Sentencia Penal Nº 11/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 966/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00011/2020-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MG
Modelo: 213100
N.I.G.: 32009 41 2 2014 0001111
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000966 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000089 /2018
Delito: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: NEUMATICOS SERVILIDER SL
Procurador/a: D/Dª CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado/a: D/Dª MARTA GARCIA REY
Recurrido: Dionisio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª RAFAEL LOPEZ RODRIGUEZ,
Abogado/a: D/Dª IGNACIO ESPINOSA VIEITES,
SENTENCIA Nº 11/2020
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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a veintiuno de enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 966/2019 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de
apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por Neumáticos Servilider, S.L. representada por
el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro y asistida de Letrada Dña. Marta García Rey contra la sentencia de
fecha 20.6.2019 dictada por la Ilma. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el
procedimiento abreviado nº 89/2018; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Dionisio representado
por el Procurador D. Rafael López Rodríguez y asistido de Letrado D. Ignacio Espinosa Vieites; actuando como
Ponente la Magistrada Ilma. Sra. María de los Ángeles Lamas Méndez expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero. En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 20.6.2019 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se absuelve a Dionisio del delito de insolvencia punible por el que fue encausado en la presente causa.

Ello se entiende sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar Neumáticos Servilider, S.L., en la vía civil.

Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.' Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: 'Por escritura pública de 24 de enero de 2006 se constituye Neumáticos Servilider, SL, cuyo objeto social es la reparación de motor y chapa, lavado y engrase de vehículos, la compra y venta al por mayor y al por menor de vehículos y sus accesorios.

Por escritura pública de 3 de mayo de 2005 se constituye Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, cuyo objeto social es comercio al por mayor y menor de ruedas y aceites, la reparación y montaje de ruedas, y el lavado y engrase de todo tipo de vehículos, figurando como administradores solidarios Sandra y Gabriel .

Por escritura pública de 14 de enero de 2008, Dionisio es nombrado administrador único de Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL.

Neumáticos Servilider, SL, comienza una relación comercial con Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL.

Entre los meses de agosto de 2010 y julio de 2012, Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, deja de abonar total o parcialmente facturas emitidas por Neumáticos Servilider, SL.

En el mes de julio de 2012, cesa la relación comercial de Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL En ese momento, Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, adeuda a Neumáticos Servilider, SL, la cantidad de 22.089,40 euros, por facturas dejadas de abonar total o parcialmente.

Las últimas cuentas anuales presentadas por Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, corresponden al ejercicio 2011, siendo presentadas en el Registro Mercantil tras ser aprobadas el 30 de junio de 2012, de las que resultan unas ventas netas de 109.349,99 euros, unos gastos de aprovisionamiento de 93.119,04 euros, unos gastos de explotación de 8.568,37 euros, unos gastos de personal de 6.388,33, y un saldo de cuenta de pérdidas y ganancias de 1.274,25 euros.

El 14 de noviembre de 2012, Neumáticos Servilider, SL, formula petición inicial de procedimiento monitorio contra Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, reclamando la cantidad de 22.089,40 euros en concepto de principal, más intereses y gastos por cobro de la deuda.

Turnada al Juzgado de Primera Instancia de Instrucción número 2 de O Barco de Valdeorras, por diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2012 se registra con el número 284/12, acordando requerir a Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, para que en el plazo de 20 días pague la cantidad reclamada, o se oponga.

El 13 de febrero de 2013, el funcionario de auxilio judicial del Juzgado de Primera Instancia de Instrucción número 2 de O Barco de Valdeorras se constituye en el domicilio de Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, que figura en las actuaciones a fin de llevar a cabo el requerimiento acordado, encontrándose en el lugar a Abel que Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL ya no existe, y que él ha montado en el mismo local Neumáticos Valdeorras, SC.

El 8 de marzo de 2013, el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción número 2 de O Barco de Valdeorras dicta auto acordando el sobreseimiento del procedimiento monitorio por falta de localización del deudor, sin perjuicio de que el acreedor pueda instar un nuevo juicio monitorio cuando aquel sea localizado o pueda acudir al procedimiento declarativo que corresponda.

No ha quedado probado, con posterioridad a esta resolución, Neumáticos Servilider, SL, iniciara un nuevo procedimiento monitorio por haberse localizado al deudor (Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL).

No ha quedado probado, con posterioridad a esta resolución, Neumáticos Servilider, SL, iniciara ningún procedimiento ordinario en el que pudiera reclamar y acreditar la cuantía que dice adeudada y obtener una sentencia estimatoria, en rebeldía del demandado-deudor (Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL), en caso de no poder ser citado, sentencia que permitiría iniciar el correspondiente procedimiento de ejecución en el que podría acordarse el embargo de bienes de Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, para hacer frente al pago de la deuda establecida judicialmente por sentencia firme.

El 22 de mayo de 2013, Marta García Rey, abogada en nombre de Neumáticos Servilider, SL, remite carta certificada con acuse de recibo a Dionisio reclamando la cantidad de 22.089,40 euros en concepto de principal, más intereses y gastos por cobro de la deuda, indicando que en caso de no llegar a una solución extrajudicial, se iniciarían actuaciones penales, carta que no fue recibida por Dionisio .

El 28 de diciembre de 2012, Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, remite carta a Abel para comunicarle la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, al atravesar la empresa dificultades económicas por la gran disminución de la carga de trabajo y la imposibilidad de obtener financiación bancaria para conseguir liquidez, lo que ha provocado la imposibilidad de atender los pagos ordinarios e imprescindible.

El 18 de enero de 2013, Abel solicita la prestación por desempleo.

El 11 de enero de 2013 se constituye Neumáticos Valdeorras, SC, cuyo objeto social es la compra y venta de neumáticos, aceites, lubricantes y todo tipo de repuestos de vehículos; la reparación lavado y engrase de vehículos a motor; y la compra y venta de vehículos nuevos y usados, figurando como socios Dionisio y Sandra , y como administrador Dionisio .

El 15 de junio de 2013, Leopoldo compra la maquinaria, los muebles y la licencia del establecimiento a Neumáticos Valdeorras, SC, actuando como vendedor, en su calidad de administrador, Dionisio , por un importe de 27.500 euros, realizando un nuevo contrato con la propietaria del local.

Nicolas abonó los 27.500 euros en tres pagos, en una cuenta de Caja España que se le facilitó.

No ha quedado acreditado que el 15 de junio de 2013, cuando Dionisio como administrador de Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, procede a la venta de la empresa Leopoldo , tuviera conocimiento que judicialmente, Neumáticos Servilider, SL, reclamaba cantidades adeudadas de facturas, total o parcialmente, de los años 2010 a 2012.

No ha quedado acreditado que Neumáticos Servilider, SL, fuera el único proveedor de Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL.

No ha quedado acreditado que Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, SL, sólo tuviera deudas con Neumáticos Servilider, SL.

Segundo. Contra dicha sentencia la acusación particular interpuso recurso de apelación exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba con el suplico del siguiente tenor literal: 'que teniendo por presentado este escrito, se admita, y en su virtud se acuerde revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se condene a D. Dionisio en los términos solicitados en nuestro escrito de acusación, esto es: Corresponde imponer a D. Dionisio la pena de tres años de prisión, multa de 20 meses a razón de 10 €/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y accesorias.

Además deberá condenársele al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a mi mandante, en concepto de responsabilidad civil, en las siguientes cantidades: - 22.089,40 € más intereses del art. 5 de la ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que ascendían, a fecha 14/11/2012 a la cantidad de 1592,14 €, así como intereses procesales que correspondan. Subsidiariamente legales desde el 14/11/2012 y procesales desde que se dicte sentencia.

- 1928,92 € por gastos de cobro de la deuda generados a consecuencia de la intervención de los profesionales actuantes en procedimiento monitorio 284/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucció nº 2 de O Barco de Valdeorras, más intereses legales desde el 14/11/2012 y procesales del art. 576,1 LEC que correspondan.

Con imposición a D. Dionisio de las costas causadas en ambas instancias.

OTROSÍ DIGO.- acorde con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que considera que no se puede condenar en segunda instancia a quien fue absuelto en la primera sin ser oído en dicha segunda instancia pues lo contrario vulneraría su derecho de defensa, previsto en el art. 24.2 de la CE: por todas, referimos la Sentencia del TC, Sala Segunda, S de 7 Sep. 2009 (LA LEY 167173/2009): 'Es sólida doctrina de este Tribunal, originada en la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11, y perfilada posteriormente en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 213/2007 (LA LEY 165772/2007), de 8 de octubre, FJ 2; 64/2008 (LA LEY 61665/2008), de 26 de mayo, FJ 3; 115/2008 (LA LEY 142367/2008), de 29 de septiembre, FJ 1; 49/2009 (LA LEY 5343/2009), de 23 de febrero, FJ 2; 120/2009, de 18 de mayo, FFJJ 2 a 4, y 132/2009, de 1 de junio, FJ 2), que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE ) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.' En base a esta jurisprudencia, interesamos la práctica en segunda instancia de la siguiente prueba: I.- INTERROGATORIO de D. Dionisio .

II.- DOCUMENTAL consistente en: 1.- Lectura de los folios útiles de la causa, designando especialmente los siguientes: f. 1 a 122 (denuncia, documentos que se acompañan y poder);F. 133 237 (testimonio de procedimiento monitorio); f. 239 a 248; f. 265 a 279 (vida registral);f. 297 a 299 (ratificación); f. 321ª 326 (declaración); f. 329 a 398 (documentos aportados); f. 411; f. 431 a 438 (declaraciones, documentos aportados); f. 442 a 443; f.

446; 460, 463 a 477; 480; 484 y 485; 488; 495 a 497; 523 a 532; 544 a 549; 553 a 567; 587 a 599; 610 a 616; 625 a 660667 a 698, 699 y 700; 702 a 718;735 a750; 751; 753 a 755; 761 a 765; 772 a 774; 776 a 779; 790 a 706; 809 a 811.

2.- Que toda vez que no fue adecuadamente cumplimentada, por no haber respondido el juzgado a lo solicitado, se reitere el exhorto dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Barco de Valdeorras, a fin de que, por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del mismo se remita testimonio del resguardo de citación a la demandada (Servicio Neumáticos y Lavado Valdeorras, S.L.) intentada en autos de Procedimiento Monitorio 284/2012, a través del Servicio de Correos, citación a que se refiere la Diligencia de Notificación y Requerimiento Negativo de fecha 13 de febrero de 2013 (texto o documentos enviados, resguardo o resguardos de envío, y resguardo o resguardos de entrega); en su caso, informe sobre cuándo se intentó la misma, por qué medio, y resultado.

III.- TESTIFICAL de: 1/ D. Luis Antonio (legal representante de mi mandante), que podrá ser citado en el domicilio social, sito en Cambados - Ribadumia, Polígono Industrial Sete Pías, Parcela 28.

2/ D. Juan Antonio (trabajador de mi mandante que trató con el Sr. Dionisio directamente al pago de la deuda y posteriores reclamaciones efectuadas) que podrá ser citado en el domicilio social de mi mandante, sito en Cambados - Ribadumia, Polígono Industrial Sete Pías, Parcela 28.

3/ D. Abel (f. 431) 4/ D. Leopoldo (f. 436) 5/ Dª Nuria (f. 526) SUPLICO a la Sala su declaración de pertinencia y práctica' Tercero. Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Dionisio .

Cuarto. Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos y designada la Sala y Magistrada Ponente, por auto de fecha 7.11.2019 se acordó no haber lugar a admitir los medios de prueba propuestos por el apelante para su práctica en esta segunda instancia. Contra este auto el apelante interpuso recurso de suplica y evacuados los preceptivos traslados a las partes fue desestimado por auto de fecha 2.12.2019, pasándose nuevamente las actuaciones a la Magistrada-Ponente para la resolución del recurso expresando el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Primero. El apelante en su recurso alude a los precedentes autos de esta Audiencia Provincial de fecha 16.10.2015 y de 22.2.2017 por los cuales se revocaba el sobreseimiento provisional acordado por el Juzgado de Instrucción, y en el segundo la continuación por los trámites del procedimiento abreviado. De conformidad con las resoluciones de esta Audiencia la sentencia incurre en un error en la aplicación del derecho, toda vez que en la sentencia se sostiene que no se agotó la vía civil en orden a acreditar la existencia de la deuda, cuando en los precedentes autos de esta Audiencia se indicaba que bastaba que sea posible o previsible la iniciación de un procedimiento, sin que sea necesario que éste se haya iniciado para que exista un delito de alzamiento de bienes. A lo largo de su extenso y pormenorizado recurso denuncia las contradicciones en las que incurre el acusado en el juicio oral en relación con su precedente declaración instructora, toda vez que ante el Juzgado de Instrucción declaró que 'recuerda que alguien fue al local preguntando por el declarante; que Abel era el chico que trabajaba con el declarante. Que este chico le dijo que había ido un señor del juzgado preguntando por el declarante. No sabe si hubo algún tipo de requerimiento. Que Abel le dijo que había ido un chico del juzgado preguntando por el dicente por unas deudas de la empresa', y de esta declaración concluye que D. Dionisio quedó perfectamente enterado de que se había entablado el procedimiento monitorio contra la sociedad de la que era administrador único. En cambio en el juicio oral responde de manera evasiva a las preguntas de la acusación particular diciendo 'creo que me ha dicho Abel que había pasado por allí un funcionario. Y ahí.

Creo que esas fueron las palabras, pero después de tantos años' y leída su precedente declaración instructora contesta 'me reitero en lo que acabo de contestar, totalmente. Yo sé que yo llegué un día allí, él iba a repuesto a coger cualquier pieza y...' El procedimiento monitorio fue finalmente archivado al no ser posible localizar al demandado, esto es, a Neumáticos Valdeorras, S.L. Los dos testigos D. Luis Antonio , representante legal de Servilider, S.L. y D. Juan Antonio , empleado de la misma, declararon que hablaron varias veces por teléfono con el acusado sobre la deuda existente. El acusado no liquidó Neumáticos Valdeorras, S.L. sino que constituyó una sociedad civil con el nombre 'Neumáticos Valdeorras, S.C.' el 11.1.2013 con el mismo domicilio social y objeto social que la S.L. pasando toda la unidad empresarial de la S.L. a la titularidad de Neumáticos Valdeorras S.C. siguiendo así en funcionamiento el negocio del que era titular la S.L. pero amparándose en la misma interrumpe los pagos de la S.L y la usa para no pagar a la acreedora. Denuncia nuevamente las contradicciones en las que incurre el acusado toda vez que en instrucción reconoció que 'realizó el traspaso de una y la creación subsiguiente de la otra' y que así lo acordaron entre su gestor y él, no recordando los motivos, mientras que en el juicio oral explica que 'hemos constituido la S.C. porque hemos tomado la determinación, dado las deudas e impagos que había en la otra sociedad, de venderla y de una vez que hayamos vendido esa sociedad empezar a trabajar pues trabajos puntuales para llevar un poquito de comida a casa por mi cuenta.' El acusado en el mes de junio de 2013 vendió la empresa a Nicolas por la cantidad de 27.500 euros, constando en autos la factura de tal venta, y el dinero obtenido en vez de ingresarlo en la cuenta de la empresa se ingresó en una cuenta personal titularidad de la esposa del acusado, Dña. Nuria , socia de la S.C. con un 10% del capital social, sin que hubiese acreditado en modo alguno que tal cantidad se hubiese aplicado a pagar deudas de la empresa, retirándose el dinero obtenido por la venta mediante reintegros en efectivo o con tarjeta, salvo 8.000 euros que se emplearon en comprar un vehículo Mercedes a nombre de Dña. Sandra .

Segundo. Expuesto el recurso en estos términos se pretende en el suplico la revocación de la sentencia de instancia y la condena por este órgano de apelación, para lo cual sería necesario modificar el relato de hechos probados, relato fáctico fundamentado en prueba documental y también de naturaleza personal.

Modificación del relato de hechos probados que resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, al fundamentarse la absolución en prueba de índole personal y documental, sin que se trate de una cuestión de índole estrictamente jurídica. Esta doctrina del TEHD ha tenido su lógica incidencia en la del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo, y con mayor repercusión a partir de la STEDH asunto Lacadena Calero contra España.

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio, FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2; 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4).' Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE.' Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania-; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia, § 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria, § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino, §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Andersson contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia, § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre, recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo, FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011, que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2, y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5).

Tercero. Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España) ,en la cual se examina el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España.

El TEDH en el asunto Serrano Contreras c. España (sentencia de 20.3.2012) considera igualmente conculcado el art. 6 del CEDH. La Audiencia Provincial de Córdoba absolvió al Sr. Justiniano de los delitos de estafa y falsedad documental. El Tribunal Supremo consideró a la luz de las pruebas documentales presentadas durante el proceso ante la Audiencia, que las etiquetas eran efectivamente engañosas puesto que hacían creer a los agricultores concernidos que utilizaban semillas certificadas cuando no lo eran. Por otro lado, consideró que, en la medida en que dichas etiquetas contenían una información inexacta sobre las semillas comercializadas, el delito de falsedad en documentos estaba probado. El TS condenó al Sr. Justiniano por delitos de estafa y falsedad documental. El TEDH señala que el TS fundamenta su condena en documental que no había sido examinada durante la vista pública ante la Audiencia Provincial, refiriéndose a los informes realizados en el marco de comisiones rogatorias ordenadas por el Juez instructor encargado del asunto. A esto habría que añadir el hecho de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretación jurídica del comportamiento del imputado, se pronunció sobre las circunstancias subjetivas que le concernían, a saber su conocimiento de la ilegalidad de las operaciones mercantiles y de la no conformidad de las etiquetas con la realidad de las semillas que debían certificar (apartado 16 supra). Este elemento subjetivo fue decisivo en el establecimiento de la culpabilidad de imputado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad en documentos exigen que el imputado haya actuado de manera intencionada. Tras la celebración de una vista pública durante la cual el demandante fue escuchado, la Audiencia Provincial consideró que no se cumplió esta exigencia subjetiva en cuanto a los delitos en causa. El Tribunal Supremo concluyó con la exigencia de dicha intencionalidad del demandante, sin haber procedido a la valoración directa del testimonio del demandante y en contradicción con las conclusiones del Tribunal de instancia, que tuvo la oportunidad de escuchar al imputado y a otros testigos.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre, considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011, delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre .

También la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. A la cita de las sentencias del mismo Tribunal ya indicadas (998/2011, 1052/2011, 1106/2011 y 1215/20111) añade las 164/2012 , de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , en las cuales y entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Concluye el Tribunal Supremo que a la vista de la doctrina citada y concurriendo pruebas personales en el presente caso para determinar si concurre o no el elemento subjetivo del tipo doloso de blanqueo de capitales, es claro que, tanto desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción procesales) como desde la dimensión del derecho de defensa ( SSTC 184/2009 y 142/2011 ), no cabe que esta Sala de casación entre a apreciar en esta instancia la acreditación probatoria de los elementos subjetivos del delito sin ajustarse a las exigencias procesales que impone la referida jurisprudencia, exigencias que no cabe cumplimentar dado lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se acordó que ' La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley '.

Cuarto. La inmediación que preside la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal no puede suplirse o equipararse con el visionado del soporte digital de grabación del juicio oral para agravar el pronunciamiento de instancia, como señala la STC 120/2009 la inmediación «implica el contacto directo con la fuente de prueba» y ello supone a su vez que el órgano judicial realice «el examen 'directo y personal' [...] de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones» (f. j. 6).

Aún en aquellos supuestos en los que el recurrente solicita la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada (art. 791.1 de la LECRm) ello no puede equipararse al examen personal y directo de la prueba por parte del órgano ad quem, como precisa la STC 191/2014 de 17 de noviembre la cual nula una sentencia que revoca una previa sentencia absolutoria a partir de una distinta valoración de prueba personal, previa celebración de vista, pero sin que la misma tuviera otro objeto que el de escuchar las alegaciones de las partes sobre el recurso interpuesto, a presencia del acusado.

El recurrente interesó la celebración de vista al objeto de volver a practicar en esta segunda instancia la prueba ya practicada ante el Juzgado de lo Penal, siendo desestimada su petición por auto de fecha 7.11.2019 de conformidad con el art. 790.3 de la LECrm que limita tasadamente la admisión de pruebas en la segunda instancia a aquellas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiese formulado protesta y a las admitidas que no fueron practicadas por causa que no le fue imputable a la parte. E interpuesto recurso de suplica fue desestimado por auto de fecha 2.12.2019 en el cual se decía: 'Tanto antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 como posteriormente la LECrm en modo alguno permite reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en primera instancia, como resulta de la dicción del art. 790.3 de LECRm, precepto que además obedece a la propia configuración revisora de los recursos, sin que exista ningún pronunciamiento del Tribunal Constitucional obligando al órgano de apelación a practicar los mismos medios de prueba ya practicados en primera instancia. Es más el Pleno del TC en su sentencia 48/2008 de 11 de marzo aborda el recurso de amparo formulado con ocasión de la denegación del órgano de apelación del nuevo examen del acusado y de dos testigos que ya declararon en la primera instancia, denegando el amparo solicitado y argumentando en tal sentido: 'Es necesario subrayar al respecto cuáles son los límites que para nuestro enjuiciamiento demarca el contenido del derecho fundamental a la prueba. No forma parte de nuestra competencia la de interpretación de las normas procesales que rigen la prueba ni, en concreto, en lo que ahora importa, qué pruebas deben practicarse en la apelación penal a partir de la dicción de los apartados 2 y 3 del art. 790 LECrim . Nuestra tarea de amparo del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa se restringe en este punto a velar por que la petición de prueba haya sido objeto de respuesta, de respuesta motivada y de respuesta con una motivación que no sea ni arbitraria ni irrazonable, lo que podrá suponer la validez constitucional de interpretaciones divergentes en torno a las pruebas habilitadas por el Ordenamiento en fase de apelación.' Quinto. El presente procedimiento se incoo antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, publicada en el BOE el 6.10.2015, y que entró en vigor el 6.12.2015, con regulación específica del recurso de apelación contra la sentencia absolutoria al objeto de acomodar la regulación legal a la doctrina jurisprudencial prohibiendo al tribunal de apelación condenar al encausado que resultó absuelto en la instancia con la única previsión de anular la sentencia de instancia cuando el recurrente así lo inste justificando la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (arts. 792.2 y 790.2 de la LECRm). Para aquellos supuestos como el que nos ocupa incoado -auto de 19.6.2014- antes de la entrada en vigor de la citada reforma el Tribunal Supremo considerando inviable por vía de recurso la revocación de los pronunciamientos absolutorios de la sentencia de instancia de acuerdo con la doctrina iniciada en la STC 167/2002 derivada a su vez de la sentada por el TEDH, admitía en cambio la posibilidad de anular la sentencia absolutoria cuando la sentencia infringía el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La conculcación del derecho fundamental se venía definiendo por una motivación arbitraria, caprichosa, en definitiva carente de todo fundamento ; advirtiendo por otra parte el Tribunal Supremo que la motivación de la sentencia absolutoria no ha de colmar el mismo nivel de exigencias que el de la condenatoria ( STS nº401/2017 de 1 de junio, STS nº 701/2017 de 25 de octubre).

En el presente caso el recurrente no insta en el suplico de su recurso la nulidad de la sentencia de instancia, sin que esta pueda ser declarada de oficio por imperativo del art. 240.2 de la LOPJ, estando así el recurso abocado a su desestimación al pretender el recurrente la condena por este órgano de apelación y si bien se invoca error en la aplicación del derecho lo cierto es que las cuestiones fácticas y las jurídicas aparecen unidas de manera inescindible toda vez que para condenar al acusado por un delito de alzamiento de bienes habría que dar por probado el dolo característico del delito, sin que sea factible en apelación de acuerdo con la doctrina citada una revisión de los hechos probados.

Sexto. Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm .

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Neumáticos Servilider, S.L. representada por el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro y asistida de Letrada Dña. Marta García Rey contra la sentencia de fecha 20.6.2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 89/2018, y en consecuencia la confirmamos íntegramente, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Antonio Piña Alonso, Dña. Ana del Carmen Blanco Arce y Dña. María de los Ángeles Lamas Méndez.