Sentencia Penal Nº 11/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 5/2015 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N

Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112

NIG: 2909141P20102002517

Nº Procedimiento:Procedimiento Sumario Ordinario 5/2015

Asunto: 200521/2015

Negociado: E

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2015

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE TORROX

Contra: Rosalia

Procurador: PALOMA LOPERA PACHECO

Abogado: MANUEL SANTIAGO MOLINA ARAGUEZ

Ac. Part.: Sandra

Procurador: JOSE LUIS LOPEZ SOTO

Abogado: MIGUEL OLMEDO ZAFRA

Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado

Ilma. Sra. Doña María Luisa de la Hera Ruiz Berdejo

Ilmo. Sr. Don Javier Soler Céspedes

Magistrados/as

SENTENCIA Nº 11

En Málaga, a 15 de enero de 2019

Visto en juicio oral y públicopor esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, el presente Rollo de la Sala núm. 5/15, dimanante del Procedimiento Sumario núm. 1/15, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torrox, por delito de Lesiones, contra Rosalia, con NIE nº NUM000 nacida en Colombia el NUM001/1964, con domicilio en C/ DIRECCION000, URBANIZACION000 nº NUM002 de Nerja (Málaga), privada de libertad por esta causa desde el día 27/8/2010 hasta el día 30/8/2010, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Doña Paloma Lopera Pacheco y defendida por el Abogado Don Manuel Santiago Molina Aragones. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública. Y Sandra que ejerce la Acusación Particular, representada por el Procurador Don José Luis López Soto, defendida por la Abogada Doña Virginia Velasco Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1625/10 el Juzgado Instrucción nº 2 de Torrox instruyó su Procedimiento Sumario núm. 1/15, en el que fue acusada Rosaliapor el delito de lesiones; siendo elevado dicho procedimiento a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 5/2015 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 del Código Penal, del que es autora la acusada, de conformidad con los artículos 27 y 28 de dicho Cuerpo Legal; sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó imponer a la acusada la pena de siete años y seis meses de prisión, además de la accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil pidió que la acusada indemnizará a la perjudicada Sandra en la cantidad de 20.000 euros por las lesiones sufridas, cantidad que se incrementará con el correspondiente interés legal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Por su parte, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 de Código Penal, del que es autora la acusada, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó imponer a la acusada la pena de 12 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil, pidió que la acusada indemnizará a la perjudicada Sandra en la cantidad de 71.053, 30 euros por las lesiones sufridas, mas la cantidad de 21.014, 79 euros por los gastos médicos y farmacéuticos ocasionados.

TERCERO.- La Defensa, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de la acusada.

Son hechos probadosen esta causa y así se declaran, expresamente, los siguientes:

Primero.-Que la acusada Rosalia, mayor de edad y sin antecedentes penales, en días y horas no determinados, pero en todo caso en el período comprendido entre el año 1999 y 2000 haciendo valer el título de licenciada en medicina en Colombia del que carecíacon absoluto desconocimiento de las técnicas médicas oportunas, sin poseer título ni habilitación alguna que le capacitara para ello, contactó con Sandra, a la que le propuso realizar una intervención para mejorar un defecto en el lado derecho de su cara, que le afectaba al ojo, y cerca de la boca, sin que le facilitara información alguna relativa al tratamiento que le iba a realizar; asegurándole que era inocuo para la salud y sus resultados altamente efectivos.

Segundo.-La acusada le administró e inyectó en la cara -mediante jeringuillas-, durante varias semanas, una sustancia cuya composición no ha podido ser determinada, que compraba directamente de laboratorios o farmacias. Dicha actividad la desarrolló la acusada en su domicilio particular, en una zona no habilitada ni esterilizada, y sin material medico, recibiendo diversas cantidades de dinero por cada intervención, cuyo importe total no ha quedado acreditado

La sustancia inyectada, que no era reabsorbible, provocó a Sandra en la cara inflamación y dolores; ante la persistencia de los mismos Sandra decidió dejar el tratamiento, no manteniendo mas contacto con la acusada desde el año 2000.

Tercero.-Durante los años siguientes, el material no reabsorbible inyectado a Sandra, se desplazó y generó granulomas; si bien no acudió a ningún medico ni especialista, hasta el año 2007. En dicho año, contactó con un especialista de cirugía plástica y reparadora, que emitió informe sobre las deformidades que presentaba su cara. Fue intervenida en octubre del año 2008, realizándose un lifting cervico-facial con blefaroplastia superior y resección de granulomas; si bien, a día de hoy, no ha expulsado ni es posible eliminar el material inyectado.

A consecuencia de estos actos, Sandra sufrió lesiones de diversa gravedad, consistentes en aumento del tamaño de la cara que le produce el 'síndrome de la luna llena'; descenso de la piel de reborde orbitario superior cubriendo parte del párpado superior; aumento de tamaño y asimetría en las mejillas; aumento desproporcionado de los labios; desplazamiento del material del relleno facial al cuello con abultamiento de reborde mandibular.Estas lesiones han requerido tratamiento médico quirúrgico consistente en blefaroplastia superior, lifting cervico facial y resección de los granulomas de material implantado que eran accesibles; granulomas que, por otro lado, obliteran el sistema linfático y ocasionan edema. Dichas lesiones le generan un perjuicio estético muy importante. Además, la perjudicada sufre trastorno mixto ansioso depresivo derivado de las lesiones sufridas.

Sandra se vio obligada a realizarse intervenciones quirúrgicas con el fin de reparar las lesiones y secuelas sufridas, por cuyos gastos reclama.

Por último queda acreditado, que varias personas también se sometieron en dichas fechas a intervenciones practicadas por la acusada; no resultando acreditado que sufrieran resultado lesivo a consecuencia de tales intervenciones.

Cuarto.-.Que la presente causa fue incoada el veinte de octubre del año dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

1.1Los hechos declarados probados en el relato fáctico de esta resolución, han de considerarse suficientemente acreditados y probados con arreglo a la valoración y apreciación en conciencia de este Tribunal, ex artículos 24 CE y 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal, a tenor del resultado y contenido de las pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral.

La prueba alcanzada en el plenario, autoriza a concluir que el resultado producido, las relatadas lesiones y secuelas de Sandra le fueron causadas no de forma dolosa, pero si con por una culpa o negligencia inexcusable, por una imprudencia graveal someterla la acusada a tratamientos consistentes en la inyección en la cara de sustancias no reabsorbibles con escasos medios y utilizando técnicas de cirugía estética o plástica, sin tener la titulación adecuada para desarrollar dicha actividad; o al menos, la experiencia que hubiese suplido dicha falta de titulación como lo acredita el resultado producido.

Alcanzándose ésta firme convicción y la estructura del relato histórico expuesto a partir de los siguientes e inequívocos elementos de probanza:

a) La declaración de la acusada Rosalia. La misma manifestó que ' no realizó operaciones de cirugía plástica, sino tratamientos estéticos'. Admitió que'los hacía en su casa y que no tenia titulación relacionada con la medicina'. También declaró que 'realizó a la Sra. Sandra tratamiento de aumento de labios, no le hizo infiltración en el entrecejo, que el producto que utilizó no era silicona liquida sino Bioalcamil que no tenía efectos nocivos que se podía extraer en caso de que se presentara algún problema, que no se exigía titulación para su compra'.Por último manifestó que ' no es verdad que la perjudicada le dijera que a consecuencia del tratamiento tuviera problemas'.

b) La declaración testifical de Sandra. Acerca del desarrollo de la secuencia histórica de lo acontecido manifestó que: ' la acusada le comento que era médico estético, que estaba esperando la homologación en España del titulo. Se ofreció a solucionarle un problema facial que tenía. Ello ocurrió en octubre de 1999, duró unos meses, unos diez meses hasta el año 2000. El tratamiento consistió en pinchazos no solo en el labio, en principio en la cien luego en el labio le introducía un material que sacaba de un bote no vio si el bote tenía etiquetas de algún laboratorio farmacéutico, le dijo que le inyectaba colágeno, luego decía una grasita. La acusada no le informó sobre el tratamiento ni de las consecuencias del mismo. El tratamiento le ocasionó una inflamación, que no remitía, la acusada le dijo que tardaría algunos años en remitir. La ultima vez que vio a la Señora Rosalia fue en mayo de 2000. En el año 2008 ante los problemas que tuvo en los ojos le hicieron una biopsia y le extrajeron un producido que era silicona, luego ha sido sometida a otras intervenciones'.

c) Las testificales de Tarsila, Valentina y Virginia. Las tres testigos se sometieron a los tratamientos de la acusada. Y las tres coincidieron en que 'los tratamientos se los hacía la acusada en una habitación de su casa, que desconocían los productos que usaba, y que no les informó sobre el tratamiento ni de las consecuencias del mismo. Les dijo que era licenciada en medicina en Colombia pendiente de homologación de titulo en España'.

d) La testifical del funcionario de la G. Civil NUM003. Ratificó la entrada y registro que realizaron en el domicilio de la acusada, obrante a los folios 21 a 23 de las actuaciones. Relató que: ' en ese domicilio la acusada realizaba los tratamientos y no había una habitación habilitada para ello. Hallaron documentación, tratamientos médicos, prescripciones medicas, un sillón de estética, tarjetas en las que la acusada se atribuía la condición de médico, títulos y máster de estética. Hicieron gestiones acerca de los títulos de especialista en Medicina estética, reparadora y homeopatía nutrición y dieta, que la acusada publicitaba ostentar en tarjetas -obrantes a los folios 81 y 82 de las actuaciones-, y constataron que carecía de la referida titulación'.

Lo cual, por otra parte, resulta acreditado por el reconocimiento de la propia acusada y por la documental obrante en las actuaciones, certificado remitido por la Subdirección General de Títulos del Ministerio de Educación, obrante al folio 86 de las actuaciones, en el que se hace constar que en las Bases de datos del Registro Nacional de Títulos no figura inscripcion alguna que permita certificar que la acusada se encuentra en posesion de algún titulo universitario.

e) Testifical - Perical de Don Luis Carlos Cirujano plástico que en el año 2007 reconoció a la acusada e hizo un primer informe sobre las lesiones que presentaba. Con posterioridad en el año 2011 -tras la intervención a la que se sometió Sandra en el año 2008-, emitió nuevo informe que obra al folio 217 a 223 de las actuaciones, el cual ratificó en el juicio. En el referido informe describe las lesiones y secuelas que padece, concluyendo que le ocasionan una grave deformidad.

Respecto del material de relleno empleado, manifestó que: ' no podía afirmar que se tratara de silicona líquida, si bien el estudio anatomopatológico de las muestras que extrajo del entrecejo y labio ( folio 471 de las actuaciones), arrojó como resultado que el material empleado era similar a cuando se rompe una mama de silicona líquida, que estaba prohibida cuando se le realizó la intervención a la denunciante. Manifestó que no creía que se le hubiera inyectado Bioalcamil que es una materia no reabsorbible, prohibida a partir del año 2008, que hay diferencia entre la silicona liquida y el Bioalcamil, esta última no apareció en el estudio de anatomía patológica que se le hizo y además el Bioalcamil no hubiera alcanzado al sistema linfático'.

El doctor Agapito, que emitió el informe de anatomía patológica obrante al folio 471, solicitado por el doctor Luis Carlos, manifestó que:'detectó una reacción provocada por un matearía exógeno cuya morfología es similar al que se evidencia en los ganglios lifaticos axilares tras la rotura de prótesis mamaria, si bien sugiere silicona liquida no puede afirmarlo, podría ser otro componente como la parafina'.

f) Pericial médico-forense de Don Artemio y Doña Estela. Ratificaron en el juicio sus respectivos informes obrantes a los folios 531 y 264 a 266 de las actuaciones, complementados por documental aceptada sin controversia obrante a los folios 213 a 215; 217 a 223 y 232 de las actuaciones.

Ambos manifestaron que: ' no consta el tipo de material que le inyectaron, por las prueba radiológicas, se trata de material de relleno no reabsorbible, de difícil extracción y reparación, que afecta al sistema linfático impidiendo el drenaje causando un edema, una malformación y una deformidad. Tiene difícil tratamiento.Para hacer estas intervenciones es necesario titulación médica y material adecuado'.

g) Pericial de Don Bernardino, Don Casimiro y Doña Gracia. Especialistas en medicina legal y forense, su pericia fue emitida a instancia de la Acusación Particular. Ratificaron sus respectivos informes obrantes a los folios 429 y ss. y 538 y ss. de las actuaciones.

Su conclusiones coinciden en que:' el material no era reabsorbible, por lo que le altera la forma de la cara, la asimetría facial, causándole una deformidad importante, y relevante. La relación de causalidad con la inyección de las sustancias es evidente. La situación no es corregible'

1.2.Este acervo probatorio autoriza a concluir como acreditado que la acusada, actuando de manera incorrecta y negligente, sometió a Sandra a una serie de tratamientos de estética consistentes en la inyección en la cara de sustancias no reabsorbibles cuya composición se ignora. La acusada Rosalia carecía de la titulación suficiente para poder realizar los tratamientos dichos, pues este tipo de intervenciones se llevan a cabo dentro de la cirugía plástica y reparadora. Además los llevó a cabo en su propio domicilio, sin las más mínimas medidas de asepsia. Dicha actuación provocó en Sandra lesiones de diversa gravedad. En concreto, aumento del tamaño de la cara, provocándole el conocido comosíndrome de la luna llena.Descenso de la piel de reborde orbitario superior cubriendo parte del párpado superior, aumento de tamaño y asimetría en las mejillas, aumento desproporcionado de los labios y desplazamiento del material del relleno facial al cuello con abultamiento de reborde mandibular. Tales lesiones han requerido tratamiento médico quirúrgico consistente en: blefaroplastia superior, lifting cervico facial y resección de los granulomas de material implantado que eran accesibles. Granulomas que obliteran el sistema linfático y ocasiona edema. Lesiones todas ellas que le generan a Sandra, un perjuicio estético muy importante

El dictamen de los referidos peritos médicos pone negro sobre blanco no solo la relación de causalidad de las lesiones y secuelas sufrida por la perjudicada con la actuación de la acusada; sino sobre un estado de cosas indefectiblemente atraído a la previsión normativa del artículo 149 del Código Penal: la deformidad. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.002, aplicado en sentencias posteriores por el mismo, introdujo matizaciones para excluir de la consideración de deformidad a aquellos supuestos de menor entidad, atendida la relevancia de la afectación o las circunstancias de la víctima, así como las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, supuestos que se castigarán conforme al tipo básico del artículo 147 del Código Penal. Así, la STS número 4771/2016, de 3 del 11, reiterando su jurisprudencia en esta materia, define la deformidad como ' irregularidad física visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado'.Y en la STS de 18 de diciembre de 2017, número 833/2017, estableció que '...No obstante como criterios generales cabe indicar que por deformidad se entiende toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. O también la que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos'

Debe señalar este Tribuna respecto del caso analizado que, aunque el rostro no constituye miembro principal, sí que tiene en la configuración formal de las personas un significado equivalente y, según el caso, hasta inclusive mayor pues constituye un factor básico de la identidad personal. La deformidad sufrida por la perjudicada Sandra, a consecuencia directa de los hechos declarados probados es obvia, se puede hablar incluso de grave deformidad. Las lesiones y secuelas que presenta en el rostro se aprecian a simple vista, como pudo comprobar esta Sala y no son reparables; o en caso de serlo su reparación no sería sencilla, sino todo lo contrario.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos.

2.1. Descartamos, por lo que se dirá, la calificación formulada por el Ministerio fiscal y la Acusación Particular, que subsumen los hechos enjuiciados en el artículo 149.1 del Código Penal. Este Tribunal considera que no pueden incardirnarse en tal precepto penal, al no concurrir en el proceder de la acusada el dolo eventual de causar tan graves lesiones; elemento indispensable para la aplicación de este tipo penal.

Ninguna duda se suscita a esta Sala sobre la posibilidad de considerar que los hechos acontecidos lo fueron en sentido sensiblemente diferente al que han sostenido las acusaciones; siendo el tipo penal aplicable no el doloso -por dolo eventual- sino el imprudente.

La Sala Segunda, con carácter general, viene sosteniendo que el delito doloso y el imprudente tutelan el mismo bien jurídico protegido, no habiendo -pues- inconveniente alguno para que se aprecie la imprudencia frente a una acusación por delito doloso; sin que ello implique infracción del principio acusatorio. Así, senñala - STS 295/2012, de 25 de marzo -, que: ' esta Sala Casacional ha declarado, en relación con el principio acusatorio, que el mismo se desenvuelve dentro de las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni imponer mayor pena que la solicitada por las acusaciones; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni tampoco por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, salvo los casos de homogeneidad, que a continuación citaremos; y d) que tal prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones: 1.ª El posible uso -siempre excepcional- de la facultad que el art. 733 LECrim. concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2. ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala 'que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva (verSTS 8 de febrero de 1993). En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa. En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene proclamado por el art. 24.2 CE, por ser una exigencia del principio de contradicción ('audiatur et altera pars'), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ('nemo iudex sine actore'), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 de la Constitución Espanñola.'

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio acusatorio, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, senñalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997 ).'

En esta línea la STS 745/2012, de 4 de octubre, también ha senñalado que es posible la condena por un delito no objeto de acusación, si está implícita en la pretensión acusatoria y, por tanto, exigido de respuesta jurisdiccional para el caso de no acogerse aquella íntegramente. Así lo dispone el artículo 789.3 de la Lecrim ' La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3'. Como es conocido, ese trámite del artículo 788.3 es el equivalente -con todas las matizaciones que se quieran hacer y cuyo detalle aquí sería improcedente- a la tesis acusatoria del artículo 733 de la Lecrim prevista para el procedimiento ordinario. Doctrinal y jurisprudencialmente se habla de homogeneidad cuando se pueden predicar esas dos condiciones.

Por contra, nos encontramos ante delitos heterogéneos cuando la nueva figura penal que no fue objeto de acusación se aparta del delito invocado en términos que impidan o dificulten una efectiva defensa.Más que de identidad de bien jurídico protegido, se evoca la identificación de ambos delitos con una misma línea de ataque de intereses jurídicos. La citada STS 745/2012, de 4 de octubre, senñala sobre ello que: 'el Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5).'

En materia de principio acusatorio y de homogeneidad o no de delitos, no puede partirse de soluciones apriorísticas Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto o una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no pudo rebatir el acusado. En ocasiones aunque no haya variación fáctica, hechos que en el relato de la acusación carecían de toda significación, la adquieren desde la perspectiva de la nueva calificación jurídica. La homogeneidad o heterogeneidad de delitos es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones( STC 278/2000, de 27 de noviembre)

Pues bien, en el caso que nos ocupa el juicio de tipicidad hecho por el Tribunal, al considerar delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1, causante de las lesiones del artículo 149 - ambos del Código Penal-; frente a la pretensión de las acusaciones de lesiones del artículo 149 del Código Penal cometidas por dolo eventual, no implica infracción del principio acusatorio.Y, si bien, senñala la Sala Segunda en la STS 706/2012, de 24 de septiembre y en la 841/2013, de 18 de noviembre que ' no es difícil encontrar sentencias que niegan la homogeneidad entre un delito doloso y otro culposo, pese a que el bien jurídico protegido pueda ser el mismo';como indicamos ut supra,en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. En el presente caso, es perfectamente posible y legítimo pasar de la calificación de las lesiones dolosas del artículo 149 formulada por las Acusaciones, a las lesiones por imprudencia grave del artículo 152 hecha por la Sala, sin infringir el señalado principio acusatorio por dos motivos: 1º Porque se trata de una calificación más benigna que la realizada por las Acusaciones lo que impide que haya indefensión para la parte acusada. 2º Porque ha sido objeto de debate en el plenario, lo que impide que se produzca indefensión a las Acusaciones.

2.2Partiendo de que el resultado lesivo es imputable objetivamente a la acusada Rosalia, procede analizar el título subjetivo de imputación.

Como ya adelantamos ut supra,este Tribunal no puede mantener la existencia de dolo eventual en su proceder. En efecto, la más reciente doctrina jurisprudencial sobre esta materia -senñalaremos por todas la STS nº l 614/2.015, de 21 de Octubre-, establece que: 'El dolo eventual esta Sala lo ha ido construyendo sobre la tesis de la probabilidad y el consentimiento, por lo que tal dolo exigiría la doble condición de que: 1) El agente conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado que su acción contiene. 2) Que además se acepte o asuma esa eventualidad, decidiendo ejecutar la acción danñosa. Actualmente ha evolucionado la doctrina de esta Sala hacia el concepto normativo, que pone el acento en el concreto peligro de lesión del bien jurídico protegido. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el consentimiento o aceptación de resultado, y desde luego la decisión del autor está vinculada a tal resultado. En consecuencia concurrirá el dolo eventual en quien 'conociendo que su conducta genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, se hace cargo de que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Por lo que se refiere a la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, no estará de más hacer cita de la doctrina jurisprudencial imperante en materia de culpa consciente, que, diferenciándola del dolo eventual, viene sintetizada por la STS nº 419/2.015, de 12 de Junio , en los siguientes términos: 'Respecto a la hipótesis del resultado atribuible a título de dolo eventual cabe mantener dos tesis que marcan la diferencia con la imprudencia. Como senñalan nuestras SSTS núm. 1064/2005 de 20 de septiembre , ó 1573/2002 de 2 de octubre , en el dolo eventual ... El autor se representa como probable la producción del resultado danñoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor. En la culpa consciente, en cambio, no se quiere causar la lesión aunque también se advierte su posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como probable. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Obra ... con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado'.

Como se afirma en el reciente ATS, Sala Segunda, de 9 de marzo de 2017: 'Precisamente, en relación con la necesidad de distinguir el dolo eventual de la imprudencia, hemos dicho, entre otras, en STS 317/2015 de 27 de mayo que en el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional, existiendo un plus cualitativamente distinto. Por el contrario, en la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación. En ella el agente confía que, pese a la posibilidad del evento danñoso, su acción no lo acarreará, por más que tal confianza debe serle reprochada por infundada y porque sería excluida por el hombre medio prudentes. Para dirimir si nos encontramos ante una u otra hipótesis ha de acudirse a un criterio riguroso a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado objetivamente cognoscible ex ante . De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada...'.

De manera que si prescindiéramos de todo análisis probabilístico de dicho resultado material en el caso concreto, podría llegarse a afirmar el dolo respecto del resultado definitivamente producido por la simple aceptación inicial de la acción ilícita creadora del peligro, aunque su concreción en el resultado pudiese aparecer ex antecomo una posibilidad remota. Ese planteamiento despreciaría lo que realmente sabía y quería el autor de esa conducta inicial prohibida. Y es que, en efecto si el dolo eventual no se valora atendiendo, entre otros factores, a ese análisis probabilístico, la imputación de dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos y a indeseables consecuencias penológicas en una camuflada concesión al versari in re illícita.

En nuestro caso, la Sala considera que no aparece ineluctablemente acreditado que la acusada, al obrar como lo hizo, se representaran de manera altamente probable la posibilidad de ocasionar danño físico a la Sra. Sandra con su actuar y que, además, aceptara esa probabilidad del resultado.

El Tribunal apoya la tesis que mantiene en varios argumentos. Así, si bien la Sala es consciente que las intervenciones que realizó la acusada requerían una titulación de medico especialista en cirugía estética de la que carecía y que las llevaba a cabo en su domicilio, sin los mínimos medios sanitarios -como ella misma admitió y resultó acreditado por los testimonios de la Sra. Sandra y resto de testigos-; debe resaltarse que no ha quedado acreditado que el material de relleno no reabsorbibleempleado en las inyecciones que la acusada aplicó a la Sra. Sandra se tratara de silicona liquida, como admitieron los testigos Doctores D. Luis Carlos y D. Agapito, así como los peritos médicos forenses y expertos en medicina legal y forense a cuyas manifestaciones hemos hechos referencia. La acusada negó categóricamente haber usado silicona liquida, manifestando que el material que usó era Bioalcamil, cuyo uso estaba permitido según afirmó el Dr. Luis Carlos hasta el año 2008.

No resultando probado el tipo de material de relleno usado, la Sala tampoco puede afirmar -de manera categórica- que tal material estuviere prohibido en el momento en que la acusada se lo aplicó a la señora Sandra. Podemos colegir, sin duda, que al tratarse de material no reabsorbible, la acusada al aplicarlo al rostro de doña Sandra tuviera que representarse la posibilidad de que pudiera ocasionarle consecuencias físicas lesivas como lamentablemente en efecto, llegaron a producirse. Pero la Sala no pude concluir quepese a que la acusada tuviese necesariamente que hacerse esa representación; también conociera que las posibilidades de que las lesiones se produjeran en la perjudicada fuesen altamente probables, como nos dice el Tribunal Supremo para el ciudadano medio -cosa que ocurriría si se tratase de un material de relleno prohibido-; y mucho menos que aceptara como posible ese resultado.

Tampoco ha quedado probado, - como sostiene las acusaciones-, que la acusada conociera las complicaciones y problemas físicos que a consecuencia de estas intervenciones presentaban sus clientes y, no obstante, continuara realizando las mismas. La acusada, en contra de lo manifestado por Sandra - y las otras clientes y testigos Tarsila y Valentina-, negó que le hubieran manifestado complicaciones a consecuencia de los tratamientos. Y, más allá de estas declaraciones contradictorias, sí que ha resultado probado que las intervenciones que la acusada realizó a la Sra. Sandra concluyeron en el año 2000; no siendo hasta el año 2007 cuando acude por primera vez a un medico especialista en cirugía plásticaDr. Luis Carlos. Y que fue en el año 2010, a raíz de un programa de televisión, cuando Doña Sandra, interpuso su primera denuncia.

En igual sentido, a pesar de las lesiones que Tarsila y Valentina afirmaron haber padecido como consecuencia de las intervenciones a las que las sometió la acusada en el año 2000, no consta documentación alguna de las que inferir objetivamente tales lesiones; según puso de manifiesto el Médico Forense, don Antonio, en el informe que emitió y que obra a los folio 387 y 388. No siendo el informe emitido por el Medico Forense, don Artemio, obrante a los folios 529 a 532 de las actuaciones, mas que una mera descripción de lo manifestado -muchos años después- por las referidas señoras, pero sin constatación documental alguna.

Es por todo ello, que el Tribunal excluye el dolo eventual en el actuar de la acusada y concluye la presencia de culpa consciente en dicha actuación. Porque, si bien pudo representarse el riesgo que comportaba su acción -sus intervenciones de estética-, no había una probabilidad alta de que el resultado se produjese y, además, confió en que no se produciría. No obstante, el resultado lesivo no querido, se terminó por producir como consecuencia del peligro generado por ella misma. De manera que, si bien el resultado se halla vinculado causalmente a la acción - vínculo naturalístico u ontológico-, no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado y dicho, el riesgo ilícito que conllevaba ex antesu conducta, no era el que requiere el tipo del artículo 149 del Código Penal. En efecto, según lo expresado el grado de probabilidad del resultado de grave deformidad en conductas como la ejecutada por la acusada no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del artículo 149 del Código Penal.

Por tanto, las circunstancias expuestas denotan que el resultado producido ha sido por una culpa o negligencia inexcusable, por pretenderse efectuar unas intervenciones de gran complejidad con escasos medios y utilizando técnicas de cirugía menor, sin tener la titulación adecuada para desarrollar dicha actividad, ni siquiera la experiencia que hubiese suplido dicha falta de titulación, como lo acredita el resultado producido: un gravísimo menoscabo físico, una grave deformidad que ha de serle imputado a título de imprudencia grave, conforme al ya citado artículo 152.1.2º del Código Penal. Rechazando la Sala, en consecuencia, la subsunción de la conducta de la acusada en las lesiones del artículo 149.1 por dolo eventual, como sostienen las Acusaciones .

TERCERO.-Prescripción.

Examinados los autos, el procedimiento se inicia por denuncia interpuesta por Sandra ante la Guardia Civil de Nerja, el 20 de agosto de 2010, incoándose el procedimiento por auto de 20 de octubre de 2010, en el que se acuerda oír en declaración como imputada a Rosalia, folio 89 de las actuaciones. La denuncia tenía por objeto los hechos declarados como probados; hechos que acaecieron entre el años 1999 y mayo de 2000.

La calificación que este Tribunal ha realizado de tales hechos en el fundamento de derecho anterior, los incardina en el artículo 152.2 del Código Penal en relación con el artículo 149.1 del mismo Cuerpo Legal, que establece una pena de prisión de uno a tres años, es decir pena menos grave, de acuerdo con el artículo 33.1 del Código Penal.

Conforme al artículo 131.1 del Código Penal, en la redacción de a la fecha de los hechos, LO 15/2003, los delitos prescriben -sin que le sea aplicable la reforma penal operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que establece un nuevo régimen de prescripción que no opera en el caso de autos al carecer de efectos retroactivos y ser más perjudicial para la acusada, debiendo señalarse, además, que tal modificación es irrelevante a los efectos de la prescripción pues los 5 años actuales previstos en el 131.1 también habrían transcurrido-: ' ...A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.

A los tres años, los restantes delitos menos graves.'

Conforme al artículo 130.6 del Código Penal la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito, sin que proceda conforme al artículo 109 del Código Penal fijar responsabilidad civil derivada del mismo .

Por último, debemos señalar que las SSTS 448/2016 y 574/2016, de 29 de junio, establecen expresamente que: ' El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que se invoca por las partes (de 26 de octubre de 2010) estableció: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador'.

Es por todo ello, que procede aplicar a la acusada el instituto de la prescripción descrita y declarar extinguida su responsabilidad penal en relación al delito de lesiones del artículo 152.2 del Código Penal, por imprudencia grave, en relación con las lesiones del artículo 149.1 de dicho Cuerpo Legal que la Sala considera probado.

Y, en consecuencia, absolver a Rosalia de la infracción penal ya dicha.

CUARTO.-A la vista del artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictándose sentencia absolutoria, procede declarar las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y lo hasta aquí expuesto y razonado,

Fallo

Absolver y absolvemosa Rosalia del de delito de lesiones agravadas del artículo.149.1 de Código Penal por el que venía a acusada Ministerio Fiscal y la Acusación particular. Y del delito del artículo 152.2 del Código Penal, de imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal por prescripción de su responsabilidad penal, declarando de oficio las costas en ambos casos.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares, personales y patrimoniales, que se hubieran acordado en este procedimiento contra la acusada .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe.