Sentencia Penal Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 29/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00011/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: ICA
Modelo: N84205 DIOR SEÑALAMIENTO FECHA JUICIO
N.I.G: 33024 43 2 2016 0008711
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2017
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de GIJON
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2017
Acusación: Desiderio
Procurador/a: PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ
Abogado/a: OSCAR GONZALEZ RODRIGUEZ
Contra: Guadalupe
Procurador/a: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado/a: MARÍA Guadalupe SERGIO HERRERO ALVAREZ
SENTENCIA Nº 11/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
MAGISTRADOS: ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Gijón, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias constituida
por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº
41/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 29/17 , sobre DELITO
DE APROPIACIÓN INDEBIDA , contra Guadalupe , con D.N.I. NUM000 y domicilio en CALLE000 nº.
NUM001 , NUM002 de Avilés, de estado casada y profesión abogada, representada por el Procurador D.
Manuel Fole López y defendida por D. José Manuel Alvarez Sánchez, siendo parte acusadora Desiderio
, representado por la Procuradora Dª Patricia Álvarez Martínez y defendido por el Letrado D. Víctor Óscar

González Rodríguez, así como el MINISTERIO FISCAL y Ponente el IMO. SR. MAGISTRADO D. SANTIAGO
VEIGA MARTÍNEZ y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de febrero de 2018 ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio oral de la causa antes reseñada contra la acusada que también se indica.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 249 y 250.5º del Código Penal reputando como autora responsable del mismo a la acusada, Guadalupe y solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y nueve meses de multa con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertada por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y que indemnice a Desiderio en la cantidad de 94.322,84 euros, más los intereses legales.



TERCERO. - La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249 y 250.4º.5 º y 6º del Código Penal vigente al momento de cometerse los hechos, o alternativamente del artículo 253.1, en relación con el artículo 249 y 250.4º.5 º y 6º del Código Penal vigente, reputando como autora responsable del mismo a la acusada, Guadalupe y solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y nueve meses de multa con una cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertada por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por tiempo de dos años, y que indemnice a Desiderio en la cantidad de 94.322,84 euros, más los intereses legales y costas.



CUARTO. - En trámite de conclusiones definitivas, la defensa de Guadalupe solicitó la libre absolución de su patrocinada.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que la acusada, Guadalupe , Abogada en ejercicio, asumió la representación y defensa de Desiderio , en el procedimiento judicial seguido por accidente de circulación que culminó con la declaración de responsabilidad del causante del siniestro, asegurado en la compañía 'MAPFRE', que consignó, en concepto de indemnización que pudiera corresponder a Desiderio , entre otras cantidades, la suma de 94.322,84 euros, que fue entregada al Procurador, que remitió, en fecha 31 de julio de 2013, el mandamiento de pago a la Abogada con el ruego de que se lo hiciera llegar al cliente, lo que la acusada no hizo, llegando a ingresar tal suma, que se quedó en su propio beneficio, en fecha 2 de agosto de 2013, en una cuenta bancaria de la que es titular.

Fundamentos

PRIMERO . - La convicción respecto de los hechos declarados probados se alcanza partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio, única que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente ( art. 24.2 C.E .) y que supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del Juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación.

En este sentido, la prueba de cargo practicada en el acto del plenario con sujeción a los principios de contradicción, inmediación y publicidad, ha sido suficiente, apreciada en conciencia, para enervar el principio de presunción de inocencia, quedando acreditado que Desiderio otorgó poder a favor de la acusada (folio 38) quien, como abogada, asumió la defensa del poderdante, perjudicado en el accidente de circulación que motivó el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal número uno de Gijón, que culminó con la declaración de responsabilidad del conductor causante del siniestro, asegurado en la compañía 'Mapfre' (folios 44 y 45), que había abonado, en concepto de indemnización, y entre otras cantidades, la suma de 94.322,84 euros, consignada el día 12 de julio de 2013, en las diligencias de procedimiento abreviado 4918/11 del Juzgado de Instrucción número cinco de Gijón (folio 54), y que fue entregada al Procurador, Don Mateo Moliner, cuya testifical evidencia que, en efecto, el Juzgado le entregó, el día 31 de julio, el mandamiento de pago que metió, con un saluda, en un sobre que envió a la letrada con el ruego de que se lo hiciera llegar al cliente, tal y como también acredita la documental (folio 58), si bien, el testigo supo, por una llamada del poderdante, que el dinero no le había llegado, quedando probado, en virtud del oficio remitido al 'Banco Santander', que con fecha 2 de agosto de 2013, se había abonado en la cuenta, que figura a nombre de Guadalupe , mandamiento de pago del Juzgado de Instrucción número cinco de Gijón, por importe de 94.322,84 euros, a favor de Don Desiderio (folios 59 y 61).

En consecuencia, la prueba practicada evidencia que la acusada ingresó, en una cuenta de su titularidad, la cantidad que la aseguradora había consignado, en concepto de indemnización, a favor del beneficiario, Don Desiderio , y que el Procurador le entregó, con el ruego de que se lo hiciera llegar al cliente, aunque la letrada niega que se hubiera apropiado de la cantidad, alegando que había pactado con el denunciante unas cantidades que éste siempre asumió. No obstante, la declaración de la acusada aparece desmentida por la prueba documental, pues no ofrece duda que la cantidad fue consignada, en concepto de indemnización, a favor del poderdante, a cuyo nombre figura el mandamiento de pago (folio 59) y que tal cantidad no fue entregada por éste, en pago de unos supuestos honorarios, sino directamente ingresada por la letrada en una cuenta de su titularidad (folio 61), una vez que el Procurador le había remitido el referido mandamiento, con el ruego de que se lo hiciera llegar al cliente, por lo que carece de justificación la pretensión de deducir el importe de la indemnización de unos supuestos honorarios, lo que también desmiente la testifical de Doña Consuelo , esposa del perjudicado, que evidencia que el correo electrónico, remitido a la abogada (folio 154), fue dictado por ésta y escrito por la propia testigo, porque la acusada decía que tenía que justificar, ante Hacienda, que el dinero no era suyo, a lo que se añade que tampoco la consignación hecha a favor del cliente es el cauce para el cobro de unos honorarios que no consta que la letrada hubiera reclamado, a través del procedimiento privilegiado que contempla la ley ( artículo 35 LEC ), como tampoco tiene explicación la actitud de la abogada que, según la testigo, les dijo que no se preocuparan que les iba a entregar el dinero y que el Juzgado era muy lento, y que empezó a dar 'largas' al cliente (no les recibía, bloqueó el teléfono de su marido), lo que choca frontalmente con la pretensión de cobro de honorarios debidos. En suma, las alegaciones de la acusada carecen de fundamento y no soportan la evidencia que resulta de la prueba practicada que permite concluir que la suma consignada por la aseguradora, en concepto de indemnización a favor del cliente, ha sido objeto de apropiación por parte de la letrada, que también alega que tenía un poder a su favor que, cabe decir, no comprende la facultad de incorporar a su propio patrimonio el dinero que debía entregar al cliente.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal , vigente al tiempo de la apropiación, admitiendo la Jurisprudencia, respecto del dinero, que cabe el delito de apropiación indebida, pese a su carácter fungible, cuando se entrega para un fin determinado al que no se destina. Así, y conforme a una constante Jurisprudencia, el tipo de la apropiación indebida exige que el dinero o cosa fungible de que se trate tuviera al recibirse un destino previamente fijado ( STS 727/2009 de 29 de junio , STS 384/2013 de 30 de abril o la de 11 de octubre de 1995), recordando - en cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal, por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando - que la ley relaciona el depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 384/2013 de 30 de abril , STS 830/2004 de 24 de junio ).

En este caso, el ingreso de 94.322,84 euros en una cuenta titularidad de la acusada, y que fue recibida por ésta para que se hiciera llegar al cliente, colma la previsión del artículo 252 del Código Penal , quedando igualmente probado el ánimo de lucro que se hace patente en el expreso deseo de la letrada de cobrar sus horarios, incorporando así a su patrimonio la suma que había sido consignada, en concepto de indemnización, a favor del poderdante, y cuya cuantía, superior a 50.000 euros, determina la aplicación del tipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal .

Determinada la concurrencia del delito de apropiación indebida, no procede, en cambio, tal y como postula la acusación particular, la aplicación del tipo agravado previsto en el art.252 en relación con el art.250.1.4 º y 6º del Código Penal , que contempla la circunstancia de especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia y abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional.

Las anteriores circunstancias no se han concretado en las conclusiones de la acusación particular por lo que el principio de congruencia impide que pueda ser condenada la acusada apreciando la concurrencia de un elemento constitutivo de la responsabilidad penal que no ha sido delimitado por la acusación. En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ).

Pues bien, si ninguna mención se hace, en las conclusiones de la acusación particular, a la especial gravedad del delito, en atención a la situación económica en que se haya podido dejar a la víctima, o abuso de las relaciones personales o aprovechamiento de la credibilidad profesional, que permita cualificar el hecho, más allá de la propia condición de la acusada, que comete el ilícito con ocasión de la relación ordinaria de arrendamiento de servicios que vincula a las partes, la apreciación de las anteriores circunstancias, como elementos constitutivos de la responsabilidad penal, supondría una variación sustancial contraria al mencionado principio de congruencia.



TERCERO.- Del expresado delito de apropiación indebida, en virtud de los artículos 28 y 29 del Código Penal , es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada, Guadalupe , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos.



CUARTO.- No concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la aplicación de la pena, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente, que no tiene antecedentes penales y la gravedad del hecho, procede imponer la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de ocho meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 en relación con los artículos 252 y 250 todos del Código Penal , así como la pena accesoria de inhabilitación especial, por tiempo de dos años, para el ejercicio de la profesión de abogado, de conformidad con el artículo 56.1.3º del Código Penal , teniendo en cuenta la relación directa que existe entre el desempeño de la profesión y el delito de apropiación indebida cometido, que tuvo por objeto la cantidad precisamente consignada a favor del cliente en un procedimiento en que la acusada ejercía su defensa y representación.



SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( artículo 116 del Código Penal ), estableciendo el artículo 110 que la responsabilidad civil comprende la indemnización de perjuicios materiales, motivo por el cual la condenada deberán indemnizar al perjudicado, como interesa el Ministerio Público y la acusación particular, en la cantidad de 94.322,84 euros a que asciende la suma objeto de apropiación indebida y en que se cifra el perjuicio causado, que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a la acusada las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Guadalupe como autora responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, OCHO MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y la accesoria de DOS AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Desiderio en la suma de 94.322,48 euros e intereses legales, así como las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.