Sentencia Penal Nº 11/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1761/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Datos del recurso: Apelación 1761/2017
Identificación del procedimiento:
P.A. 53/2014, Instrucción núm. 4 de Valencia
P.A. 22/2016, de Penal núm. 1 de Valencia
SENTENCIA APELACION PENAL Nº 11/2018
Valencia, a 10 de enero de 2018
Composición de la Sala
Presidente
D. José María Tomás Tío, ponente
Magistradas
Dña. María Dolores Hernández Rueda
Dña. Matilde Sabater Alamar
Apelantes:
Dña. Hortensia
Abogado, D. Joan Carles Joares Tarin
Procuradora, Dña. Rocío Calatayud Barona
Dña. Lina
Abogado, D. Francisco Cordellat González
Procuradora, Dña. Ernestina Piera Carrascosa
Apelada:
Ministerio Fiscal:
Dña. Julia Temporal

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de septiembre de 2017 , concluía ' Que debo condenar y condeno a Dña. Lina y a Dña. Hortensia como responsables directamente en concepto de autoras de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada una de ellas, de un año, nueve meses y quince días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias impagadas, así como al pago, cada una de ellas, de una tercera parte de las costas procesales causadas, más que indemnicen con el carácter de deudoras solidarias a Banco de Valencia SA, si en trámite de ejecución de sentencia formula reclamación, en la suma de 492 euros por el perjuicio sufrido coincidente con el importe obtenido fraudulentamente, con más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa, si no lo tuvieranabsorbido en otras.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a D. Jose Luis del delito de falsedad documental y de la falta de estafa de que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Motivos del recurso de doña Hortensia , a los que se adhirió doña Lina : - error en la apreciación de la prueba en relación con la participación de cada una de las acusadas - improcedencia del delito continuado - subsidiariamente, complicidad - desproporción de la cuota diaria

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaría el 11 de diciembre de 2017, señalándose para deliberación y resolución el 10 de enero siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida, que declara que 'las acusadas Lina , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Hortensia , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en circunstancias que se desconocen consiguieron la posesión del DNI de Jacinta y de su tarjeta de débito del Banco de Valencia asociada a su libreta de ahorro nº NUM000 , documentación que había extraviado el dia 26 de julio de 2011. La perjudicada formuló la oportuna denuncia por extravío.

Las acusadas, con ánimo de obtener beneficio económico a costa de lo ajeno, sobre las 12'48 horas del dia 13 de octubre de 2011 se personaron en la sucursal 0182 del Banco de Valencia sita en el barrio de Torrefiel de Valencia y tras presentar la acusada Lina el DNI extraviado de la perjudicada haciéndose pasar por la misma y tras imitar su firma en el documento de reintegro que le presentaron, mientras Hortensia estaba junto a ella, extrajeron la cantidad de 50 euros de la cuenta de la perjudicada. Acto seguido ambas acusadas siendo aproximadamente las 13'05 horas de ese mismo día y con idéntico propósito criminal, se dirigieron a la sucursal del Banco de Valencia nº 0168 sita en el barrio de Benicalap y utilizando el mismo procedimiento realizaron un reintegro por importe de 442 euros.

Ambas acusadas incorporaron a su patrimonio las sumas extraidas.

Persona o personas cuya identidad no se ha acreditado suficientemente, aprovechando la documentación extraviada dieron de alta en la compañía Vodafone a nombre de la Sra. Jacinta las líneas de teléfono con nº NUM001 y NUM002 imitando para ello la firma de la perjudicada y generando un consumo de 229'26 euros y 28'59 euros respectivamente que le fueron cargados a la perjudicada en la cuenta bancaria antes indicada del Banco de Valencia, sin que se haya podido determinar que el acusado Jose Luis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, participara en estos hechos.

Jacinta no reclama al haberle reintegrado el Banco de Valencia todo el dinero defraudado. La entidad bancaria no contestó al ofrecimiento de acciones.

Habiéndose instruido atestado por estos hechos en fecha 18/10/2011,el juicio oral se celebró en los dias 24 de mayo y 4 de julio de 2017.'

Fundamentos

Frente a la sentencia dictada en este procedimiento por la señora Magistrada Juez de lo Penal número 1 de Valencia, en la que condena a doña Lina y a doña Hortensia , como responsables en concepto de autoras de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; se interpuso recurso de apelación por doña Rocío Calatayud Barona, en representación de doña Hortensia , al que se adhirió doña Ernestina Piera Carrascosa, en representación de doña Lina , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

La discrepancia con el grado de participación de cada una de las acusadas aparece suficientemente resuelto en el fundamento jurídico primero de la sentencia dictada, al efectuar una descripción de aquellos elementos que permiten concluir razonada y fundadamente en el conocimiento de ambas de las acciones que desarrollaron y en la intervención de cada una de ellas en los diferentes actos integradores de los delitos que se les imputan, razón por la cual lo que realmente se pretende es una valoración diferente de la prueba practicada sin más argumento que la propia discrepancia, ajena a la competencia que corresponde a la juez que supervisó desde la privilegiada posición de la inmediación su práctica y que concreta en los apartados 4º a 7º del fundamento jurídico primero en los siguientes términos: '4º. Sin embargo las grabaciones de las cámaras de seguridad de las sucursales unidas al folio 48 Tomo I, reproducidas en el plenario y aportadas en copia impresa de fotogramas junto con el atestado a los folios 29 a 33 del Tomo I evidencian que ambas acusadas actuaban de manera conjunta y las dos tenían en su poder la documentación que les permitió suplantar la identidad de la denunciante y extraer fondos de su cuenta.

5º. Los Agentes de la Guardia Civil que practicaron la investigación ratificaron en el plenario las actuaciones documentadas en el atestado y en concreto el Agente con n.º de TIP NUM003 confirmó que se recogieron las grabaciones de la cámaras de las oficinas bancarias y se identificó a las mujeres que realizaban las operaciones captadas.

En todo caso se ha considerado como un mero error la indicación que se realiza en el atestado (folio 29) cuando se asigna al 'sujeto A' el nombre de Hortensia (cuando se trata de Lina ) y al 'sujeto B' el de Lina (cuando se trata de Hortensia ), como se pudo confirmar en el plenario por un dato objetivo como la mayor altura de Lina respecto de Hortensia .

6º. De la reproducción de las imágenes y su traslado a papel se aprecia, en los fotogramas correspondientes a la grabación de las 12'30 a las 12'45 de la oficina 0168 Valencia Torrefiel, cómo Lina entrega o exhibe un documento y recoge otro (folio 30 fotograma superior derecho) mientras Hortensia observa la operación, y en los cuatro fotogramas de ese mismo folio se aprecia cómo Lina recoge un documento y hace gesto de escribir -lo que casa con la operación descrita en el atestado consistente en recibir un duplicado de la cartilla bancaria extraviada por la perjudicada-, mientras la acusada Hortensia observa toda la maniobra pudiendo comprobarse en la grabación cómo mira lo que hace Lina y además es ella la que recoge algo de la ventanilla -en el primer fotograma al folio 31- abandonando juntas la entidad.

Ese mismo dia a las 12'45 acceden ambas a la oficina 0182 Valencia Benicalap pudiendo apreciarse al folio 31 cómo Lina porta un documento de color rojo en su mano izquierda identificable con la cartilla bancaria y ambas esperan sentadas su turno. Cuando les corresponde, las dos se acercan a la ventanilla donde Lina hace entrega del documento de color rojo, ofrece otro documento que parece un DNI, recoge un papel y extiende una firma (foto superior izquierda al folio 33). En todo momento le acompaña Hortensia que se percata de todas las maniobras de Lina e incluso recoge algo de la ventanilla como se observa en el fotograma n.º 4 al folio 33.

La versión de la acusada Hortensia -según la cual se limitó a acompañar a Lina -, se comprende en el ejercicio de su derecho de defensa pero no es creible. La sucesión de movimientos que se observa en las imágenes revela que ambas están en todo momento juntas y que Hortensia se posiciona lo suficientemente cerca de los documentos como para percatarse de que el DNI que está mostrando su cuñada no le pertenece, a más de acceder personalmente a recoger documentos entregados por la entidad en esas mismas dos operaciones.

La acusada Hortensia había manifestado en fase sumarial que entró en el banco a acompañar a Lina para realizar, ella, otras gestiones, lo que se revela mendaz, a la vista de las imágenes de las que se descarta que realice ningún otro trámite personal.

7º. Que la prueba pericial no resulte concluyente respecto de la firma de los resguardos no empece las conclusiones alcanzadas pues en los fotogramas se observa a Lina agachada hacia el mostrador y haciendo el gesto propio de escribir, lo que se compadece con la plasmación de la firma en los documentos.

Resulta, además, que la acusada Lina no negó haber efectuado las extracciones dinerarias y la coacusada Hortensia , desde su declaración sumarial, manifestó que la persona a la que acompañaba era su cuñada Lina , por lo que, pese a lo alegado por su defensa, no se suscita duda sobre la identidad de las personas que realizan las gestiones en las dos sucursales.

En definitiva la prueba practicada permite establecer como probado que lasacusadas Lina y Hortensia se personaron en la entidad bancaria con la intención de utilizar la documentación extraviada de la denunciante para sacar dinero de su cuenta y así, Lina , haciéndose pasar por la Sra. Jacinta , con la aportación del DNI original de ésta, firmó los justificantesdocumentalesde las extracciones simulando la intervención en lasoperacionesde la denunciante y consiguiendo con este ardid la entrega de dinerario de la cuenta que titulaba la denunciante, dinerario que el empleado o empleada, por el engaño sufrido, les entregó'.

La desestimación del primero de los motivos del recurso excluye también el motivo subsidiario, que admitiría la complicidad con la consecuencia penológica derivada, en base a los propios argumentos a que se ha hecho referencia en este fundamento.

La calificación de los hechos realizados por la vía de la continuidad delictiva a que se refiere el artículo 74 del Código Penal no permite corrección alguna en base a la valoración de 'exagerado y desproporcionado', sino en función de la concurrencia de los elementos integradores de la regla contenida en el referido artículo para la aplicación de las penas, exigiendo o un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión para realizar una pluralidad de acciones ofensivas para uno o varios sujetos y que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. No habiendo duda de la infracción de los mismos preceptos penales a que se refiere la calificación jurídica que recoge la sentencia impugnada, la realización de acciones diversas en sucursales distintas de la misma entidad bancaria y en horas diferentes del mismo día integran una pluralidad indiscutible.

Debe, sin embargo, estimarse la pretensión contenida en los recursos de apelación relativa a la consideración como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Podría resumirse la doctrina jurisprudencial, de la mano de las sentencias de la Sala Penal del TS, como la de 20-12-2005 , tomando causa de la ofrecida por el TC, que afirma que 'el Pleno de 21 de mayo de 1.999 , (acordó) la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación, como circunstancia analógica vinculada al artículo 21.6º del Código Penal , de la atenuante de dilaciones excesivas e indebidas'.

A) Esto se puede producir en los casos en que se hubiere producido en el enjuiciamiento de los hechos un retraso injustificado no reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ).

B) Su fundamento se encuentra en que tal derecho viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento, o que las mismas incluso se deban a la conducta del propio acusado que las sufre -como acontece, a modo de ejemplo, en los supuestos de rebeldía o de incomparecencia a los actos en que fuere citado a presencia judicial, provocando suspensiones-.

C) Podría delimitarse su aplicación con las siguientes notas: a.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no debe equipararse con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable, como señala la TS Sala 2ª, S 9-11-2005 .

b.- La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (al tenor de la STC 133/1.988 ).

c.- Como ha dicho la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad' D) Su aplicación exigirá , por su concepto indeterminado: a.- el específico examen de las actuaciones ( STS 1549/04 ), a fin de comprobar si efectivamente ha existido el precitado retraso injustificado en la tramitación que sea imputable al órgano jurisdiccional. En particular, habrá de valorarse la complejidad de los hechos investigados, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( SSTEDH núm. 59 y núm. 60/2.003, de 28 de octubre ). El TS en la S. 19-12-2005 afirma que la determinación cronológica del tiempo transcurrido no es, en sí misma, suficiente para establecer las dilaciones. Se han de manejado diversos factores, entre los que ocupa un lugar preferente el propio comportamiento procesal de la parte que reclama las dilaciones indebidas (TS Sala 2ª, S 7-11-2005).

b.- es preciso que quien lo alega precise los momentos concretos en los que a su juicio se han producido unas dilaciones en la tramitación que deban considerarse indebidas a estos efectos ( STS de 9-11-05 ).

c.- se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recuerda en la STS núm.

1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución , mediante la cual, poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; y STS 175/2001, 12 de febrero ).

E) Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a.- la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b.- los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c.- la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d.- el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e.- la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

F) Por fin, en cuanto a los efectos de su apreciación, 'la Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación.' Por todo ello, procederá la consideración de muy cualificada de la dilación producida, con efectos en la individualización de la pena, que sin embargo no podrá alcanzar la disminución en dos grados de la misma dadas las condiciones, lugar y circunstancias en que se produjo, la concurrencia de antecedentes penales en cada una de las condenadas aun cuando no fueren computables a efectos de reincidencia, y sobre todo la distancia entre la fecha de los hechos en el mes de octubre del año 2011 y la de celebración del juicio oral en los meses de mayo y julio de 2017, cuya duración por sí misma justificaría la aplicación de la pena inferior en un grado a la establecida por la ley, según los términos previstos en el artículo 66.2ª del Código Penal , estimándose parcialmente el motivo esgrimido por las apelantes.

Respecto de la denunciada desproporción de la cuota diaria de multa, es doctrina reiterada que únicamente en los supuestos de indigencia podría fijarse la de menor extensión de dos euros, estimándose ajustada incluso a los supuestos de falta de investigación del patrimonio de las condenadas una cuantía entre los €6 y los €12 según los usos en esta Audiencia Provincial.

La adhesión que se produce al recurso de doña Hortensia por parte de doña Lina le afecta en lo que le beneficia, particularmente respecto de la individualización de la pena por aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilación indebida. Sin embargo, resulta extraño adherirse a un recurso cuyo principal motivo de impugnación se encuentra en la atribución de responsabilidad exclusiva a la adherida por parte de la recurrente.

La estimación parcial del recurso principal y del adherido permite la declaración de oficio de las costas causadas en estos recursos.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Rocío Calatayud Barona, en representación de doña Hortensia , al que se adhirió doña Ernestina Piera Carrascosa, en representación de don Lina , contra la sentencia de 5 septiembre 2017, dictada por la señora Magistrada Juez de lo Penal número 1 de Valencia en este procedimiento.



SEGUNDO.- Condenar a doña Lina y a doña Hortensia , como responsables en concepto de autoras de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a cada una de ellas, a las penas de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.



TERCERO.- Mantener al resto de los pronunciamientos que contiene la parte dispositiva de la sentencia dictada.



CUARTO.- Declarar de oficio las costas causadas en estos recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 diciembre 2015 (Disposición Transitoria única de la Ley 41/2015).

Una vez firme y cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.