Sentencia Penal Nº 11/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
GALICIA
Modelo: 8035J0
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876 FAX.: 981184887
Equipo/usuario: MA
N.I.G.: 15036 43 2 2016 0001004
PROCEDIMIENTO: RAJ RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000007 /2017
SOBRE: HOMICIDIO
Sentencia 11/18
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección
2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 35 de 2016 ), partiendo de la causa que con el número
266/2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Ferrol por un delito de homicidio contra el acusado
Adrian . Son partes, como apelante principal, la acusación particular de doña Concepción , doña Debora
, don Aureliano , don Belarmino , don Bienvenido y don Carmelo , representada por el procurador don
Adrián Manivesa Pantín y asistida por el letrado don José Ramón Sierra Sánchez; como apelante supeditado
el mencionado acusado, representado por la procuradora doña María del Carmen Vidal Castiñeira y asistido
por el letrado don José Manuel Ferreiro Novo; y como apelado el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo.
Sr. don Carlos Mariscal de Gante.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO:1. La sentencia dictada con fecha 25 de mayo de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña contiene los siguientes hechos probados de conformidad con el veredicto del Jurado: ' En la noche del 11 al 12 de marzo de 2016 el acusado Adrian , nacido el NUM000 de 1943, acudió a la celebración de una fiesta de cumpleaños que tenía lugar en el restaurante Illas Gabeiras, sito en el lugar de Serantellos, número 38, de la ciudad de Ferrol.

Durante la celebración del citado festejo se produjo un altercado en el que se vieron implicados varios de los asistentes a la fiesta, entre ellos el acusado Adrian y Fernando .

En el curso de este altercado o reyerta Adrian resultó golpeado, perdiendo tanto las gafas que portaba, coma su bastón o cachaba y su sombrero.

Asimismo en el curso de esta reyerta Fernando fue empujado o desplazado, llegando así a quedar situado frente a Adrian quien, con una navaja que, abierta, portaba, a la altura del pecho, en su mano derecha, acometió, de manera intencionada, y con el propósito de causarle una lesión o daño, a Fernando , clavándole la navaja en el lado izquierdo del pecho.

Al ser alcanzado con la navaja, Fernando sufrió una herida incisa de 2 centímetros en la región paraesternal izquierda que afectaba a la arteria mamaria externa izquierda y al pulmón izquierdo, abandonando Fernando por su propio pie el restaurante, siendo recogido por un vehículo que lo trasladó hasta el Centro Hospitalario Universitario de Ferrol, dependiente del SERGAS, donde entró en parada cardiorespiratoria, siendo reanimado en el servicio de urgencias del citado Centro Hospitalario.

Debido a la gravedad de su estado, que provocó un gran hemotórax que desembocó en un shock hemorrágico severo con inestabilidad hemodinámica refractaria, se procedió al traslado de Fernando al Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), dependiente también del SERGAS, para ser intervenido quirúrgicamente, donde, como consecuencia de la gravedad de las lesiones antes descritas, falleció sobre las 13:00 horas del día 12 de marzo de 2016.

El fallecido Fernando , de 38 años de edad, era hijo de Aureliano y de Concepción , y mantenía una relación estable de pareja, análoga al matrimonio, con Debora .' 2. A su vez, el Jurado declaró como probado el siguiente hecho, número 14 del objeto del veredicto, que ha de considerarse incorporado al relato histórico de la sentencia apelada antes transcrito: 'En el curso del altercado o reyerta antes mencionado Adrian resultó golpeado, perdiendo tanto las gafas que portaba, como su bastón o cachaba y su sombrero, por lo que, temiendo seriamente que podía ser objeto de una nueva agresión, y para defenderse de ella, abrió una navaja, sujetándola con su mano derecha a la altura del pecho, siendo en ese momento acometido por grupo de personas, lo que dio lugar a que Fernando se le echara encima, ante lo cual Adrian , dominado parte por el temor que sufría, alcanzó con la navaja a Fernando en el lado izquierdo del pecho, causándole una herida que determinó, sobre las 13:00 horas del día 12 de marzo de 2016, su fatal fallecimiento.'

SEGUNDO: El fallo de la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Jurado es como sigue: ' De conformidad con el veredicto pronunciado par el Jurado, CONDENO al acusado en esta causa Adrian , coma autor criminalmente responsable de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso en concurso con un delito de homicidio por imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, así coma al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los perjudicados por el fallecimiento de Fernando , en los términos establecidos en el apartado cuarto de los precedentes Razonamientos Jurídicos, en la suma de 180.000 euros, y al Servizo Galego de Saúde (SERGAS) en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por la asistencia sanitaria prestada al fallecido Fernando derivada de los hechos enjuiciados, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de presentación por el Ministerio Fiscal de su escrito de conclusiones provisionales (24 de agosto de 2016) hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, se abonará al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.'

TERCERO: La representación procesal de la acusación particular interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, impugnado por el Ministerio Fiscal y por el acusado, quien, además, interpuso recurso de apelación supeditado.



CUARTO: La Sala, por providencia de 9 de enero, por tercera vez señaló día, el 20 de febrero, para la vista del recurso, teniendo lugar la misma con la concurrencia de las partes.



QUINTO: La tramitación del presente procedimiento estuvo paralizada por motivo de la huelga indefinida secundada por los funcionarios de esta oficina desde el día 7-02-18, sin que estas actuaciones se considerasen incluidas dentro de los servicios mínimos, fijados por Orden de 5-02-18, de la Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Publicas e Xustiza, publicada en el DOGA el 6-2-18.

Fundamentos

PRIMERO: El escrito de interposición del recurso de apelación presentado por la acusación particular se funda en un único motivo, que se dice amparado en el artículo 846 bis c), apartado b), de la LECr ., y conforme al cual se denuncia la aplicación indebida de los artículos 148.1 y 142.1 CP (delito de lesiones intencionadas ocasionadas con arma blanca en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave), y la consiguiente inaplicación indebida del artículo 139.1 CP (asesinato).

Afirma la recurrente que 'los hechos enjuiciados constituyen un delito de asesinato y no de lesiones', y al respecto llega también a afirmar que de la motivación efectuada por la sentencia impugnada 'se desprende la existencia del ánimo de causar la muerte que hace posible la calificación jurídica del hecho como constitutivo del asesinato'. Se detiene a continuación en las similitudes y diferencias establecidas jurisprudencialmente entre un delito de homicidio preterintencional y un homicidio, así como en los elementos complementarios determinantes de la existencia o no de animus necandi, y acaba concluyendo en este punto teniendo por 'evidente' que en el caso enjuiciado concurre la circunstancia de alevosía, todo la cual a su vez resultaría de los 'razonamientos jurídicos' que establece la sentencia de la Audiencia, y esencialmente de la particular interpretación efectuada por la recurrente de los hechos, lo que le conduce a sostener con abstracción completa del factum declarado probado -y no probado- por el Tribunal del Jurado que 'concurre un evidente ánimo de matar' por mor de la ejecución de actos idóneos para causar la muerte, siendo el instrumento utilizado -una navaja- adecuado para ello, así como las zonas vitales del cuerpo de la víctima afectadas (corazón y pulmón), y por añadidura esgrime que la calificación jurídica de 'los hechos que resultan motivados en la sentencia' (sic) debe ser la de asesinato puesto que 'el acusado clavó la navaja' a la víctima 'por sorpresa, de modo imprevisto, fulgurante y repentino ... sin posibilidad de defensa', a cuyo respecto la recurrente se detiene en los elementos caracterizadores de la alevosía, llegando incluso a invocar en pro de su tesis el acta de votación de los Jurados que aprecian 'actitud agresiva' en el acusado, que 'se le ve con la cachaba en alto con la intención de agredir' y que también agredió 'a un tercero'.

Se comprenderá fácilmente a tenor de lo expuesto que el motivo esté abocado al fracaso. Es claro que la recurrente se desvía del ámbito de la apelación de la que conocemos al pretender que la Sala dimita de su labor de control de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la sentencia dictada por el Magistrado Presidente, y al tiempo haga omisión o no parta necesariamente de los hechos declarados probados y no probados por el Jurado en el veredicto (por todas, STSJG 5/2017, de 25 de octubre ). Desestimado por añadidura cualquier atisbo de error en la valoración de la prueba -en rigor ni tan siquiera suscitado- y a la vez cualquier modificación del factum -verdaderamente incombatido-, bastará igualmente con recordar que el Jurado consideró como hecho probado que el acusado actuó con la intención o propósito de lesionar a la víctima (hecho 9 del objeto del veredicto), aunque no con la de ocasionar su muerte, y de ahí que declare como no probados los hechos 4,5 y 5 bis) de dicho veredicto sometido a su deliberación, en los que figuraban como propuestas las conducentes al asesinato, al homicidio por dolo directo y al homicidio por dolo eventual, respectivamente. En definitiva, y esto es lo que en realidad dice el Magistrado Presidente en relación al punto que nos ocupa en la sentencia por él dictada, el Jurado no consideró como probado -y no lo consideró por unanimidad- el hecho número 4 del veredicto ( ' Adrian , aprovechando esta circunstancia, y con una navaja que, abierta, portaba en su mano derecha, acometió con ella, de manera intencionada, y con el propósito de acabar con su vida, a Fernando , clavándole la navaja en el lado izquierdo del pecho.' ), en el que se recogía la petición formulada por la ahora recurrente acusación particular en el sentido de que los hechos fueran estimados como constitutivos de un delito de asesinato con la circunstancia de alevosía al estimar que el acusado, según esa acusación reflejó en su escrito de conclusiones definitivas, habría clavado la navaja a la víctima 'por sorpresa, de modo imprevisto, fulgurante y repentino..., sin posibilidad de defenderse'. El Jurado, así pues, y ello también es destacado por el Magistrado Presidente, no consideró probada la concurrencia en el acusado del dolo consistente en buscar una situación que asegurara la ejecución de hecho y eliminara o evitara la posible defensa por parte de la víctima, o que de propósito se aprovechara de la referida situación. Es más: el Jurado, según consta en el acta de votación en relación al hecho 4, sostiene que, según se desprende de la grabación de determinada cámara de seguridad del local en el que acontecieron los hechos enjuiciados, el acusado 'no tenía intención de agredir a la víctima..., sino que podría haber sido cualquier otra persona', lo cual, como no se le escapa al Magistrado Presidente, debe vincularse con la explicación ofrecida por el propio Jurado en relación al precitado hecho declarado probado 9, esto es, apreciar en los actos agresivos del acusado 'la intención de hacer lesión o daño en otras personas, incluyendo el fallecido, sin mostrar intención de causar la muerte de la víctima ni de terceras personas'.

Y por último: el Magistrado Presidente, tras detenerse igualmente en el argumentario de los Jurados en torno a las declaraciones como no probados de los hechos 5 y 5 bis) del objeto del veredicto, en los que se recogía la petición formulada por el Ministerio Fiscal en el sentido de que los hechos enjuiciados fueron calificados como constitutivos de un delito de homicidio, y tras dar cuenta a su vez de la doctrina jurisprudencial recaída en orden al dolo y a sus diferentes modalidades, así como de la tocante a la diferenciación del dolo homicida y el de lesiones en los supuestos en que concurre una agresión con resultado mortal, concluye plasmando las razones por las cuales el Jurado estimó que el acusado no tenía la intención de causar la muerte a la víctima y sí únicamente la de causarle un daño o lesión -a saber, declaraciones del propio acusado y sobre todo el visionado de la grabación de los hechos enjuiciados que le permitió apreciar que la víctima era involuntariamente desplazada hacía el lugar en el que, con una navaja abierta, se encontraba el acusado, cómo se producía el contacto entre el arma y la víctima, y cómo, con posterioridad a dicho contacto, no se observan 'gestos de agresividad hacia la víctima ni de reincidir en dicha actitud'-; razones a las que el Magistrado Presidente añade que no consta que el acusado y la víctima estuvieran previamente enemistados, que en la grabación de las cámaras no se observa, antes del momento de la agresión con la navaja, ninguna conversación o contacto previo entre el acusado y la víctima, que las características del arma utilizada no resultan especialmente relevantes, y que si la herida causada a la víctima hubiera estado situada 'un poco más a la izquierda', las consecuencias para la integridad física de la víctima hubieran sido distintas.

En conclusión, es decir, en conclusión a la que indefectiblemente conduce el incombatido factum de la sentencia apelada: el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa en cuanto al desvalor de su acción y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que hace al resultado producido y causalmente vinculado a la acción agresora, todo lo que en su conjunto integra un delito de lesiones producidas con instrumento peligroso para la vida o salud física del lesionado ex artículos 147.1 y 148.1º CP , en concurso real con un delito de homicidio por imprudencia grave ex artículo 142.1 CP ; conclusión o solución jurídica que, como apunta la defensa del acusado en su escrito de impugnación, se muestra como la única posible a la luz de un incombatido relato fáctico que descarta expresamente la intención de matar en el acusado y considera probado un ánimo de lesionar, sin que tampoco la motivación ofrecida por el Jurado al respecto sea objeto de controversia, dicho sea cuanto antecede sin perjuicio de recordar con el aludido impugnante la doctrina establecida respecto a la inmodificabilidad del relato de hechos probados, en lo que se refiere al elemento subjetivo del injusto, por la vía de la denunciada infracción de preceptos legales escogida por la recurrente en este único motivo de su escrito de apelación, así como respecto a la consiguiente improcedencia procesal de rescatar en fase de recurso y de ese modo la tipicidad por homicidio doloso cuando tal elemento subjetivo no ha quedado acreditado, junto con la imposibilidad de revisar la valoración hecha en la instancia sobre la inexistencia de animus necandi y la existencia de un animus laedendi ( STS 70/2014, de 3 de febrero , y ATS 1314/2014, de 18 de septiembre , junto con la STSJG 4/2014, de 8 de mayo )

SEGUNDO: Esta Sala se vincula a la doctrina jurisprudencial inicialmente reflejada en las SSTS 948/1999, de 9 de junio , y 1603/2000, de 16 de octubre , en el sentido de que de admitirse que en el acto de la vista del recurso se puedan aducir motivos de apelación diferentes de los contenidos en el escrito de interposición, 'se produciría no sólo una deslealtad procesal frente a las demás partes -pues éstas ignorarían injustificadamente hasta ese momento de la vista el contenido real de la impugnación-, sino que a dichas partes se les causaría indefensión, pues éstas habrían formado su resolución de formular o no recurso supeditado con base en los motivos expuestos en el escrito de interposición, pero luego encontrarían que la impugnación se podría basar en otros motivos, que habrían dado lugar a una decisión diferente sobre el recurso'. Así pues, leemos en la segunda de las precitadas SSTS, 'si se admitiese la alegación de nuevos motivos en la vista, se quebrarían los principios de contradicción y defensa para las otras partes, por lo que ha de rechazarse la posibilidad de incluir o variar los motivos de la apelación', de manera que, en definitiva, en la vista del recurso de apelación contra la sentencia dictada por Tribunal del Jurado, 'las partes se encuentran vinculadas a los motivos previamente consignados en el escrito de formalización del recurso, que constituyen el marco procesal del debate del juicio oral, y sólo de manera excepcional cabe introducir en ese acto alegaciones o motivos diferentes siempre que estos novedosos argumentos vengan referidos a la violación de derechos fundamentales que, no estando contemplados en el art. 846 bis c) LECrim , tuvieran relevancia para la resolución del proceso', en cuyo caso el Tribunal de apelación 'habrá de pronunciarse sobre los mismos'.

Teniendo en cuenta, por lo tanto, la doctrina expuesta, a la que bien puede añadirse que los artículos 846 bis b), d ) y e) LECr . en ningún caso permiten la interposición del recurso de apelación en el acto de la vista, sin que quepa equiparación alguna entre ambos momentos procesales, el de interposición del recurso y el de celebración de vista, se comprenderá que esta Sala rechace por extemporáneo el motivo de apelación suscitado ex novo por el apelante principal en el acto de la vista encaminado a denunciar la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba sin invocar la vulneración de derecho fundamental alguno.

En cualquier caso, la Sala no renuncia a apuntar que el análisis del fondo de dicho motivo conduciría igualmente a su fracaso de plano puesto que el alegato de la apelante se reduce a cuestionar la valoración probatoria del Jurado sustituyéndola por la propiamente subjetiva, lo que de por sí resulta inadmisible, y sobre todo cuando no se denuncia del modo exigible la existencia de error en la valoración de la prueba derivada de documento alguno o de una pericial documentada con virtualidad propia para evidenciarlo (por todas, STSJG 1/2011, de 28 de enero, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída al respecto), dicho sea sin perjuicio de recordar la doctrina condensada, v.gr., en la STS 70/2014, de 3 de febrero , en el sentido de que no es posible en casación acudir ex artículo 849.2º LECr . -y tampoco en esta sede de apelación a la que en principio dicha norma sería aplicable a los efectos de denunciar error en la apreciación de la prueba- si lo que se pretende es reclamar una condena ex novo o -como en el caso enjuiciado- una agravación contra reo apoyándose en una valoración fáctica que se quiere contrarrestar con documentos, y que 'el panorama es sustancialmente similar cuando lo que se busca es modificar la valoración de un elemento interno' como el ánimo de matar: se quiere que se sustituya lo que el Jurado da por probado -que el acusado tenía ánimo de lesionar- por otra injerencia fáctica distinta -que el acusado tenía ánimo de matar (o en último término conciencia de que podía causar la muerte, lo que expresamente se dió por no probado).

Sea como fuere, habremos de añadir que la grabación videográfica de determinada cámara de seguridad correspondiente a la franja o intervalo horario en el que tuvieron lugar los hechos objeto de enjuiciamiento en el restaurante en el que se celebraba una fiesta de cumpleaños, si bien está comprendida en la definición legal de documento del artículo 26 CP , no por ello sería suficiente para poder llegar a apreciar un error en la apreciación de la prueba, al no concurrir en el mismo necesariamente la literosuficiencia, es decir, que por sí solo tenga aptitud demostrativa de un error de hecho que pueda ser percibido por este Tribunal de apelación desde una perspectiva similar a la del Jurado, y no siendo necesarias valoraciones o complejos razonamientos jurídicos (por todas, SSTS 2160/2001, de 28 de diciembre y 134/2016, de 24 de febrero ). Ausencia de literosuficiencia que, por lo demás, evidencia la sentencia apelada al destacar que se trata de una grabación 'bastante mala' que reproduce la imagen 'fotograma a fotograma', así como lo 'laborioso y complicado' que resultó la labor del Jurado -hasta en cuatro ocasiones se procedió 'al menos' al visionado de la grabación- para poder llegar a una conclusión, habiéndose centrado su deliberación en dos de las alternativas que le fueron propuestas -entre las que no se encontraba la del asesinato sostenida por la acusación particular-, a saber, la del homicidio por dolo eventual y la conocida como homicidio preterintencional, esto es, lesiones dolosas en concurso con homicidio por imprudencia, alternativa ésta, como sabemos, que fue por la que el Jurado se decantó.

Por lo demás, y por lo que se refiere a la pericial de la cirujana y de los médicos forenses, habrá que recordar igualmente que las pruebas periciales no son en rigor documentos, sino pruebas personales documentadas que como tales no vinculan al Tribunal (del Jurado), que, como responsable de la valoración de la prueba, 'ha de someter el contenido de las mismas al proceso racional de valoración conjunta de todo el material probatorio', así como que cuando en particular se trata de informes médicos 'su misión consiste en aportar datos que permitan conocer la etiología de las lesiones, sus consecuencias efectivas y posibles...', concretándose la revisión del proceso valorativo 'en la verificación de la racionalidad de la decisión del Tribunal cuando decida apartarse, total o parcialmente, de las conclusiones de los peritos' sin expresar las razones que lo justifiquen (por todas, STS 1696/2002, de 14 de octubre ), nada de lo cual es predicable del caso enjuiciado a poco que se repase el contenido de los hechos declarados probados 6 y 7 del objeto del veredicto, acomodados al informe de la cirujana y de los médicos forenses antes aludidos, quienes reflejaron que la víctima sufrió una herida incisa de 2 centímetros en la región paraesternal izquierda que le afectó a la arteria mamaria externa izquierda y al pulmón izquierdo, habiendo declarado la cirujana en el plenario que estimaba que la herida había sido producida con una hoja con 'un mínimo de 5 centímetros de longitud' y hecha 'con fuerza', mientras que los médicos forenses manifestaron que la herida que presentaba el paciente era compatible con una 'hoja con filo cortante (incisa y limpia) de unos 2 centímetros de anchura aproximada' y no menos de 5 centímetros de longitud, si bien precisaron que 'la distancia intercostal era de 1 centímetro escaso, por lo que si el arma hubiera chocado con una costilla no hubiera penetrado en el cuerpo de la víctima', y en cuanto a la posible compatibilidad entre la herida y un 'choque' entre víctima y agresor, 'no la descartaron totalmente', aunque 'no la consideraron como la hipótesis más plausible', dicho sea todo ello sin perjuicio de volver a subrayar que el veredicto de culpabilidad alcanzado por el Jurado se sustenta fundamentalmente en el visionado de la cámara de seguridad del establecimiento de hostelería en el que sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento, y que en el mismo 'brilla por su ausencia' -recogemos las palabras que utilizamos en la STSJG 4/2014, de 8 de mayo - cualquier hecho que permita inferir que el acusado actuó con dolo de matar o al menos que quiso aceptar ese resultado para el caso de que pudiera producirse, declarándose como probada la intención de lesionar a la víctima, sin que ni el instrumento empleado, su localización e intensidad, incluso el lugar público en el que se produjeron los hechos, impidan considerar la posibilidad más favorable al reo de la causación casual o imprudente de la muerte de la víctima.

TERCERO: 1. El recurso supeditado de apelación interpuesto por la defensa del acusado y condenado se funda en un único motivo que, carente de amparo procesal, denuncia la infracción de preceptos legales (vulneración de los artículos 4.1 y 70.1 LOTJ ), y constitucionales ( artículos 9.3 y 24.1 CE ).

Aduce el recurrente que en su escrito de conclusiones definitivas solicitó la concurrencia de una serie de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que las mismas tuvieron su reflejo en las proposiciones del objeto del veredicto números 11 al 14, de las cuales una de ellas -la número 14- fue considerada probada por el Jurado. Proposición la susodicha que a la letra dice como sigue: ' Adrian , para protegerse, abrió una navaja, sujetándola con su mano derecha a la altura del pecho, siendo en ese momento acometido por un grupo de personas, lo que dio lugar a que Fernando se le echara encima, ante lo cual Adrian , en la creencia de que era objeto de una nueva agresión, y al realizar, de manera excesiva o no proporcionada, un movimiento de defensa, alcanzó con la navaja a Fernando en el lado izquierdo del pecho'.

Recuerda además el recurrente que en el trámite del artículo 68 LOTJ instó, como consecuencia de la declaración como probado de tal hecho, el reconocimiento del error indirecto de prohibición vencible en relación con la eximente prevista en el artículo 20.4º C.P ., esto es, la aplicación de los artículos 14.3 , 21.1 ª, 68 , 72 y 77, entre otros (sic), del C.P ., si bien la pretensión en cuestión aparece desestimada en la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Jurado, quien ni tan siquiera incluye en el relato de hechos probados la referida propuesta número 14 del objeto del veredicto, y en tal sentido el recurrente denuncia la infracción de los artículos 4.1 y 70.1 LOTJ e insta a esta Sala a que subsane semejante omisión.

Además, considera el recurrente que el no reconocimiento de la legítima defensa putativa vulnera el axioma de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el derecho a la tutela judicial efectiva, y si bien no invoca la vulneración del artículo 14.3 C.P . al no recoger el factum de la sentencia combatida la proposición 14 del objeto del veredicto, lo cierto es que expresamente solicita el reconocimiento del error de prohibición indirecto vencible en relación con la legítima defensa, y por ende la imposición de la pena de un año y nueve meses de prisión.

Tal solicitud la efectúa el recurrente tras mostrar su desacuerdo con las razones esgrimidas en sentido contrario por el Magistrado Presidente, a las que combate aduciendo que no puede constituir un óbice al reconocimiento del error de prohibición que éste se anudase en las conclusiones definitivas de la defensa a la hipótesis de condena por asesinato u homicidio; que el mayor o menor acierto en la redacción del hecho número 14 -realizada por el propio Magistrado Presidente- en modo alguno puede por ello ser utilizado en contra del acusado; que basta con acudir al tenor literal de ese hecho para comprobar que el Jurado sí considera acreditado que Adrian creyó que podría ser objeto de una nueva agresión; y que la motivación ofrecida por el Jurado respecto al hecho número 14 del veredicto cumple con los parámetros legal y jurisprudencialmente exigidos. Esto dicho, apuntamos que el recurrente obvia disentir de otras dos razones a las que el Magistrado Presidente presta atención: una, que la redacción del hecho número 14 no recoge la hipótesis relativa al error indirecto de prohibición vencible del artículo 14.3 C.P .; y dos, que la motivación del Jurado, a la hora de dar por probado el hecho 14, en ningún caso permite considerar como concurrente el error de prohibición cuyo reconocimiento persigue el recurrente.

2. Ninguna duda le ofrece a este Tribunal Superior que el Magistrado Presidente ha incurrido en un exceso al eliminar del relato histórico la conclusión fáctica a la que se contrae el hecho número 14 del veredicto, declarado probado por el Jurado, y para ello bastará con reparar en la dicción del párrafo primero del artículo 4.1 LOTJ que impone al Magistrado Presidente dictar sentencia 'en la que recogerá el veredicto del Jurado', así como en la del artículo 70.1 LOTJ , en el que se especifica que el Magistrado Presidente dictará sentencia 'incluyendo como hechos probados' el contenido correspondiente del veredicto; preceptos ambos que abundan en considerar que el Tribunal del Jurado constituye un único órgano jurisdiccional, por lo que, como expresa la STS 1043/2010, de 11 de noviembre , la vinculación de la sentencia que dicta el Magistrado Presidente al veredicto del Jurado en los términos que impone la LOTJ representa 'un presupuesto de validez', si bien no hace del Jurado 'un órgano diverso' del Tribunal en el que se inserta. Por lo mismo, se comprenderá que, tal y como hacemos constar en los antecedentes de esta resolución, el relato de hechos declarados probados incluido en la sentencia apelada 'de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado', deba de ser completado con la adición del indebidamente omitido hecho número 14, y cuestión distinta es la relativa a la apreciación de un error indirecto de prohibición vencible ex artículo 14.3 C.P ., que para esta Sala, al igual que para el Magistrado Presidente, no concurre en el caso enjuiciado ni aún teniendo como probado -como ciertamente hay que tenerlo- el referido hecho 14 del objeto del veredicto, según inmediatamente trataremos de razonarlo, no sin antes advertir que esa modificación del factum, al resultar inocua a los efectos de alterar el signo del fallo de la sentencia combatida, no muda el carácter desestimatorio del recurso.

3. Es indiscutible que al Magistrado Presidente le corresponde redactar el objeto del veredicto ex artículo 52.1 LOTJ , e igualmente es claro -y así lo recuerda la doctrina jurisprudencial plasmada en las STS 132/2004, de 4 de febrero , y 119/2018, de 13 de marzo - que la motivación de la sentencia dictada por él viene precedida del acta de votación, 'que constituye su base y punto de partida' en cuanto contiene la expresión de 'los elementos de convicción' y 'una sucinta explicación' de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, pero acta de votación que 'debe ser desarrollada' por el Magistrado Presidente en la sentencia, expresando -por lo que aquí importa- cuál es 'el contenido incriminatorio' de los elementos de convicción y cuál es 'el proceso racional que conduce de forma natural' desde unos hechos ya probados hasta otros hechos subjetivos necesitados de prueba.

En consecuencia, y aún orillando la afirmación del Magistrado Presidente conforme a la que el hecho número 14 del objeto del veredicto no recoge la hipótesis relativa al error indirecto de prohibición vencible sobre la concurrencia de una agresión ilegítima conducente a sostener la existencia de una legítima defensa putativa (creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye), e incluso orillando también que tal error de prohibición en verdad se postulaba sólo para el supuesto de que el Jurado considerase los hechos como constitutivos de un delito de homicidio (cfr.el apartado IV del escrito de conclusiones definitivas formulado ex artículo 48 LOTJ por la defensa del acusado, a los folios 333 a 337), es claro que esa doctrina justifica el tener como 'relevante', tal y como hizo el Magistrado Presidente, la motivación que se contiene en el acta de votación del Jurado ('punto de partida' y 'base' -insistimos- de la motivación de la sentencia), así como el desarrollo por él llevado a cabo de la misma respecto en concreto al controvertido hecho número 14 del objeto del veredicto en relación con la ofrecida por los propios Jurados en el determinante hecho 9, a su vez declarado probado.

Así las cosas, destaquemos que la motivación que acompaña al hecho probado número 14 se limita a constatar que los Jurados observan -apoyados en la grabación de una cámara de seguridad- que la víctima 'no porta ningún arma', mientras que el acusado 'porta un arma blanca' de manera 'excesiva o no proporcionada'; y por lo que se refiere a la relativa al hecho probado 9, los Jurados -igualmente apoyados en la mentada grabación y también en diferentes testimonios- manifiestan apreciar 'actitud agresiva' por parte del acusado en sucesivos momentos: primero, 'se le ve con la cachaba en alto' con intención de agredir'; después, 'se aprecia cómo abre la navaja; en un tercer momento, el Jurado aprecia que 'a causa de la reyerta que se está produciendo en el local', la víctima 'es desplazada involuntariamente por un grupo de personas hacia el acusado', produciéndose 'el contacto entre el arma y la víctima'; finalmente, 'se observa cómo el acusado agrede a un tercero', y concluye su motivación el Jurado asegurando que en esos actos observa en el acusado 'la intención de hacer lesión o daño a otras personas, incluyendo el fallecido, sin mostrar intención de causar la muerte de la víctima ni de terceras personas'.

Sucede, pues, que el Jurado en ningún momento estima acreditado que el acusado fuera objeto de una 'agresión ilegítima' por parte de la víctima, pero sí, muy por el contrario, una reiterada actitud agresiva 'tanto antes como después del instante' en el que se produjo el contacto entre el arma que portaba y la víctima, según ya bien lo subrayó el Magistrado Presidente antes de concluir que el Jurado lo que apreció efectivamente fue 'un exceso' en el resultado producido (homicidio preterintencional), así como que el acusado intervino en una riña o 'reyerta' (hecho probado 3º), en la que ninguna participación tuvo la víctima, y riña o reyerta que, a tenor de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que el Magistrado trae a colación, de por sí excluiría la legítima defensa y por lógica los supuestos de legítima defensa putativa en la que no concurre agresión ilegítima y en los que la víctima es totalmente ajena a la riña previamente suscitada habiendo sido atacada ( SSTS 363/2004, de 17 de marzo , y 98/2009, de 10 de febrero , citadas en la sentencia apelada).

Añadiremos, para finalizar, que si bien la literalidad del hecho probado 14 dice que el acusado actuó 'en la creencia de que era objeto de una nueva agresión', lo cierto y decisivo es que la naturaleza del delito cometido y su contumaz actitud agresiva, junto con la circunstancia de haber sido el único participante portador de un arma en un altercado o reyerta en la que se vieron implicadas varias personas, entre las que no se encontraba la víctima, representan circunstancias que chocan frontalmente con la invocación de un error de prohibición, que exige que el autor de la infracción penal actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, sin que por lo demás conste en absoluto acreditado la concurrencia de algún elemento de vencibilidad que permita sostener, desde un punto de vista objetivo -tan necesario como el criterio subjetivo- la existencia del error indirecto de prohibición vencible meramente alegado (por todas, SSTS 266/2012, de 3 de abril , y 392/2013, de 16 de mayo ).

CUARTO: Las costas procesales del recurso de la acusación particular se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECr ., y las del recurso del acusado y condenado se imponen a éste ex artículos 240.2º LECr . y 123 C.P ..

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular de doña Concepción , doña Debora , don Aureliano , don Belarmino , don Bienvenido y don Carmelo , así como desestimar igualmente la apelación supeditada interpuesta por la representación procesal del acusado y condenado Adrian , contra la sentencia dictada con fecha de 25 de mayo de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número 35 de 2016 ), la cual confirmamos, con la única salvedad de adicionar la proposición número 14 del objeto del veredicto al relato de hechos probados de dicha sentencia, tal y como consta en el antecedente de hecho primero de esta resolución, declarando de oficio las costas procesales del primero de los mencionados recursos e imponiendo las del segundo al propio acusado y condenado recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.