Sentencia Penal Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 127/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 11/19
En la ciudad de Almería, a 14 de enero de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida unipersonalmente por la Ilma. Sra.
Magistrada Dª. Alejandra Dodero Martínez, ha visto en grado de apelación, Rollo número 127/18,
Procedimiento para el Enjuiciamiento de Delitos Leves nº 17/18, procedente del Juzgado de Instrucción
numero 3 de Almería, por la presunta comisión de un DELITO DE USURPACION DE BIEN INMUEBLE, siendo
apelantes Leonardo , representado y dirigido por el Letrado Sr. Fornieles Montoya, así como Carolina
, Jesus Miguel , Juan Ramón , Elisabeth y Ángel Daniel , representados y defendido por el Letrado
Sr. Haydar Hacem con intervención del MINISTERIO FISCAL e interviniendo como Acusación Particular
ENDESA DISTRIBUCION , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Soler Meca y dirigido por la
Letrada Sra. Alcalá Salmerón, y Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montes
Montalvo y dirigido por el Letrado Sr. Yebra Herreros, en los que ha recaído la presente con los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan como relación de trámite y antecedentes de hecho los de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción numero 3 de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19/07/18 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' De lo actuado en el acto del juicio aparece acreditado que, en fecha indeterminada, pero en todo caso anterior al día 7/10/2015, Leonardo , Carolina , Jesus Miguel , Juan Ramón , Elisabeth y Ángel Daniel procedieron a ocupar las viviendas sitas en PLAZA000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , respectivamente, de Campohermoso-Níjar (Almería), sin la autorización de su propietario, Alfredo , con la intención de permanecer con carácter indefinido en las mismas, interponiendo denuncia por estos hechos Alfredo el día 7/10/2015 en las Dependencias del Cuartel de la Guardia Civil de Nijar (Almería) y siendo identificados por la Guardia Civil de Nijar, Leonardo , Carolina , Jesus Miguel , Juan Ramón , Elisabeth y Ángel Daniel como ocupantes de dichas viviendas.

Asimismo, de lo actuado aparece acreditado que Leonardo , Carolina , Jesus Miguel , Juan Ramón , Elisabeth y Ángel Daniel , desde fecha indeterminada pero en todo caso anterior al día 7/10/2015, guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizaron enganches fraudulentos en las viviendas que ocupaban, consistentes en el enganche directo a la red de distribución de fluido eléctrico sin contrato en vigor ni contador, interponiendo denuncia por estos hechos la entidad ENDESA, ascendiendo el importe del fluido eléctrico defraudado por cada una de las viviendas a la cantidad de 846,03 euros.

En el acto del juicio no se formuló acusación por usurpación contra Eugenio , no habiendo quedado acreditado que el mismo tuviera participación alguna en los hechos denunciados por la entidad ENDESA.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: '
PRIMERO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leonardo , Carolina , Jesus Miguel , Juan Ramón , Elisabeth y Ángel Daniel como autores criminalmente responsables de: A) Un delito leve de usurpación previsto y penado en el artículo 245.2 CP , a la pena para cada uno de ellos de noventa días de multa a razón de cinco euros diarios, lo que hace un total de cuatrocientos cincuenta (450) euros para cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP ; en caso de impago, imponiéndoles el pago de las costas procesales de obligatorio devengo en su caso.

Se acuerda la restitución de la posesión de las viviendas sitas en PLAZA000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de Campohermoso-Níjar (Almería) ocupadas, respectivamente, por Leonardo , Carolina , Jesus Miguel , Juan Ramón , Elisabeth y Ángel Daniel , a su titular Alfredo , si fuera preciso con desalojo de las personas que la ocuparen ilegalmente.

B) Un delito leve de defraudación de fluido eléctricoprevisto y penado en el artículo 255.1 CP , a la pena para cada uno de ellos de sesenta días de multa a razón de cinco euros de cuota diaria, lo que hace un total de trescientos (300) euros para cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, imponiéndole el pago de las costas procesales de obligatorio devengo en su caso.

En concepto de responsabilidad civil, Leonardo , Carolina , Jesus Miguel , Juan Ramón , Elisabeth y Ángel Daniel deberán indemnizar cada uno de ellos a la entidad ENDESA, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 846,03 euros por el fluido eléctrico defraudado. Dicha cantidad se incrementará con el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .



SEGUNDO.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eugenio de los hechos por los que venía siendo denunciado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas devengadas..'

CUARTO.- Por la representación procesal de los acusados, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos interesando en su escrito la revocación de la sentencia y absolución de los mismos. Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes en los términos que consta en autos.



QUINTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se formó Rollo de Sala, turnándose de ponencia y se trajeron los autos para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte recurrente, Carolina , Jesus Miguel , Juan Ramón , Elisabeth y Ángel Daniel impugna la sentencia de primera instancia, alegando falta de motivación de la sentencia, no concurrencia de los elementos del tipo penal, básicamente la ausencia de dolo pro cuanto todos los apelantes tenían un contrato de arrendamiento, nulidad de actuaciones habida cuenta que uno de los denunciados respecto de los que se retiro la acusación- Eugenio - declaro en el juicio sin que su declaración fuera propuesta por ninguna de las partes, vulneración del derecho al a presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba pues de la practicada no se desprende la comisión de los hechos por parte de sus defendidos. El recurrente, Leonardo , alega en su recurso que la sentencia de la instancia no se ha pronunciado sobre la concurrencia de la eximente de estado de necesidad, oportunamente invocada, entendiendo que concurre la misma, como completa o como incompleta, así como la existencia de error en la valoración de la prueba por no concurrir los elementos del tipo de usurpación ni defraudación de fluido eléctrico, a lo que se opone el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.



SEGUNDO.- RECURSO DE Carolina , Jesus Miguel , Juan Ramón , Elisabeth y Ángel Daniel : Se alega en primer lugar , falta de motivación de la sentencia, afirmando que la misma no indica el 'iter discursivo' que le lleva al pronunciamiento condenatorio fijado en el fallo. No podemos admitir dicha alegación. Basta con dar lectura a la sentencia dictada para concluir que la sentencia esta extensamente motivada. La Magistrada ha expuesto de forma clara y detallada los elementos y circunstancias que ha tenido en cuenta para pronunciar la misma, motivándola adecuadamente en el Fundamento de Derecho Tercero. No alcanza a comprender esta Sala, los argumentos del recurrente en este sentido, limitándose a citar copiosa Jurisprudencia sobre la motivación de las sentencias, pero sin especificar en el caso concreto que extremos no han sido motivados.

En segundo lugar se afirma que no concurren los elementos del delito de usurpación, básicamente es ausente el dolo, habida cuenta la existencia de un contrato previo de arrendamiento. El tipo delictivo contemplado en el art. 245.2 del Código Penal se halla integrado por la concurrencia de los siguientes elementos: a) la ocupación de un inmueble que no constituya morada de titular o poseedor alguno; b) la ausencia de fuerza o intimidación; c) la carencia de título que justifique esa entrada y permanencia en el inmueble, y d) la falta de autorización del titular.

Ciertamente, a ello ha de añadirse un requisito complementario, ampliamente aceptado por la doctrina y los tribunales, en el sentido de que, dada la naturaleza del bien jurídico protegido (los derechos del propietario y del poseedor legítimo sobre un inmueble), se requiere que se aprecie una lesión en tales bienes mínimamente relevante, es decir, que se perjudique de modo efectivo el disfrute o aprovechamiento inherentes al derecho en cuestión. Por ello, cuando se trata de inmuebles ruinosos o totalmente abandonados, el principio de intervención mínima desaconseja la sanción penal por no apreciarse la lesión al bien protegido por la norma, lo que no ocurre en este supuesto. No ha resultado acreditada la existencia de contrato de arrendamiento, ni mediante prueba directa ni indiciaria. Los recurrentes no han aportado ningún documento que así lo acredite, ni han propuesto testifical seria que corrobore el arrendamiento alegado, no se han traído al procedimiento un certificado de empadronamiento, recibo de cobro del alquiler o cualquier documento similar, tratándose en definitiva de alegaciones de parte carentes de justificación.

En tercer lugar se invoca la nulidad del procedimiento dado que uno de los denunciados respecto de los que se retiró la acusación al inicio del juicio, pese a ello declaro en el plenario sin haber sido solicitado por ninguna de las partes. Dicho motivo no puede prosperar pues visionado el CD unido a las actuaciones, es cierto que se retiro la acusación respecto de Eugenio al inicio del juicio respecto del delito de usurpación, no así respecto del delito de defraudación de fluido eléctrico, con lo que su declaración era obligada.

Finalizan el recurso invocando la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, limitándose a exponer la doctrina jurisprudencial existente sobre la valoración de la prueba y sobre la presunción de inocencia, sin aplicarla al caso concreto mediante la explicación de que pruebas han sido erróneamente valoradas y porque motivo. La infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla. Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva.

Así, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. No apreciamos en el caso concreto error alguno en la valoración de la prueba, ni se ha vulnerado el derecho ala presunción de inocencia porque la Magistrada contó con prueba de cargo suficiente para dictar la sentencia condenatoria.



TERCERO: RECURSO DE Leonardo : Se afirma la falta de requerimiento previo por parte del denunciante al denunciado, en el sentido de poner de relieve su voluntad de recuperar la posesión, y en definitiva su voluntad contraria a la ocupación.

No puede entenderse, como parece sugerir la apelante, que para que se cometa el delito sea preciso que el perjudicado se dirija previamente al ocupante a informarle de su falta de consentimiento, lo cual supondría imponer al titular, que ve cómo se irrumpe en su propiedad, la carga añadida de entrar en relación con los ocupantes, siendo bastante que quede de manifiesto su oposición a la ocupación ajena, oposición que, por lo demás, es la reacción normal en los casos de entrada y permanencia de extraños en propiedad ajena por vía de hecho . Pero en cualquier caso consta por declaración del denunciante que se persono en las viviendas, junto con su Abogado para manifestar a sus ocupantes que debían abandonarla. Se afirma que existía un contrato de arrendamiento, en este punto reproducimos lo dicho en el anterior Fundamento de Derecho y respecto del delito de defraudación de fluido eléctrico ha resultado acreditado de las testificales practicadas y documental que el enganche ilegal existía y que el recurrente estuvo residiendo en la vivienda en cuestión con el enganche ilegal, beneficiándose del suministro sin abonar cantidad alguna.

Se alega que la sentencia no se ha pronunciado sobre la eximente de estado de necesidad oportunamente alegada. Visionado el CD unido a las actuaciones no observamos la alegación de eximente alguna al comienzo o durante la intervención de la Letrada a partir del minuto 46 . Es cierto que en determinados casos, pueden ser apreciadas en la segunda instancia circunstancias no invocadas en la primera, concretamente cuando su concurrencia sea manifiesta, evidente y palmaria, ahora bien, salvando ello, la alegación novedosa de una circunstancia en apelación supone traer ex novo la cuestión en la segunda instancia, sin que haya sido objeto de debate, contradicción y enjuiciamiento en la primera instancia. El estado de necesidad invocado no solo no presenta ese sesgo de evidencia y transparencia a que nos hemos referido, sino que no consta en modo alguno.



CUARTO: Por lo expuesto, procede desestimar los recursos, confirmando la sentencia recurrida con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Fallo

Que con desestimación de los recursos apelación deducidos contra la sentencia dictada con fecha 119/07/18 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción numero 3 de Almería, en el Juicio por Delitos Leves del que dimana la presente alzada, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañándose de certificación literal de esta resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará constancia para recibo en el Rollo de Sala.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.