Sentencia Penal Nº 11/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE
MURCIA
SENTENCIA: 00011/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
MURCIA
-Domicilio: RONDA DE GARAY, S/N
Telf: 968229383 Fax: 968229128
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: PBG
Modelo: 001100
N.I.G.: 30039 41 2 2017 0004181
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000009 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000013 /2018
RECURRENTE: María Purificación , Adela
Procurador/a: HELENA LOPEZ GARCIA, HELENA LOPEZ GARCIA
Abogado/a: FRANCISCO JOSE BEDIA GEA, FRANCISCO JOSE BEDIA GEA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Excmo. Sr.
D. Miguel Pasqual del Riquelme Herrero
Presidente
Ilmos. Sres.
D. Julián Pérez Templado Jordán
D. Enrique Quiñonero Cervantes
Magistrados
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En Murcia, a 9 de octubre de 2019.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los tres
Magistrados titulares de la misma reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre del Rey
la siguiente:
SENTENCIA Nº 11 /2019
La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ha visto las presentes actuaciones
(Rollo 9/2019), en apelación de la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2019 por la Sección Segunda de
la Audiencia Provincial de Murcia en el rollo nº 13/2018, dimanante a su vez del sumario ordinario nº 4/2017,
seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 . Han sido partes en esta alzada, como apelante
don Marino , representado por la procuradora de los tribunales doña Rocío Bernal Barnuevo y defendido por el
letrado don Miguel Ángel Belda Iniesta y, como apelados, el Ministerio Fiscal, doña María Purificación y doña
Adela , éstas últimas personadas en la causa como acusación particular, representadas por la procuradora
de los tribunales doña Helena López García y defendidas por el letrado don Francisco José Bedia Egea.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Julián Pérez Templado Jordán, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente que, con anterioridad al día 30 de junio de 2017 y hasta el día 2 de agosto del mismo año, D. Marino , Dª Adela y su hija María Purificación residían en la vivienda sita en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de DIRECCION000 (Murcia), junto a otras personas, ocupando distintas habitaciones de la misma, teniendo conocimiento D. Marino que la menor María Purificación contaba con 12 años de edad.



SEGUNDO.- Resulta probado y así se declara expresamente que, cuando se encontraban D. Marino y la menor María Purificación en el interior de la vivienda en que residían, a primeras horas de la mañana, y aprovechando la salida del domicilio de su madre, Dª Adela , para ir a trabajar, D. Marino el paso día 30 de junio de 2017, accedió al dormitorio en que se encontraba María Purificación y le hizo tocamientos en sus partes íntimas, en concreto en los pechos y en la vagina, y la abrazó, siendo agarrada por éste fuertemente, intentando sin conseguirlo separarse de él, introduciendo a partir de ese día María Purificación un cuchillo en la habitación. Unos días más tarde, en idéntico lugar, hora y circunstancias, María Purificación fue agarrada nuevamente por D. Marino , impidiéndole que saliera de la habitación, logrando que la dejara tras enseñarle el cuchillo. Aproximadamente, una semana después, en idénticos lugar, hora y circunstancias, D. Marino realizó a María Purificación nuevamente tocamientos en su cuerpo agarrándole fuertemente, y aunque intentó coger el cuchillo que tenía, se lo arrebató, manifestándole que si contaba algo sería peor para ella o su madre, que algo malo les iba a pasar. Con posterioridad, en idénticos lugar, hora y circunstancias, y unos quince días antes de prestar declaración ante la fuerza actuante en fecha 22-8-17, D. Marino volvió a entrar en la habitación y procedió a agarrar a la menor María Purificación , efectuándole tocamientos por todo el cuerpo, y seguidamente, tras desnudarla utilizando la fuerza física dada la resistencia que ofrecía y hacer lo propio aquél, mantuvo relaciones sexuales con la misma penetrándola vaginalmente, advirtiéndole que si contaba algo sería peor para ella o su madre, que algo malo les iba a pesar. Y, finalmente, en la madrugada del día 22-8-17 María Purificación fue al dormitorio de D. Marino cuando se durmió su madre porque se lo dijo el acusado, advirtiéndole que si no iba sería peor para ella o para su madre, y una vez allí le hizo tocamientos y la besó, haciéndole caer en la cama, siendo sorprendidos por su madre, doña Adela .



TERCERO.- Resulta probado y así se declara probado expresamente que, como consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas, la menor María Purificación sufrió un embarazo, que fue interrumpido, resultando una probabilidad de paternidad de los restos fetales por parte de D. Marino del 99,99999997% y con un índice de paternidad de 3.876.969.078:1.



SEGUNDO.- En la misma sentencia, la sala juzgadora dictó el siguiente FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado, D. Marino , como autor responsable criminalmente de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en el art. 183.3 del Código Penal , en relación con el art. 183.2 y 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, a que indemnice a María Purificación en la suma de 60.000 euros, devengándose los intereses de conformidad con el art. 576 de la LEC , con imposición al mismo de la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, y con expresa condena al pago de las costas procesales devengadas.

Abónese al acusado D. Marino , en su caso, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, por el condenado, don Marino , se interpuso recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: 1º.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales por ausencia de declaración en plenario de la perjudicada y su madre, con infracción de preceptos constitucionales ( artículos 24.1 y 2 y 25 CE), y vulneración de derechos fundamentales al juez ordinario predeterminado por la Ley, a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, a utilizar los medios de prueba para su defensa, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, sin que se produzca indefensión, así como el derecho a la presunción de inocencia. 2º.- Error en la apreciación de la prueba en relación con las muestras biológicas tomadas al acusado. 3ª.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales e infracción del derecho constitucional a la intimidad. y 4º.- Error en la apreciación de la continuidad delictiva.



CUARTO.- Del recurso presentado se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, presentándose por el primero, en tiempo y forma, escrito formulando oposición al recurso, e interesando, por tanto, la confirmación del fallo recurrido en todos sus pronunciamientos. Por su parte, la representación procesal de la acusación particular presentó escrito de impugnación del recurso interpuesto en base a los motivos y alegaciones que constan, para terminar suplicando se desestimase el recurso de apelación interpuesto, confirmándose la sentencia dictada.



QUINTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos el recurso presentado, se remitieron por la Audiencia Provincial las diligencias originales a esta Sala de lo Civil y Penal y, formado el presente rollo, por providencia de fecha 5 de septiembre de 2019 se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 19 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el presente recurso don Marino , condenado en sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia por un delito continuado de agresión sexual - artículos 183.2 y 3 y 74 CP- a la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, así como a la indemnización a favor de la víctima María Purificación en la suma de 60.000 euros, intereses legales, libertad vigilada por 7 años y condena en costas.

Contra esta sentencia se alza ante esta Sala de apelación el recurso, que enuncia cuatro motivos que, sin embargo, desarrolla con evidente inconsistencia respecto de aquellos enunciados, y que serán estudiadas al por menor.



SEGUNDO.- Primer motivo: quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Se basa este motivo, en su aspecto fáctico, en la ausencia de declaración como testigos en el acto del juicio de la menor, María Purificación , y su madre, Adela , por haber abandonado España para volver a su país de origen, Bolivia, y la sustitución del testimonio de la primera por la reproducción en plenario de su exploración sumarial (que tacha de inaudible), lo que según el apelante habría generado infracción de preceptos constitucionales ( artículos 24.1 y 2 y 25 CE), con vulneración de derechos fundamentales al juez ordinario predeterminado por la Ley, a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, a utilizar los medios de prueba para su defensa, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, sin que se produzca indefensión, así como el derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia apelada se ocupa de este aspecto con toda minuciosidad y precisión, con argumentos que dan respuesta anticipada al reproche del ahora apelante, y que esta Sala hace suyos. Así, relata en el fundamento tercero todos los pormenores relativos a la pre-constitución como prueba de la exploración de la menor, y de las condiciones en que fue reproducida en plenario y tenida en cuenta como prueba de cargo. Y se menciona también la reproducción en plenario de la declaración sumarial de la madre de la menor, todo ello al amparo de lo previsto en el artículo 730 LECr. Esta pormenorización llega a su punto álgido cuando se refiere a las dificultades de audición de las declaraciones de la menor en el juzgado, señalando que ' si bien resultaba difícil la audición de la misma en el plenario, dicho inconveniente decaía sensiblemente con el empleo de auriculares mejorándose la audición', con el resultado de mantener la niña la misma versión de los hechos. Y además añade la sentencia que ' para la Sala resulta esencial que, a pesar de las dificultades para la audición de la prueba preconstituida, por la defensa del acusado, que estuvo presente en el momento de su práctica, no se advirtió en el plenario ninguna discordancia con lo declarado por la menor con anterioridad'.

La valoración como pruebas de cargo de ambas fuentes probatorias por el tribunal a quo es ajustada a la doctrina emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en torno a la prueba preconstituida y las condiciones en que puede aplicarse el artículo 730 LECr.

Dicha Jurisprudencia se ha encargado de precisar, con una reiteración que excusa su cita, que la introducción en el plenario de las diligencias sumariales de imposible o muy difícil reproducción debe hacerse -como así aconteció en el caso presente- por el cauce del artículo 730 LECrim, que permite su lectura a instancia de cualquiera de las partes o incluso de oficio.

Y del mismo modo, en relación ahora a la prueba preconstituida, la misma Jurisprudencia admite - como excepción a la regla general según la cual solo pueden desvirtuar la presunción de inocencia las pruebas practicadas en el juicio oral- el valor probatorio de cargo de aquellas diligencias sumariales que, como aconteció en el caso presente con la declaración de la meno, sean pruebas preconstituidas; siempre y cuando no puedan reproducirse en el juicio oral y se respeten los principios de inmediación, contradicción y oralidad ( STC 80/86, 150/87, 25/88, 217/89 y 140/91).

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo parten de que para que pueda darse una prueba anticipada, es necesario el criterio de la irreproducibilidad absoluta en el juicio oral o su extrema dificultad. Por tanto, cabe distinguir: a) Los actos por naturaleza irreproducibles respecto de los que la propia LECrim. suele someter a contradicción su práctica en función de dicho carácter (así las de los arts. 333, 336, 343, 350, 356, 466, 467, 569, 576 y 584); b) Los actos por naturaleza reproducibles en el juicio oral, pero irrepetibles por confluir circunstancias previamente determinadas en la ley que autorizan su práctica anticipada (es el supuesto del artículo 449).

Pero, en cualquier caso, la prueba anticipada requiere unas garantías, consustanciales a toda prueba, como son la inmediación y la contradicción, es decir, la presencia de una autoridad judicial independiente que asegure su rectitud formal y material, y la posición activa similar a la del juicio oral, que ocupan las partes acusadores y acusadas. Solo la prueba anticipada así practicada adquiere un valor probatorio similar al de las pruebas practicadas en el juicio, una vez sean leídas en el acto de la vista y sin necesidad de ratificación posterior o sometimiento a contradicción.

Más allá de la aptitud como pruebas de cargo de ambas fuentes probatorias, la sentencia argumenta con detalle y racionalidad: a) sobre las condiciones intrínsecas de verosimilitud y credibilidad de los testimonios sumariales de la madre y la hija; b) sobre su corroboración periférica por otras fuentes de prueba (informe pericial de credibilidad de la menor, informes forenses fisiológicos y sicológicos de la misma, así como el resultado de la comparación de los análisis biológicos de muestras obtenidas en el cuerpo de la menor y en los restos fetales tras el aborto con el material genético del acusado; y c) sobre la incredibilidad de la versión auto-exculpatoria ofrecida por este último, destacando cómo resulta difícil de imaginar que a consecuencia de una borrachera confundiese a la hija con la madre.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de este primer motivo.



TERCERO.- Segundo motivo: error en la apreciación de la prueba.

En su segundo motivo de impugnación, que encauza por la vía del error en la valoración de la prueba, viene a interesar el apelante la nulidad de la toma de muestras biológicas obtenidas del acusado, ante la ausencia de firma del acusado y su letrado en el documento que contiene la correspondiente diligencia.

Obviando la evidente incongruencia entre el cauce impugnatorio elegido y el contenido del reproche efectuado en este motivo, la propia sentencia apelada refiere el valor que otorga a la documental aportada al inicio de la vista oral por el Ministerio Fiscal, consistente en el original (firmado por el acusado con impresión de su huella dactilar) de la diligencia policial cuya copia -sin firma- ya constaba entre la documentación sumarial.

Una aportación documental cuya aceptación se fundamenta con base en la STS de 25 de junio de 2004, que admite su aplicación en el procedimiento ordinario -no prevista por la LECrim.- como una especie de 'supletoriedad invertida' ya que el planteamiento de dicha cuestión previa se regula para el procedimiento abreviado en el artículo 786 de la LECrim. Documentación, corroborada además por el testimonio del Guardia Civil que la diligenció, frente a la cual el apelante se limita a negar la autoría de la firma (como también hiciera por cierto respecto de su declaración en sede sumarial), pero sin aportan el más mínimo soporte probatorio que permita poner en duda la autenticidad de dicho consentimiento.

En conclusión, este motivo también ha de decaer.



CUARTO.- Tercer motivo: quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Reprocha en este tercer motivo el apelante la infracción de derechos y garantías procesales y de su derecho constitucional a la intimidad como consecuencia de haberse obtenido las muestras biológicas sin su consentimiento ni con asistencia letrada, a los que anuda, con evidente incongruencia, el cuestionamiento de la apreciación de la concurrencia de violencia e intimidación por parte del acusado sobre la menor.

Ninguno de los dos reproches contenidos en este motivo puede merecer acogida. Respecto del primero por lo ya dicho en el fundamento anterior acerca de la validez de la documentación incorporada en copia y original al acervo probatorio tenido en cuenta por el tribunal a quo, donde se constata la intervención personal del acusado y la asistencia de su letrado en la diligencia de toma de muestras biológicas y la prestación del oportuno consentimiento, lo que impide apreciar violación alguna en el derecho a su intimidad. Lo que parece cierto e indubitado es que la prueba biológica se practicó con las máximas garantías como destaca la sentencia (hecho probado 3º) y que arrojó un resultado de probabilidad de paternidad del 99,99929997 % y un índice de 3.876.969.078:1.

Igual suerte debe merecer el segundo reproche, remitiéndonos en este punto a lo que ya hemos dicho en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo de esta sentencia respecto del valor probatorio otorgado por el tribunal a quo al testimonio de la menor, que ha de alcanzar también a lo que ésta relató sobre la violencia e intimidación desplegada por el acusado contra ella.

Procede, por tanto, la íntegra desestimación de este motivo.



QUINTO.- Cuarto motivo: error en la apreciación de la continuidad delictiva.

Reprocha con evidente superficialidad el apelante, en este cuarto y último motivo, a la sentencia impugnada la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal. Como argumenta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la apreciación de la continuidad delictiva no solo está adecuadamente fundamentada en la sentencia, sino que, además, su aplicación resulta más beneficiosa para el reo que la alternativa que parece ofrecer el recurrente, de punición separada de los distintos episodios de agresiones sexuales descritos en el relato fáctico de la sentencia, cuyos hechos probados no son, en este punto y en este motivo, cuestionados por el recurrente. Como indica el Ministerio Público, de no apreciarse la continuidad delictiva la pena sería superior. La sentencia aplica con toda corrección los artículos 183.3 y 2 y 74 CP, e incluso impone una pena, 14 años, próxima al mínimo (13 años y 6 meses) inferior a los 15 años que (sin aplicar la agravación hasta el grado medio de la pena superior) sería el máximo.



SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim, no se aprecian motivos, para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, pues no se aprecia conducta temeraria ni mala fe en el recurrente, por lo que han de ser declaradas de oficio.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado, don Marino , contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2019, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento sumario 13/2018, declarando de oficio las costas causadas.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación previsto en los artículos 792.4 y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, y que solicitará ante este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados titulares de la misma.