Sentencia Penal Nº 11/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 03014-43-2-2016-0015630
Rollo de Apelación Nº 15/2017
Procedimiento Abreviado Nº 85/2016
Audiencia Provincial de Alicante
Sección 10ª
Procedimiento Abreviado Nº 1646/2017
Juzgado de Instrucción Nº 4 Alicante
SENTENCIA Nº11/2017
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
D. Juan Climent Barberá
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de abril dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 18/2017, de fecha 25 de enero, dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante ,
en su procedimiento abreviado Nº 85/2016, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado
de Instrucción Nº 4 de Alicante con el numero 1646/2016, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Dª Paloma , representado por el Procurador
de los Tribunales Dª MERCEDES MONTOYA EXOJO y dirigido por el Letrado D. AITOR ESTEBAN
GALLASTEGUI; como apelado, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER
GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'En día no concretado próximo al mes de junio de 2016, la acusada, Paloma , mayor de edad (n. 28-4-64) y sin antecedentes penales, proporcionó el nombre y dirección de un hombre de avanzada edad al que cuidaba, con el fin de facilitar el envío de un paquete con cocaína, siendo dicha persona, Jose Francisco , con domicilio en la c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 . de Alicante, desconocedor de lo anterior.

El día 30 de julio de 2016 se detectó en el aeropuerto de Londres Gatwick, un paquete de 5,8 kgrs., siendo su remitente Ceferino , de Bogotá (Colombia) y su destinatario Jose Francisco con domicilio en la c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Alicante, conteniendo cocaína envuelta en cinta y oculta bajo el algodón en diez grandes bobinas, enviado a través de la empresa de paquetería DHL (número de albarán NUM003 ), y teléfono de contacto el NUM004 (que no figura a nombre de persona alguna).

Por auto de 3 de agosto de 2016 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante acordó la entrega vigilada, personándose dos funcionarios policiales el día 10 de agosto de 2016 en el domicilio de entrega en Alicante, no contestando nadie a las llamadas, por lo que la empresa de reparto DHL dejó un mensaje en el buzón del citado teléfono NUM004 , devolviendo la llamada desde el teléfono NUM005 , solicitando que el paquete fuera entregado en la c/ DIRECCION001 , NUM006 , NUM000 de Alicante.

Sobre las 16 h. del día 11 de agosto de 2016 funcionarios policiales, uno de ellos caracterizado como empleado/repartidor de la empresa DHL, se presentaron en el domicilio de la c/ DIRECCION001 , NUM006 , NUM000 de Alicante y, tras tocar a la puerta les abrió la acusada Paloma encontrándose en el domicilio su pareja, Samuel , que no consta tuviese conocimiento del contenido del paquete, diciendo Paloma que estaba esperando el paquete dirigido a Jose Francisco , haciéndose cargo del mismo, firmando la hoja de recepción de DHL, procediendo los agentes a la detención de Paloma y Samuel , y, posteriormente, el 12 de septiembre de 2016, a detener a Argimiro , mayor de edad (n. NUM007 -70) y sin antecedentes penales, respecto del que no ha quedado acreditado que participase de alguna forma en los anteriores hechos.

Por auto de 12 de agosto de 2016 se procedió a la apertura del paquete, descubriendo las bobinas de hilo con la sustancia en su interior que, debidamente analizada, resultó ser 1.872,92 grs. de cocaína con una pureza del 74,4%, sustancia destinada al tráfico que, vendida por kilogramos tendría un precio de 77.387 €.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Paloma como autor responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), con la concurrencia de la agravación de notoria importancia del art. 369.5 del CP , a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 77.397 euros, así como al pago de la mitad de las costas de este juicio.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Paloma de pago de la multa impuesta.

Asimismo, debemos absolver y ABSOLVEMOS a Argimiro del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que se les acusaba, declarando de oficio la mitad de las costas correspondientes al acusado absuelto'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª Paloma se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término se alega la existencia de una vulneración de la presunción de inocencia de que se haya investida la recurrente, desde el momento que pese a no negar los hechos objetivos recogidos en la causa, es decir, la recepción del paquete en cuestión, considera que no ha sido probado que tuviera conocimiento del contenido del mismo, alegando ser una mera víctima de un engaño por parte del coacusado absuelto, que considera que es en realidad el destinatario del mismo y el artífice de su remisión.

Tal como señala el ATS núm. 1552/2016 de fecha 27 de octubre (Rec. 10409/2016 ), el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

Partiendo de esta premisa hemos de entender que la sentencia hace un razonable análisis de la prueba practicada en la instancia, a la luz de los datos objetivos a que alude la misma. En definitiva que el paquete tenía como destinatario el anciano al que cuidaba la acusada (D. Jose Francisco ), cuyo domicilio se consignó a tal fin; que tras un primer intento de entregar el paquete, la empresa de trasportes deja un mensaje en el teléfono de contacto que figura en el envío -terminal que finalmente es intervenido en poder de la acusada- que da como resultado que se reciba una llamada telefónica procedente de otro terminal diferente, este ya registrado a nombre de aquélla; a través de la cual se indica que se realice la entrega del paquete precisamente en el domicilio de esta última, quien efectivamente lo recibe. Lo que hace que pueda afirmarse que ella personalmente participó en la remisión de esa sustancia, proporcionando datos que facilitaran su entrega, haciéndose tras ella cargo de la sustancia hasta que se le diera el fin previsto, lo que haría exigible a partir de este momento que la propia acusada facilitara una explicación plausible del por qué no solo facilitó esos datos, sino por qué a la par emplea su propio teléfono y domicilio para gestionar la recepción del paquete, ya que ese conocimiento, como hecho íntimo que es, no es susceptible de prueba directa, sino que ha de deducirse de las circunstancias que rodean la remisión y entrega del paquete, las cuales por el momento nos conducen a afirmar su culpabilidad. Explicación que tal como razona la Audiencia no llega a ofrecer, pretendiendo dar una explicación que resulta totalmente ilógica e irrazonable. La cual fundamentalmente basa en hacer recaer toda la culpa sobre el acusado absuelto, Sr. Argimiro , respecto del que no negamos que pueda existir una sospecha vehemente sobre su participación en los hechos, que tras el juicio no ha llegado a adquirir el grado de certeza necesario, así como que la acusada no se presenta como una persona capacitada para dirigir y organizar una actividad, o si quiere un envío de esta índole. Pero aun cuando fuera cierta esa intervención o dirección del Sr. Argimiro , ello no excluiría su participación, ya que no se debe olvidar que por la redacción amplia del precepto y la multiplicidad de conductas que se recogen en el tipo, hace que perfectamente entre en su seno una actividad secundaria como la realizada por la acusada. Resultando ilógico que una persona que apenas conoce, con la que mantiene una relación meramente profesional, porque le ha efectuado una serie de trabajos de electricidad, le regale a la persona que cuida unos libros, que además ha de remitir su hermana de Madrid (cuando el paquete tiene como remitente un tal Sr. Ceferino de Bogotá, Colombia), encargándose de todos los gastos del envío, y no solo eso, sino que además le deja en su poder un teléfono y su cargador (el que se consignó como de contacto en el envío) con el fin de seguirlo. A lo que debemos añadir, que resulta igualmente ilógico que se abandone sin ningún control, confiando en que posteriormente se podría recuperar, nada menos que 1.872,92 grs, de cocaína de una pureza del 74,4%, que vendida por kilos tendría un valor de 77.387€, cantidad que incluso podría ser superior tras su venta al menudeo. Explicación carente de lógica, a la que hemos de añadir nosotros, las contradicciones en que incurre, ya que resulta llamativo que diga durante el juicio que ella personalmente llamó a la compañía para concertar la entrega, en cambio los agentes de policía, afirmen que fue un hombre que se hizo pasar por el destinatario del envío, dato con el que curiosamente coincide su defensa. Así como que nos diga que si no declaró ante el instructor fue por miedo al Sr. Argimiro , cuando declaró ampliamente ante la policía, declaración que precisamente contribuyó a la detención de éste, en un momento posterior a que prestara sus declaraciones. A lo que hemos de añadir que igualmente reconoció durante el juicio haber viajado a Colombia y tener amigos de esa nacionalidad. Por lo que en definitiva ese cúmulo de datos objetivos unidos a la falta de una explicación razonable y lógica sobre el motivo por el que se hizo cargo del paquete, así como del por qué los datos que se consignan en el envío y demás circunstancias nos conducen a ella directamente, hacen que pueda afirmarse de forma rotunda que conocía el contenido del paquete, no quizá en su detalle (es decir forma de ocultación, peso, pureza, etc.) pero sí que contenía una sustancia ilícita, lo que nos permitirá fundar su condena, como hace la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En segundo término se solicita con carácter subsidiario que de no entenderse procedente su absolución se califiquen los hechos en grado de tentativa, petición que hemos de rechazar ya que existe una pacífica doctrina jurisprudencial que la excluye en estos casos.

Pudiendo citar en apoyo de la anterior afirmación la STS, núm. 283/2017 de fecha 2 de febrero de 2017 en la medida que (con mención de las STS: 5 de marzo de 2014 , 20 de julio de 2011 , 10 de junio de 2008 , 3 de octubre de 2008 , 16 de diciembre de 2008 , 8 de enero de 2009 , 30 de septiembre de 2009 , 16 de octubre de 2009 y de 9 de febrero de 2010 ) recoge dicha doctrina sobre la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, y concretamente en el caso de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, afirma que constituye doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte, ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Lo que en el presente caso excluiría la posible consideración de la tentativa, ya que la acusada no solo participa en las fases iníciales, facilitando los datos que han de permitir la entrega del paquete en cuestión, sino que a la par antes de ella, efectúa una llamada concertándola en su domicilio y finalmente acepta y recibe conscientemente el paquete.



TERCERO.- Por último, con carácter igualmente subsidiario se solicita que no sea considerada como autora de los hechos, sino como una mera cómplice. Alegato que igualmente cabrá rechazar, ya que al igual que ocurría con el anterior motivo, respecto a este particular, existe también una consolidada doctrina jurisprudencial que nos impediría admitirlo.

Pudiendo citar en refuerzo de la anterior afirmación la STS núm. 975/2016 de fecha 23 de diciembre , que subraya la dificultad de apreciar la complicidad en los delitos contra la salud pública, dada la amplitud con la que se describe el tipo en el artículo 368 del Código Penal , en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que tal forma de participación queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en dicho precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31 de enero ; 115/010, de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre , y; 207/2012, de 12 marzo ). Contemplando como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20 de abril ; 960/2009, de 16 de octubre ; 656/2015, de 10 de noviembre , y; 292/2016, de 7 de abril ).

Por lo que como vemos en un caso como el de autos no cabría hablar de complicidad, ya que desde un principio participa en los hechos colaborando para que el paquete en cuestión tenga entrada en nuestro país, facilitando datos para su entrega y participando activamente en esta, hasta que finalmente llega a tenerlo en su poder, lo que supera con creces esos actos de escasa relevancia a que se refiere nuestro Tribunal Supremo.



CUARTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Paloma .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el dia de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.