Sentencia Penal Nº 11/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00011/2020
-
Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SCC
Modelo: 001100
N.I.G.: 33011 41 2 2018 0000209
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000011 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2019
RECURRENTE: , Julián
Procurador/a:, ENRIQUE ANTONIO TORRE LORCA
Abogado/a:, MARIO GÓMEZ MARCOS
RECURRIDO/A:MINISTERIO FISCAL SEGUROS CASER, LIBERBANK SA
Procurador/a: JORGE AVELLO OTERO, JORGE AVELLO OTERO
Abogado/a: JAVIER LEIVA MORENO, BORJA NAVAL MAIRLOT
SENTENCIA Nº 11/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D.JESUS MARIA CHAMORRO GONZALEZ
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
D. JOSE IGNACIO PEREZ VILLAMIL
En OVIEDO, a siete de mayo de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso
de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Antonio Torre Lorca, en nombre y
representación de Julián , contra la sentencia nº 413/19,dictada por la Audiencia Provincial de Asturias,
Sección Tercera de Oviedo en la causa Procedimiento Abreviado nº22/2018 del Juzgado de Primera Instancia
e instrucción de Cangas Del Narcea que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 21/2019, formando Sala,
en sede Penal, los Magistrados de la misma, han pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús María Chamorro González, por quien se expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, dictó con fecha 19 de noviembre de 2019 la sentencia Nº 413/2019, cuyos hechos probados dicen textualmente: '
PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que el acusado Julián , mayor de edad sin antecedentes penales, prestó servicios laborales para la entidad Liberbank S.A. en la sucursal de Cangas Del Narcea desde septiembre de 2011 hasta septiembre de 2017.Entre sus función es estaba la de gestionar el dinero efectivo depositado en la caja fuerte existente en el sótano de la sucursal, recibiendo y haciéndose cargo del dinero que llevaba allí la empresa de seguridad Prosegur, proporcionando los billetes necesarios para la actividad diaria de la caja y el cajero. Aprovechándose de estas funciones que tenía encomendadas en fecha no precisada, pero en todo caso antes del día 1 de julio de 2017 en que el acusado estaba de vacaciones, Julián cogió de la indicada caja fuerte un fajo de billetes de 50 euros por importe total de 50.000 euros quedándose con él en su propio beneficio. La entidad bancaria Liberbank S.A., tenía formalizada una póliza de seguros con la aseguradora Caja de Seguros Reunidos S.A.

(CASER), de robo y explotación, en virtud de la cual abonó, con ocasión de los hechos aquí enjuiciados, la cantidad de 17.958,30 euros.'.

El fallo dice textualmente: 'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Julián como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular y actor civil, e indemnizar a Liberbank S.QA. en la cantidad de 32.041,70 euros y a la aseguradora Caja de Seguros Reunidos S.A. (CASER)en la de 17.958,30 euros, devengando ambas los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil.'.



SEGUNDO. - Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Don Julián en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Fueron parte en esta fase de apelación, al igual que en la instancia, Seguros Reunidos S.A. (CASER),, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Leiva Moreno y Liberbank S.A., representados por el Procurador de lo Tribunales Sr. Naval Mairlot, que se opusieron, ambas, a la estimación del recurso, posición procesal que también asumió el Ministerio Fiscal.



TERCERO. -Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El escrito de formalización del recurso de apelación se interpone por el Procurador de los Tribunales Sr. Torre Lorca, en la representación que ostenta, y procederemos a su análisis y valoración siguiendo la exigencia de exposición alegatoria que imperativamente reclama la LECrim para admitir el recurso (art. 790 apartados 2 y 4), dando una respuesta de fondo en aras a la tutela judicial efectiva, atendiendo exclusivamente a los motivos impugnatorios articulados en ese escrito de recurso, tal y como ordena el citado precepto de la norma procesal penal, y todo ello a pesar de que el escrito de recurso no cumple con las formalidades, que como decimos, establece la Ley de tramites penales. Efectivamente el artículo 790 de la LECrim establece que la formalización del recurso de apelación debe presentarse ante el órgano que dictó la resolución que se impugne y en el se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Sin embargo el presente recurso se limita a hacer una exposición de su interpretación de los hechos y a introducir argumentos sin orden alguno y sin mencionar de ninguna forma en cuál de los motivos de recurso que se citan en el precepto legal se basa el recurso, es decir no cita ni norma de amparo ni denuncia cual sea el precepto o preceptos infringidos por la sentencia de instancia. Esto, sin duda, supone para esta Sala de apelación una dificultad a la hora de resolver el recurso. No obstante, y como ha señalado esta Sala en muy diversas ocasiones, por todas, en nuestra reciente sentencia de 23 de abril de 2020, recurso de apelación 9/2020, para dar cumplimiento al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, supliendo las omisiones del recurrente.



SEGUNDO. -El escrito de recurso se fundamenta en dos motivos impugnatorios fundamentales. En primer lugar, la infracción del derecho a la presunción de inocencia toda vez que, a juicio de la parte recurrente, no existía prueba suficiente que sostuviera los hechos que se consideran como probados en la sentencia apelada para sostener la condena impuesta en misma. El recurso argumenta que la prueba practicada, examinada en contraposición con otras pruebas realizadas, no permiten alcanzar la certeza de los hechos considerados acreditados. En segundo lugar, invocaba la prescripción del delito, de conformidad con la establecido en el artículo 130.1.7 del Código Penal, al entender los hechos pudieron haberse cometido entre los días 19 de septiembre de 2011 y 13 de abril de 2013.



TERCERO. -Vamos a centrarnos en el primer lugar en el motivo impugnatorio fundado en la infracción del principio de inocencia.

En relación a este principio de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución, ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, RC 1304/2017. Afirma esta sentencia que 'El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando la doctrina constitucional plasmada en cientos de precedentes, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.' En el mismo sentido al expuesto se manifiesta la sentencia dictada por esta Sala de lo Civil y Penal, con fecha 2 de abril en el recurso de apelación 3/2020.

En relación a la valoración de la prueba que ha servido de sustento para la decisión del órgano del e- njuiciamiento y a su cuestionamiento en vía de recurso, cuándo es así que la misma ha sido practicada en el acto del juicio oral con inmediación, oralidad y contradicción por parte de aquel órgano judicial sentenciador, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que la labor del órgano 'ad quem' no puede ser la de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. La sentencia del Alto Tribunal de 6 de Febrero de 2020, RC 2067/2019, reiterada por otras muchas como las de 20 y 24 del mismo mes y año, dictadas respectivamente en los RC 2697/2018 y 10588/2019, señalan que, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2005.

La sentencia de 4 de febrero de 2020, RC 2469/2018, añade que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable, sentencias del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras.



CUARTO. -En el caso que aquí se decide nos encontramos con una condena por un delito de apropiación indebida, cometido por el recurrente en la entidad bancaria en la que trabajaba, más concretamente en la oficina de Cangas Del Narcea.

La parte recurrente rebate la declaración de hechos probados que contienen la sentencia apelada, y lo hace para aportar, lo que considera su relato de lo que considera que aconteció, sin que de la argumentación de su recurso pueda derivarse la certeza de que lo ahora relatado se corresponde con lo ciertamente acontecido.

Por el contario, la sentencia apelada, en su fundamento jurídico tercero hace una pormenorizada valoración de lo actuado en la fase oral del proceso en la instancia, apreciando con inmediación las declaraciones de los testigos y los elementos circunstanciales de orden factico que se derivan de aquellas declaraciones, para explicar porque considera que el relato de hechos probados es el que contiene la propia sentencia.

Esta misma Sala ha señalado en la mas atrás referenciada sentencia de 23 de abril de 2020, recurso de apelación 9/2020, citando la sentencia, también de ésta Sala de 2 de marzo de 2020 que: 'La reciente STS 162/2019, de 23 de marzo , nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico 'no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser 'claro' de suerte que 'haga necesaria su modificación' y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: 'En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la reciente STS 555/2019, de 13 de noviembre , que establece los límites de la apelación como segunda instancia no plena, casando y anulando otra del TSJ, de sentido absolutorio, al haberse excedido el Tribunal de apelación en sus competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de primera instancia, que había condenado, sustituyendo la apreciación y valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas, sin expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.

La anterior doctrina nos permite concluir que si la parte invoca como motivo de impugnación 'error en la apreciación de la prueba' debe, cuando menos, identificar en que secuencia del relato factico se ha producido y que prueba o pruebas, cuya valoración no dependa de la inmediación, han sido erróneamente valoradas por el Tribunal 'a quo', destacado su potencialidad modificadora de la decisión condenatoria.' En este caso lo que en realidad hace el recurrente es una enmienda a la totalidad al juicio sobre la prueba realizado por la sentencia impugnada, tratando de sustituir, en un ejercicio legítimo del derecho de defensa, el razonamiento racional, lógico y ajustado a las máximas de experiencia de la sentencia recurrida, por el suyo propio, pretendiendo que esta Sala lo haga suyo sustituyendo el realizado por el Tribunal sentenciador, lo que resulta procesalmente imposible.

Como ya hemos señalado, la sentencia apelada valora en su fundamento jurídico tercero la prueba practicada, y concluye que existen en los autos indicios más que suficientes de la certeza de la imputación realizada al aquí ahora recurrente. Se refiere fundamentalmente la sentencia a la prueba testifical practicada que advera que el recurrente era el encargado de la caja fuerte, lo que el mismo corroboro. Añade que en los días en los que ocurrieron los hechos el arqueo de la caja no se hacía diariamente, lo que si se empezó a hacer a raíz de descubrirse la apropiación. Según la sentencia, en la prueba testifical practicada, uno de los testigos afirma que tras detectarse la falta de 5000 euros, el deponente bajo al sótano, donde estaba la caja fuerte y vio que faltaba un fajo de 50000 euros, fajo cuya falta se detectó fácilmente debido al volumen del paquete, todo ello en relación con el movimiento de la oficina bancaria. La sentencia destaca la ludopatía del recurrente, conclusión que deriva del propio reconocimiento que el mismo hizo de la existencia de cargos que hasta 706, existieron en sus cuentas, procedentes de casas de apuestas, lo que también corrobora el informe del auditor que auditó la oficina bancaria. Asimismo, existen cargos, 206, del mismo tipo, es decir, procedentes de casas de apuestas, con una tarjeta de la que era titular el recurrente, pagos éstos realizados desde la terminal que usaba en la oficina bancaria. También las testificales apuntan a las amistades del recurrente, que incluso le visitaron en la entidad bancaria, visita a la que el recurrente reaccionó con nerviosismo, según relata la sentencia sobre la base de aquel testimonio. Además, la sentencia destaca que la testifical de uno de los amigos del recurrente también apuntó en esta línea, manifestando que el condenado llegó a mostrarle una caja de zapatos que contenía mucho dinero en efectivo, según su testimonio, mas de 50000 euros. La sentencia deduce de ello que el recurrente estaba inmerso en el ambiente de la que denomina sordidez del mundo del juego, lo que sería otro inicio de la certeza de la imputación de los hechos que declara probados. Existe un documento en autos firmado por el recurrente, en el que el mismo reconoció su acción, aunque ciertamente posteriormente alegó coacción para firmarlo. Las explicaciones del recurrente en torno a la negación de ese hecho de haber reconocido por escrito su apropiación, no son creíbles según la sentencia, por lo irrazonable de alegar que lo hizo en la confianza de que dinero aparecería, y de esa supuesta coacción, en absoluto acreditada.

En definitiva, esta Sala de apelación considera correcta la valoración de la prueba practicada, especialmente de las pruebas testificales que ha realizado la sentencia apelada, que con inmediación y valorando la misma, ha trasladado, de manera lógica y razonable a la sentencia, la razones por las que considera que el testimonio se corresponde con los hechos declarados probados en la misma.

En consecuencia, el motivo impugnatorio no puede prosperar.



QUINTO. - Nos ocuparemos a continuación de la alegación referida a la prescripción del delito, alegación ésta realizada de manera novedosa en esta vía de apelación. Se fundamenta este motivo de recurso en que los hechos por los que se le impuso la condena al recurrente pudieron haberse cometido entre los días 19 de septiembre de 2011 y 13 de abril de 2013. Que no fue así, lo corroboran lo hechos declarados probados en la sentencia y que esta Sala hace suyos, lo que ya seria suficiente para desestimar este motivo de recurso, al no poder predicarse prescripción alguna, considerando como momento de la comisión de la apropiación, el declarado como cierto por la sentencia apelada. Pero es que, además, la ubicación en el tiempo de los hechos que realiza el recurso se hace sin fundamento objetivo y probatorio alguno. No es viable creer que durante más de cuatro años nadie se percató de que faltaban, ni más ni menos que 50.0000 euros de la caja de una entidad bancaria situada en una villa como Cangas del Narcea. Además, y como señala la sentencia apelada, consta al folio 114 de las actuaciones, declaración de una empleada que manifestó que se habían revisado los arqueos de la caja un año antes, sin encontrar error alguno.

En consecuencia, procede también, y por todo lo expuesto, desestimar este motivo impugnatorio.



SEXTO. -En definitiva, considera esta Sala que en esta vía de recurso no pueden prosperar los motivos impugnatorios articulados en el escrito de recurso de apelación. Ya hemos expuesto sobradamente como los hechos declarados probados lo fueron de manera correcta, valorando adecuadamente la prueba practicada con inmediación, a lo que se une la racionalidad de la exposición contenida en aquel relato de hechos probados y los fundamentos que sostienen la valoración de la prueba. Si a ello añadimos la inexistencia de prescripción, debemos concluir que todas estas razones nos llevan derechamente a desestimar este recurso de apelación.

SEPTIMO. -Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendiendo a lo prevenido en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Estima la Sala que este pronunciamiento ha de ser de condena a la parte recurrente de costas causadas en este recurso de apelación, y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en tanto en cuanto se desestiman todos los motivos del recurso.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Enrique Antonio Torre Lorca en nombre y representación de Julián , contra la sentencia 413/2019 de fecha 19 de noviembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que se confirma en sus propios términos, con imposición al recurrente de las costas devengadas en esta vía de recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.