/2013, de 10 de octubre y núm. 948/2013, de 10 de diciembre , establecieron una doctrina de la que se puede destacar:

a) En primer lugar, en lo que se refiere a la NORMATIVA DE APLICACIÓN, ha de recordarse que la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su Art. 3. 1 . que se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:

'1) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual ... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2) Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento.'

Asimismo, añade la Disposición Adicional Tercera, que 'para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por su parte, la Lecrim, dispone en su art. 282 que ' la Policía Judicial... tiene la obligación de...recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ...'. Y en su art. 326, apartado tercero , que ' cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282.'

Y el art. 363, párrafo segundo precisa que ' siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad '.

Como nos recuerda la STS 7 de julio de 2010, núm. 685/2010 , la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la Lecrim , fue resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que ' la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial'. Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre , son sólo muestras significativas.

TERCERO.- Clarificada la normativa relativa a la toma de muestras y su inclusión en la base de datos, ha sido necesario asimismo clarificar las GARANTÍAS QUE HAN DE RESPETARSE EN LA TOMA DE MUESTRAS.

Resulta evidente la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor.

Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio . Decíamos entonces que '... resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:

1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados'.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la Lecrim .

CUARTO.- c) En tercer lugar, en relación con la PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL, hemos declarado en SSTS. 827/2011 de 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio , que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.

d) Es indudable también que cabe la IMPUGNACIÓN POR EL IMPUTADO DE LA PRUEBA DE ADNrechazando de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

Por tanto, esta Sala señala que efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la LO. 10/2007 de 8.10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia legrada o a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial.

Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción 'iuris tantum', de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial- ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

QUINTO.- e) Asimismo debemos añadir que LA PRUEBA DERIVADA DEL CONTRASTE DE LOS VESTIGIOS HALLADOS EN UNA CAUSA CRIMINAL CON LOS DATOS OBRANTES EN EL REGISTRO PROCEDENTES DE TOMAS DE MUESTRAS REALIZADAS EN OTRAS CAUSAS, ES SUFICIENTE PARA LA INVESTIGACIÓN INICIAL, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio, cuando el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado, o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra causa anterior, ni el resultado incriminatorio del contraste realizado entre los vestigios hallados en la causa enjuiciada y las muestras procedentes de la causa anterior.

Sin embargo, dicha prueba no puede considerarse suficiente, a los efectos de justificar la denegación de la prueba solicitada por la defensa, por innecesaria, cuando el propio acusado cuestione sus resultados y solicite expresamente, en uso de su derecho de defensa, la práctica de la prueba en el proceso actual, ofreciéndose para la toma de muestras. En este caso no se aprecia razón alguna para que la prueba de ADN, manifiestamente decisiva y solicitada por el propio acusado, no se practique en la causa enjuiciada, con todas las garantías, control judicial y participación de las partes, en lo que sea procedente, y sea sustituida por un simple contraste realizado sobre la base de una toma de muestras procedente de una causa anterior. Máxime cuando la posibilidad de error, aunque escasa, no es descartable, y cuando pueden existir vicios que afecten a la toma de muestras precedente, vicios que se podrían subsanar fácilmente atendiendo la solicitud probatoria efectuada por el propio acusado.

Recordemos que la doctrina constitucional considera que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. Es decir, en el caso actual, no se puede fundar la condena en la fiabilidad de los resultados del contraste realizado sobre la toma de muestras anterior, contraste que se pretendía cuestionar por la defensa practicando una nueva prueba sobre una toma de muestras actual, realizada en el propio proceso enjuiciado, cuando esta prueba fue solicitada por la defensa, y reiteradamente denegada.

SEXTO.- f) PRESTACIÓN DE CONSENTIMIENTO, INTERVENCIÓN DE LETRADO E IMPUGNACIÓN EN MOMENTO PROCESAL HÁBIL.Como señala la Sentencia núm. 794/2015, de 3 de diciembre , resulta evidente que cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilización, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados.

Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. Dijimos entonces que ' la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

La conveniencia de que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la Lecrim . En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de ' informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten'.Y añade el párrafo segundo: ' si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el Juez de Instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad'.

La lectura del renovado art. 520. 6º de la Lecrim permite afirmar que el Legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP . De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación.

SÉPTIMO.-Aplicando esta amplia doctrina al caso enjuiciado, es evidente que procede la desestimación del recurso interpuesto.

En efecto, en el caso actual la muestra para el análisis de ADN del acusado no procede de una base de datos policial, sino que se obtuvo en este propio procedimiento, con el consentimiento del recurrente y en presencia de su Letrado, habiéndose respetado todas las garantías. Por otra parte, la impugnación de su autenticidad y legitimidad se formula en casación, de forma extemporánea y sin base argumental alguna, por lo que su improcedencia es manifiesta.

Se cuestiona también, desde otra perspectiva, la cadena de custodia relativa a la ocupación y análisis de la cuerda con la que se ató a la víctima y en la que se ocuparon los vestigios de ADN del recurrente. Esta alegación carece asimismo de fundamento, pues consta acreditado en las actuaciones que fue en el acto de levantamiento del cadáver, en presencia de la Secretaria Judicial y de la Magistrada Juez en funciones de Guardia, donde se procedió a la recogida por la policía judicial de las cuerdas verdes utilizadas para maniatar a la víctima, que quedaron custodiadas por la policía judicial, como consta suficientemente documentado en la propia Acta judicial, con todos los datos de identificación necesarios.

OCTAVO.- La cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

Esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. Así ha establecido que la integridad de la cadena de custodia debe garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo.

En el caso actual no se señala ni se aprecia indicio alguno de que se haya alterado la cadena de custodia. La cuerda se recogió por los agentes de la policía judicial en presencia de la comisión del Juzgado y consta que se puso a disposición judicial, obrando al folio 487 de las actuaciones la providencia por la que se ordena librar oficio para practicar el correspondiente análisis, que se realizó por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, habiendo concurrido al juicio para declarar en el mismo los peritos que realizaron el análisis. Estos peritos no solo expusieron y ratificaron el resultado del análisis, sino que manifestaron bajo juramento que se respetó en todo momento la cadena de custodia de las muestras recibidas, como además se encuentra documentado en las actuaciones. Tratándose, además, de una muestra muy peculiar, unas cuerdas verdes que habían servido para maniatar a la víctima, es absolutamente inverosímil que pudieran ser confundidas con unas muestras similares en el laboratorio de criminalística, pues su originalidad las identifica suficientemente.

NOVENO.- Desde la perspectiva de la efectividad probatoria del análisis de ADN en el caso actual, tampoco cabe duda alguna. Los vestigios de ADN del acusado se encontraron en dos puntos de la cuerda utilizada para maniatar a la víctima, precisamente mezclados con el ADN de ésta, lo que pone de relieve, de acuerdo con las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, que ambos cuerpos estuvieron en contacto, por lo que deducir que fue el acusado el que utilizó la cuerda para atar a la víctima constituye una conclusión racional y lógica, máxime cuando no existe ninguna otra muestra de ADN en las cuerdas, y cuando los vestigios no aparecen en un solo punto sino en dos, mezclados en ambos casos con el ADN de la víctima.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DÉCIMO. -El segundo motivo, por infracción de ley, se articula de forma harto confusa, pero cabe identificar en él tres alegaciones distintas: 1) Cuestiona la calificación de uno de los hechos objeto de delito como asesinato, por inexistencia de 'animus necandi', alegando que los acusados únicamente pretendían robar y la muerte se produjo accidentalmente. 2º) Sostiene la procedencia de que se aprecie una atenuante de confesión, por haberse entregado el recurrente a la Guardia Civil. 3º) Denuncia la vulneración del principio de irretroactividad, interesando que se le aplique la reforma del CP de 2010, y no la de 2015, que es más gravosa.

Las tres alegaciones carecen del menor fundamento. Nuestra doctrina jurisprudencial estima que concurre dolo eventual en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa voluntariamente, no obstante, y realiza la conducta que somete a la víctima a un riesgo de producción altamente probable, que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, por lo que, sin perseguir directamente la causación del resultado comprende que existe un elevado índice de probabilidad de que su acción lo produzca.

Es decir que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente.

Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual. En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como 'caso de la colza'), en la que se afirma que, si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión.

Por ello, en cualquiera de los casos concurre dolo eventual de muerte cuando, como sucede en el caso actual, el agente, conociendo que genera un peligro concreto de ocasionar la muerte de la víctima, actúa voluntariamente, y realiza conscientemente la conducta que la somete a un riesgo de muerte altamente probable, pues en ese caso ha de concluirse que actúa conociendo y aceptando que su acción va a producir muy probablemente un resultado mortal. Y eso es lo que ocurrió en el caso actual cuando los acusados, a pesar de que su finalidad última era la de robar y no la de matar, asaltaron a un anciano en su propia cama cuando estaba durmiendo y le amordazaron de forma tan intensa que taponaron de forma prácticamente total sus orificios respiratorios, provocando su muerte por asfixia.

La posibilidad de integrar el tipo subjetivo del delito de asesinato con dolo eventual, ha sido acogida positivamente por esta Sala en numerosas ocasiones, por ejemplo en las SSTS 435/2007, 16 de mayo ; 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/2001, de 10 de julio , 2076/2002, de 23 enero de 2003 , 1180/2010 , 12/2014, de 24 de enero y 714/2013, de 3 de octubre , entre otras. Pues asegurar la acción agresora, con dolo directo, no implica necesariamente actuar con la finalidad específica de ocasionar la muerte, sino que cabe seleccionar el medio y la forma de la agresión de modo alevoso, sabiendo que se impide toda defensa a la víctima, sin buscar el objetivo específico de la muerte, conociendo y aceptando que se la está poniendo en serio peligro mortal, y asumiendo dicho resultado como una consecuencia probable de la acción. Lo que constituye un asesinato con dolo directo respecto de los medios y dolo eventual respecto del resultado. Pero, en cualquier caso, un asesinato doloso.

UNDÉCIMO.-La segunda alegación incluida en este motivo se refiere a la procedencia de que se aprecie una atenuante de confesión, por haber acudido el acusado voluntariamente al Cuartel de la Guardia Civil cuando le avisaron de que debía presentarse en el mismo.

Esta alegación debe ser desestimada, en primer lugar porque planteada por la vía de la infracción de ley, carece del menor soporte en el relato fáctico que pueda sostenerla. Y, en segundo lugar, por las razones ya expuestas en la sentencia de instancia ya que la actuación del recurrente no constituye ninguna forma de colaboración, al menos espontánea y relevante en orden a la pretendida atenuación de la pena y a la propia investigación de los hechos, habiendo mantenido en todo momento su negativa a haber participado en los mismos, por lo que no ha habido confesión alguna: únicamente atendió el hoy recurrente a un requerimiento de los agentes de la autoridad para que se presentase en el cuartelillo, sabiendo que de otro modo la citación podía convertirse en orden de detención.

DOUDÉCIMO.- Por último la alegación de vulneración de la irretroactividad de las reformas penales desfavorables se presenta carente de la menor concreción y fundamentación, pues no se explicita por la parte recurrente que reforma operada en 2015 se le ha aplicado que fuese más gravosa que la regulación de 2010. Ante esta falta de precisión se hace imposible analizar el motivo, pues lo cierto es que la reforma del delito de asesinato, que es más gravosa, no se le ha aplicado al recurrente, y así lo razona expresamente la Audiencia de Instancia, y la regulación de los delitos de robo y detención ilegal no se ha modificado.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO.-El tercer motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , designa como documentos presuntamente acreditativos del error una serie de folios del sumario que se refieren al atestado policial, pruebas de ADN, declaración del imputado, etc.

El cauce casacional elegido exige unos requisitos conforme a una doctrina jurisprudencial muy consolidada. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el caso actual no se cumplen dichos requisitos, pues los documentos invocados ni tiene propiamente dicho carácter, pues recogen declaraciones verbales, como las del propio imputado, ni poseen poder acreditativo directo para acreditar por si mismos el error del Tribunal de Instancia. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO.- El cuarto motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 1º de la Lecrim , por predeterminación del fallo ha sido renunciado por la parte recurrente.

El quinto motivo, por infracción constitucional, alega vulneración del derecho al juez ordinario preestablecido por la Ley, al no haberse celebrado el juicio ante el Tribunal del Jurado, pese a ser el delito más grave, asesinato, competencia de dicho Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 y 1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado , en relación con el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La cuestión ha sido acertadamente resuelta en la sentencia de instancia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial. En nuestro Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 23 de febrero de 2010, se unificó nuestra doctrina jurisprudencial en el sentido siguiente:

'Cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en elartículo 1.2 de la LOTJ:

1. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa.

a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.

b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del jurado ( artículo 1.2 LOTJ ).

2. La aplicación del artículo 5.2.a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.

3. La aplicación del artículo 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente. Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del Jurado ( art. 1.2 LOTJ ), la competencia se determinará de acuerdo con la que corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados.

4. El artículo 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles.

5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado.

6. En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el artículo 5.2.c) o el delito fin no sea de los enumerados en el artículo 1.2 (cuando hubiere dudas sobre cuál es el delito fin se atenderá al criterio de la gravedad); no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del artículo 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial.

En consecuencia, solo se atenderá al criterio de atribuir la competencia en función del delito más grave cuando existan dudas sobre cuál es el delito fin. En el presente caso, es claro que el objetivo principal de los autores de los hechos objeto de acusación era la perpetración de un delito contra la propiedad, en el curso del cual se ocasionó la muerte de una de las víctimas, por lo que la competencia para el enjuiciamiento correspondía, conforme al mencionado acuerdo, a la Audiencia Provincial de Madrid que es la que efectivamente ha realizado el enjuiciamiento, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Procede, por todo ello, la desestimación de la totalidad de los motivos del recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

Declarar NO HABER LUGARal recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por Faustino , contra sentencia de fecha 22 de abril de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimosexta , en causa seguida al mismo por delitos de asesinato, detención ilegal y robo con violencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.