Sentencia Penal Nº 11/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 78/2019 de 22 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00011/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

Procedimiento: Rollo 78/2019

PADD 24/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma

SENTENCIA nº 11 /2021

S.Sª Ilmas. Presidente:

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma, a 22 de Enero de 2021.

Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARESen trámite de juicio oral la causa registrada con el rollo 78/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma DPA 24/2018, por delito de estafa agravada, contra el acusado D. Jeronimo, DNI NUM000, cuyos antecedentes penales y solvencia no consta, en libertad por esta causa, y contra la entidad DIRECCION000 en calidad de responsable civil subsidiario ambos representados por el Procurador D. Miguel Perelló Oliver y asistidos por la letrada Dª Belén Porcel Oliver, habiendo sido parte como acusación particular D. Valeriano, representado por el Procurador D. José Antonio Cabot y asistido por el Letrado D. Eugenio Alarcón, así como el Ministerio Fiscal y en su representación D. Manuel, y Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella denuncia presentada en el Decanato de los Juzgados de Palma y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 2 de los de dicha capital.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto que acordó la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, presentándose escruto de acusación por la representación de la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, dictándose auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa del acusado que formuló su escrito de conclusiones provisionales tras todo lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, que las recibió en fecha 12/7/2019, dictándose auto de fecha 17/9/2020 por el que se admitieron las pruebas propuestas y se procedió al señalamiento del juicio oral.

SEGUNDO.- El juicio tuvo lugar en la fecha señalada.

Tras constatar que las partes se hayan instruidas de los respectivos escritos, se abrió un turno de intervenciones, al amparo de lo previsto en el artículo 786.2º de la Lecr. En dicho trámite la defensa del acusado aportó prueba documental que fue impugnada por la acusación particular, no obstante lo cual fue admitida por el Tribunal, sin perjuicio de la valoración que se lleve a cabo, quedando incorporada en el Rollo de Sala.

Verificado lo anterior, se dio lugar a la práctica de las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en la grabación del juicio.

TERCERO.-En el trámite de conclusiones, las acusaciones elevaron sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos

El Ministerio Fiscal, como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 250.1 1º (relativo a vivienda) del C.P. del que reputó responsable a título de autor al acusado Sr. Jeronimo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando las penas de 3 años y 6 meses de prisión (con las accesorias que contempla el Código penal) y de multa de 1 año, cuota diaria de 6 € así como pago de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, interesó una indemnización en concepto de daños y perjuicios a favor del perjudicado, con responsabilidad subsidiaria de la sociedad DIRECCION000 en la cantidad de 24.624,92.-€, que devengará intereses conforme al art. 576 de la Lec.

La acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 250.1 1º (relativo a vivienda) del C.P. del que reputó responsable a título de autor al acusado Sr. Jeronimo; así como a la mercantil DIRECCION000 de conformidad con el artículo 31 bis del C.P. interesando para el acusado las penas de 6 años de prisión (con las accesorias que contempla el Código penal) y multa de 6 meses, cuota diaria de 6 €, así como se le imponga el pago de costas procesales.

Para la entidad mercantil, de conformidad con los artículos 31 Bis en relación con los artículos 33.7 y 66 Bis del Código Penal, se solicita la imposición de las siguientes penas:

-Multa a razón de 40 euros diaria durante tres (3) años, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50.3 y 50.4 del Código Penal en relación con el artículo 53 del Código Penal.

-Se proceda a la suspensión de su actividad por plazo de tres (3) años. -Se inhabilite a dicha mercantil para obtener subvenciones y ayudas públicas por plazo de diez (10) años.

-Se prohíba la realización de actividades vinculadas a la construcción en su sentido más amplio por plazo de diez (10) años.

-Se proceda a la clausura del local o establecimiento donde ejercita la actividad por plazo de tres (3) años.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados solidariamente indemnizarán al Sr. Valeriano en la cantidad de 24.624,92.-€, por daños y perjuicios, añadiendo la suma de 10.000.-€ en concepto de daños morales, cantidades que devengarán intereses conforme al art. 576 de la Lec.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones, interesando el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado.

CUARTO.-Cumplimentado el trámite anterior, informaron el Ministerio Fiscal y las partes y, finalmente, se concedió la última palabra al acusado, quien manifestó no tener nada más que añadir; quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

Hechos

PROBADO y ASÍ SE DECLARA que:

I.-/. El acusado Jeronimo, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001/1976, cuyos antecedentes penales no obran en la causa, no habiendo sido privado de libertad por la presente causa, afirmando actuar como representante legal de la entidad DIRECCION000, aparentando ser una sociedad con amplia experiencia en el sector de la construcción, así como dotada de una estructura societaria con medios humanos y materiales suficientes, con la intención de obtener un ilícito beneficio, en diciembre de 2016 acordó con Valeriano que el acusado realizaría una serie de obras de reforma integral de su vivienda habitual sita en la CARRETERA000 NUM002- NUM003 de la localidad de Palma; donde residiría de forma habitual en compañía de sus hijas.

II.-/El precio del contrato de obra con suministro de material se fijó en la cantidad de 33.033'50.-€ y quedó delimitado de forma concreta, comprendiendo obras de restauración, así como la adquisición e instalación de mobiliario y electrodomésticos en la cocina, instalación de ventanas e instalación de estufa pellets canalizable asumiendo el acusado el coste de la adquisición del material incluyendo el mobiliario, electrodomésticos y demás equipamiento.

En ejecución de dicho acuerdo Valeriano abonó al acusado la cantidad total de 24.624'9-.-€, que le solicitó el acusado, pagándose en fecha 25 de enero de 2017 la cantidad de 17.000.-€; entregándose en mano la cantidad de 3.000.-€ en fecha 28/02/2017 y efectuándose una transferencia en fecha 3 de abril de 2017 de 4.624'92.-

El acusado, se limitó a iniciar la obra realizando pequeñas tareas, sin ejecutarla en los términos acordados y sin adquirir los equipamientos contratados en los términos indicados, integrando la cantidad entregada por Valeriano a su propio patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos en el precedente relato fáctico son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código penal. convicción que alcanza el tribunal, a la vista de las pruebas personales y documentales practicadas en el acto del plenario con todas las garantías de inmediación, concentración, contradicción, oralidad; conjuntamente valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecr. y por las razones que ahora se dirán.

I.-/El elemento esencial de esta figura delictiva, conforme a su tenor literal es el engaño precedente, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado(STTS 12-5-2016) engaño causante del error que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero.

Y, precisamente, cuando los hechos ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

La STS 628/2005, de 13 de Mayo señala al respecto que ' para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

En el supuesto presente, no ha resultado controvertido que el denunciante Sr. Valeriano y el acusado Sr. Jeronimo, en Diciembre de 2016 pactaron un contrato de reforma integral de la vivienda a la que el Sr. Valeriano planeaba trasladarse tras su separación matrimonial, cuyo objeto incluía, a cargo del acusado la realización de las obras y el suministro de materiales, siendo el precio total acordado de 33.033,50.-€.

Aunque no se llegó a suscribir un documento contractual como tal, (más allá de, en fecha posterior al inicial acuerdo un contrato de entrega de productos, en el que se relacionan los materiales a suministrar por el Sr. Jeronimo , Doc. 4 de la querella) el objeto del contrato lo han reconocido ambas partes en su declaración plenaria; habiendo coincidido ambos en el importe pactado como precio final cerrado, por los conceptos de realización de obra de reforma y materiales.

En virtud de dicho acuerdo, el denunciante Sr. Valeriano entregó al acusado la suma de 24. 624,92.-€ en 3 pagos.

El primero por valor de 17.000.-€ en fecha 25-1-2017, (Ac.3) el segundo, de 3.000.-€ el día 28-2-2017 que fue entregado al padre del acusado (Ac. 3) y el tercero de importe 4.624,92.-€ ( Ac. 4 y 5) que abonó al acusado, por cuenta del Sr. Valeriano, su ex esposa, la testigo Jacinta; extremos incontrovertidos en virtud de las declaraciones de ambas partes contractuales y de la prueba documental aportada junto a la querella, consistente los justificantes de dichos pagos, que ha admitido el acusado.

En el primero de estos justificantes (Ac. 3) consta manuscrito el recibo firmado en fecha 25-1-2017 por el Sr. Jeronimo, en el que se plasman de forma expresa: 'para reforma y materiales(cocina +electrodomésticos +ventanas +estufa pellets de la vivienda situada en C/ CARRETERA000 NUM002- NUM003-7010) ).

II.-/Sentado lo anterior, la principal cuestión sobre la que ha versado el acto del plenario se ha referido a si existió engaño antecedente, causal y bastante vinculado al desplazamiento patrimonial realizado por el Sr. Valeriano, quien ha relatado al Tribunal que, pese a haber efectuado el pago del 75% del total acordado, el Sr. Jeronimo ni hizo las obras, ni encargó los materiales, quedándose el dinero entregado en su propio beneficio; o debe quedar el supuesto en un caso de incumplimiento contractual de orden civil y reclamable ante los tribunales de aquella jurisdicción, según ha sostenido el acusado, explicando como versión exculpatoria que el Sr. Valeriano hizo cambios de calidades sobre el proyecto inicial que encarecieron la obra, al tiempo que tampoco se tuvo en cuenta la mano de obra, que generó sobrecostes, no llegando a un acuerdo con el denunciante, que fue quien decidió resolver el contrato, por lo que él no pudo terminar la obra.

Dado el ámbito contractual en el que se producen los hechos, en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente aludida y relativa a los negocios jurídicos criminalizados, era esencial para determinar la tipicidad penal de la conducta acreditar el dolo antecedente o concomitante que guio la actuación del acusado.

En palabras de la STTS 27-07-2016 ' La cuestión, pues, en esta vía penal, será determinar si con anterioridad de tal concertación contractual, el acusado (....) conocía ya la improcedencia de poder atender tal sinalagma, y pese a ello, recibió el dinero de los perjudicados, pues tal falta de información comprende uno de los elementos del delito, al incorporarse al engaño.'; determinación que de ordinario habrá inferirse a través de los actos del acusado anteriores, posteriores y concomitantes a la contratación.

En nuestro caso, ante las contradictorias versiones de las partes, la Sala otorga credibilidad al relato del denunciante, por cuanto la prueba practicada conduce a afirmar, sin albergar duda alguna, que al concertar el contrato el Sr. Jeronimo carecía de auténtico propósito negocial, y actúo con ánimo de lucro propio en perjuicio del denunciante, como se infiere a través de prueba indiciaria, valorando el Tribunal los siguientes hechos-base o indicios plenamente acreditados:

-En primer lugar, la actuación desplegada por el acusado para ganarse la confianza y transmitir una imagen de profesionalidad frente al perjudicado, según declaró este último en el acto del juicio, relatando al Tribunal que conoció al acusado con ocasión de la venta de las acciones de un negocio de padbol. Que confió en él a raíz de que le hizo ver en todo momento que tenía experiencia en el sector de la construcción, y que su sociedad era una estructura sólida dotada de los medios materiales y humanos para afrontar obras de reforma.

El declarante se acababa de separar y ya estaba reformando la vivienda a la que se iba a trasladar junto a sus dos hijas, a través de un amigo, que le había hecho un presupuesto y con quien había llegado a un acuerdo. En este contexto, el acusado le ofreció un presupuesto mucho más ajustado pues, según le dijo, podía tener los materiales a precio de coste a través de su empresa DIRECCION000, asegurándole que haría la obra en 2 o 3 meses; que tenía un equipo humano y experiencia en obras, hasta el punto de que el denunciante, convencido por la actuación del acusado, rescindió el contrato con su amigo, quien ya había iniciado los trabajos de reforma en su casa.

Por tanto, no fue el denunciante quien tuvo la iniciativa contractual, sino el acusado quien despliega esta actuación para lograr el consentimiento contractual del Sr. Valeriano. Ello se infiere de que el Sr. Valeriano ya hubiera encargado a otra empresa constructora la obra de reforma, la cual ya estaba en marcha, con lo que no tenía ninguna necesidad de buscar a nadie que la realizara; y si contrató con el acusado fue a raíz de las informaciones que el Sr. Jeronimo le trasladó, (deliberadamente, para conseguir su propósito, como se irá viendo a lo largo del presente fundamento.)

-En segundo lugar, la falta de experiencia en el sector de la construcción del acusado y de su empresaquien ha admitido, a preguntas del Fiscal, que no había realizado ninguna reforma con anterioridad, salvo la del Sr. Valeriano y la de su ex mujer Jacinta (con quien resulta que ocurrió algo similar). Y, en relación con ello, los medios personales a través de los que principió la obra, todo ello en su contraste con lo que manifestó al denunciante, (a quien el acusado hizo ver que disponía de un equipo técnico profesional y consolidado, cuando quien asumió las obras fue el padre del acusado, cuya cualificación y experiencia no consta ni ha sido acreditada, subcontratando a dos albañiles y a un electricista).

En relación con la empresa de la que el acusado afirma ser representante legal, DIRECCION000, es cierto que se le tuvo como parte durante la instrucción, y se dio por bueno que el acusado era su representante legal, pero el análisis de la prueba practicada conduce a afirmar que no consta acreditada la existencia de dicha persona jurídica ni de dicha representación. Según ha declarado el acusado, la sociedad DIRECCION000, es un entidad societaria, domiciliada en Suiza, que le habría autorizado a abrir sucursal en España, extremos que no están acreditados.

En el Ac. 99, introducido por el Ministerio Fiscal, consta la documental que el Sr. Jeronimo aportó en su declaración en sede instructora, para justificar la existencia de la persona jurídica, pero la misma consiste en una tarjeta de identificación fiscal de la sociedad DIRECCION000, en constitución; tarjeta de fecha 16-08-2016, meramente provisional (como reza el documento) supeditada a la aportación de la documentación requerida por el órgano administrativo, sin que conste que el acusado la hubiera aportado. No se ha traído a la causa ni la inscripción registral, ni la escritura de constitución de la entidad.

También aportó un documento en alemán, sin traducir, que parece ser una nota registral de la entidad DIRECCION000 en Suiza y un supuesto poder para actuar en nombre de la misma; sin embargo, en cuanto al primero de los documentos, no consta su traducción al español, y en cuanto al poder, no se aporta el original en idioma Suizo; sino que se trata de un documento escrito en español, con un contenido, que por la forma en que está redactado, no parece corresponderse con un texto oficial. Nada de esto fue abordado de forma clara en el plenario, (salvo la manifestación del denunciante de que la actuación del acusado no se correspondía con la competencia profesional que se atribuyó) pero sí fueron introducidos los documentos referidos en trámite de prueba documental, cuyo análisis nos lleva a afirmar un déficit probatorio en torno a la existencia misma de la persona jurídica y de las facultades de representación que se arroga el acusado; no existiendo ninguna prueba de la misma en la fecha a que se refiere el acuerdo con el denunciante, Diciembre de 2016, pues ya hemos visto que la fecha de la Tarjeta provisional de una sociedad en constitución es Agosto de 2016.

-En tercer lugar, el propio contenido de la oferta, unido al dato, ya apuntado, de que es el acusado es quien llevó la iniciativa contractual,

Es decir, se propone al perjudicado una oferta cuyo contenido parece hecho exprofeso para captar su interés usando el recurso a una rebaja del precio con la excusa de que por su empresa, de dudosa realidad, según la documental aportada, puede acceder a precio de coste y manifestando que se compromete a realizar una reforma integral de una vivienda con todo lo necesario (cocina, ventanas, electrodomésticos, instalación eléctrica) de cuya envergadura tenía que ser conocedor, así como de la imposibilidad de llevar a cabo en tan poco tiempo desde el momento en que no se acredita ni la existencia de obras anteriores, ni experiencia en el sector, ni una capacidad (medios materiales y personales) para llevar a cabo la prestación como la acordada.

Otorgamos credibilidad al perjudicado cuando relata todos estos extremos, por cuanto no se ha alegado ningún motivo subjetivo que nos haga dudar de su credibilidad y porque su testimonio se halla corroborado por el de la Sra. Jacinta.

Se trata de la ex mujer del denunciante, quien ha relatado en el plenario que ella también contrató con el acusado una reforma con suministro de materiales en su vivienda y que fue el acusado quien se ofreció a realizarla, acordando un presupuesto de 29.510.-€ del que le pagó, 28.973.-.-€, no haciendo la obra ni entregando materiales.

El hecho de seguir similar modus operandicon ambos, unido al dato, ya expuesto, de que el Sr. Valeriano había empezado la reforma de su casa con otra empresa, confirma que la iniciativa vino del acusado, rechazando la tesis de la defensa expuesta en vía de informe, al atribuírsela al denunciante.

La citada testigo también ha corroborado que el Sr. Valeriano se enfadó al ver que la obra no avanzaba y que el acusado pese al importe abonado no traía los materiales.

Así, el Sr. Valeriano ha relatado que justo después del acuerdo con el acusado y tras el pago de la primera suma se tuvo que ir a Guinea, que a la vuelta veía que no se había hecho nada en la casa y la obra no avanzaba. Que para él ya fue una sorpresa ver al padre del acusado al frente de la obra. Que pese a que ya había pagado 17.000.-.-€ el padre le pidió otros 3000.-€ más; que a partir de ahí el acusado dejó de cogerle las llamadas y no le contestaba whatsups, por lo que decidió resolver el contrato, pues ni avanzaba ni veía los materiales.

Como hemos anticipado la testigo Jacinta corrobora el enfado de su ex marido, hasta el punto de que ella tuvo que mediar entre ambos para evitar males mayores. En esta tesitura, ha explicado la testigo, que ella hizo el último pago por transferencia a la cuenta bancaria del acusado ( por importe de 4.624,92.-€) que posteriormente su marido le devolvió a ella. Puntualizando que si Valeriano pagó esta suma fue porque el acusado le dijo que con ello traería los materiales, como forma de evitar la pérdida de todo lo que ya había pagado.

Los testimonios, contestes, cuentan con la corroboración de la documental aportada, denominada contrato de entrega de productos suscrito por el Sr. Jeronimo (Ac. 4) y fechado el 23/3/2017. En él se relaciona el material a entregar por el acusado al denunciante, que incluye, muebles y electrodomésticos de la cocina, 10 ventanas y 2 ventanales regulares de cocina, estufa pellets canalizable. Como anexo a este documento, constan: un plano de cocina, y la descripción detallada del mobiliario; presupuesto y/o factura de en idioma polaco de lo que parecen las ventanas e información sobre una estufa de pellets (mera fotocopia de un folleto informativo, con el nombre de la empresa del acusado).

En esta misma fecha, 23/3/2017 (Ac. 6) el acusado remitió a Jacinta, correo electrónico, que tanto remitente como receptora han reconocido en su declaración plenaria que incluye listado de electrodomésticos 'que eligió Valeriano' (lavadora/secadora HITV 8733BO integrada; lavavajillas DIN26220 integrable; horno BIM 25400XMS; encimera vitrocerámica HII 68600PTX; campana extractora HCA 62640W blanca; microondas MGB25333BG); BEKO LBI3002 F Frigorífico empotrable; BEKO FBI5850 Congelador empotrable).

El perjudicado ha confirmado que estos son los enseres que él eligió y que no hubo ninguna modificación.

Y la defensa ha aportado unas fotografías que reflejan los trabajos realizados en la casa, muy iniciales, como ahora veremos con más detalle, siendo la última foto de fecha 23/3/2017.

El resumen hasta el momento, de este acervo probatorio, es que todo él coincide en que el 23/3/2017, ante el no avance de la obra, se resuelve el contrato, reafirmando el acusado en el documento firmado contra el recibo de los 4.624,92.- € su compromiso de entrega de los productos comprometidos, a cuenta de la suma dada por el denunciante (total de 24.624,92.-€).

-Llegado a este punto, son determinantes en la inferencia los actos del acusado posteriores al acuerdo con el denunciante,en la medida en que, relacionados con los anteriores, acaban de dar luz sobre su verdadero propósito al llevar a cabo la operación contractual en las condiciones que se han descrito.

Así, estimamos acreditado que, tal y como declaró en el acto del juicio el perjudicado, una vez que con esta actividad desplegada ante el mismo el Sr. Jeronimo consigue el Sr. Valeriano le entregue a cuenta el importe se queda el dinero y no realiza ninguna actuación para llevar a cabo el suministro de los materiales.

A esta conclusión, se llega valorando conjuntamente las pruebas practicadas, y entre ellas, también la propia declaración del acusado, carente de toda corroboración a través de fuentes de prueba externas, en extremos que, por todo lo que ahora se dirá, eran de muy sencilla acreditación.

La versión del acusadopara apoyar su tesis de que lo sucedido no excede de un mero incumplimiento contractual ha sido que, efectivamente, recibió el dinero que el perjudicado le entregó. Ya hemos dicho que admite haber firmado los recibos. Si bien sostiene que tenía verdadero propósito negocial y que encargó los materiales, pero que el denunciante quiso modificar las calidades comprometidas y esto generó un sobrecoste, y además demoró todo. Y también hubo que atender a gastos mayores de personal de las obras, no llegando a un acuerdo con el Sr. Valeriano.

Al ser preguntado sobre si compró estos nuevos elementos, ha respondido que sí, y que tiene documentación, la cual no ha aportado porque no se la han solicitado. También ha afirmado que perdió el dinero entregado como reserva al no comprar los enseres, extremo tampoco avalado por prueba alguna.

También ha referido que la obra se inició, su padre hizo fotos de las obras (Ac. 103) pero en un momento dado vino una decoradora que cambio las decisiones.

Ha añadido que padre pagó costes de personal, (albañiles e industriales) y que puede acreditarlo, pero no lo ha aportado porque tampoco se lo han solicitado. Su padre cobró por su trabajo en la obra, pero no tiene facturas.

Preguntado sobre porque no aportó los TC1 y TC2 de los trabajadores, ha explicado que su empresa era comercial y no podía contratar trabajadores en España, por lo que solo trabajaban con autónomos.

En relación con los motivos del desacuerdo, sostiene que él le envió al Sr. Valeriano los justificantes del coste de los cambios por e- mail, los cuales tampoco han sido aportados. Ni citada como testigo la decoradora que según su tesis habría modificado aspectos del acuerdo inicial.

Frente a ello, el Sr. Valeriano ha negado frontalmente tales modificaciones, siendo bien claro al decir que lo único que cambió es el suelo, pero que las baldosas las compró él. Y esta manifestación ya hemos visto que cuenta con el aval de la testigo Jacinta y la documentación adjuntada a la querella, puesto que el acusado admite en Marzo de 2017 que no tiene los productos a los que se comprometió. (Documento Ac 5 y 6).

En tal contexto, la versión del Sr. Jeronimo, carece por completo de credibilidad ante el total déficit probatorio en torno a la misma.

Hubiera sido muy sencillo, de ser cierto lo que afirma el acusado, demostrar, por ejemplo, a través de documentos suscritos con las supuestas empresas vendedoras de los materiales, (las ventanas, la estufa, los electrodomésticos.....) la realidad de estos encargos que dice haber hecho el Sr. Jeronimo; al igual que era bien fácil acreditar los pagos a cuenta efectuados a las empresas vendedoras de estos enseres, (la empresa de Polonia, la de la estufa, etc...) y cuya cancelación por el denunciante hizo que se perdieran estos importes.

En el mismo sentido, en relación con las comunicaciones que dice haber remitido al Sr. Valeriano; pruebas que el acusado afirma disponer, y que podrían demostrar los hechos que expresamente ha introducido en su descargo, por lo que la conclusión lógica a la que se llega, es sencillamente que tales hechos no son ciertos, pues de haberlo sido hubieran podido ser fácilmente acreditados a través de medios a su alcance y que los hubieran adverado de manera incontestable. El acusado no ha dicho que no disponga de estas pruebas sino que no se las han solicitado, pero es que nadie tiene que solicitárselo sino que es la defensa quien debe aportar la prueba de descargo (por todas, STS 11-12- 2013 ). Y esto no es sólo una regla procesal, sino un principio de lógica del comportamiento humano, accesible a cualquier persona media y por ello también al acusado.

No nos cabe ninguna duda de que si estos productos realmente hubieran sido encargados a terceras empresas el Sr. Jeronimo lo hubiera acreditado. En cualquier caso, la prueba plenaria ha aportado otro dato más que confirma que ni los compró ni pensaba hacerlo.

Y es que la testigo Jacinta ha relatado que en el transcurso de estas labores de mediación que realizó por cuenta de su ex marido, el acusado le dijo que las ventanas, que tenían que llegar de Polonia, estaban retenidas en la frontera, que habían hallado droga en su interior, y que había tenido que depositarlas en un almacén y esto le generaba costes, siendo evidente que no era cierto por cuanto nada de esto ha sido acreditado.

La información sobre la estufa de pellets que el acusado entregó a la Sra. Jacinta es otro dato más, pues no pasa de ser un folio redactado en suizo encabezado por el siguiente título 'Catalogo Especial para DIRECCION001' Y ' DIRECCION000' y que contiene una mera descripción de la estufa.

Se trata de los documentos que el Sr. Jeronimo facilitó al Sr. Valeriano al extinguir el contrato, (23-3-017) y cuando manifestó a Jacinta que precisaba de 4.624,92.-€ más para poder entregarlos, cantidad que con está excusa consiguió percibir del acusado, cuando no era cierto que ya estaban encargados, por cuanto de otro modo el Sr. Jeronimo lo hubiera demostrado. Ya hemos hecho referencia a que tampoco consta acreditada la propia realidad de la persona jurídica bajo cuya representación decía actuar y que era la que habría de determinar los precios de coste.

Por último, como dato de menor potencia convictiva, pero compatible con todo lodo lo dicho, el acusado ha relatado que en el año 2018 solicitó el concurso de su empresa en Suiza, de forma que se hace difícil creer que la solvencia de su actividad y de la fuese de la solidez que hizo ver ante el perjudicado. sociedad (si es que existe la entidad, por cuanto de acuerdo con lo razonado, es un dato que no podemos considerar cumplidamente acreditado en este concreto procedimiento).

La testigo Jacinta, también ha hecho referencia a que el acusado actuó de la misma forma con otra persona conocida por ella, Candido, con quien comprometió una pista de padbol, recibiendo el dinero, sin llegar a llevarla a cabo, justificándole las demoras porque tenía que llegar de China.

En definitiva, lo que se infiere de los indicios expuestos es que ni el Sr. Jeronimo era experto en construcción, ni tenía capacidad para hacer la reforma integral que prometió al Sr. Valeriano, ni destinó el dinero que recibió del perjudicado a la adquisición de los materiales a que se había comprometido, emergiendo la cumplida acreditación de las tesis acusatorias.

Es decir, que lo realizado por el acusado excede del mero incumplimiento civil o mala fe contractual, entrando de lleno en el dolo, pues los anteriores hechos, valorados de forma interrelacionada, conducen a estimar que no es que exagerase, a modo de dolus bonus, las bondades de su propia actividad profesional, sino que deliberadamente creó una situación artificial ante el perjudicado, para dar a entender que podría hacer la reforma usando el señuelo de su empresa Suiza y del precio de coste, que deliberadamente uso con el denunciante, proponiendo una oferta muy atractiva, aunque irrealizable atendida la falta de capacidad para asumirla que sólo él conocía, aparentando de este modo asumir un compromiso que solo él sabía que era de imposible cumplimiento, logrando con ello la celebración del contrato y por ende que el perjudicado, guiado por esta apariencia, le entregase a cuenta cantidades que nunca devolvió, ni destinó a la compra de los productos que había comprometido, quedando acreditado el ilícito ánimo de lucro que presidido su actuación.

III.-/A esta conclusión no obsta la circunstancia de que se iniciaran las obras, por cuanto de acuerdo con la prueba practicada, no pasó de ser un mero inicio de ejecución, sin entidad suficiente para avalar la tesis del real propósito negocial.

Se han aportado fotografías del estado de la vivienda, (Ac. 102) y sobre la entidad de los trabajos han declarado el electricista Sr. Daniel y el padre del acusado.

Las fotografías reflejan un periodo de aproximadamente 4 semanas (la primera, de fecha 7/2/2017 y la última es de fecha 23/3/17) dato que coincide con lo referido por los testigos sobre el tiempo que estuvieron en la obra.

Sobre el alcance de los trabajos, el testimonio del Sr. Daniel, electricista de profesión con experiencia en la realización de obras anteriores, es clarificador, por cuanto ha manifestado que, a su juicio, la obra iba muy lenta; que era él quien marcaba las regatas, que hacia el padre del acusado, contradiciendo lo afirmado por este último, quien ha dicho que era él quien daba las órdenes. El testigo ha dicho que cobró unos 1000.-€ del acusado, y que un poco después le contrató el Sr. Valeriano para acabar la obra. Que bajo este segundo periodo él hizo la fontanería y el aire acondicionado. Que la parte que dejó de hacerse de electricidad era mayor que la realizada.

El aire acondicionado (y el resto de enseres y productos) lo tuvo que comprar el denunciante como el mismo ha declarado, siendo ello corroborado por la esposa y por el déficit probatorio de la tesis del acusado.

Por tanto, de todo ello se deduce, que las obras no se iniciaron con un equipo de trabajo consolidado, sino bajo dirección del padre del acusado, cuya cualificación no consta; que no se adquirieron los electrodomésticos, ventanas y equipos que se decían adquiridas; que desde un inicio se la obra iba muy lenta y que el único pago acreditado por el acusado es la suma de unos 1.000.-€ al electricista Sr. Daniel, lo que ya da idea de la escasa entidad del avance en el trabajo encargado al mismo. Que no se hizo ni la fontanería ni las instalaciones de aire frio calor. Ni tampoco se acabaron los baños, según ha pretendido en su testimonio plenario, el padre del acusado.

Así, el Sr. Francisco ha sostenido en su declaración que bajo su dirección quedaron acabados los baños, superando las calidades acordadas inicialmente (como 'baños de Son Vida'). Preguntado sobre si hizo fotografías ha afirmado que las tiene pero tampoco han sido aportadas.

Y en cambio, el testigo Sr. Daniel relata, al igual que el perjudicado, que fue él quien los realizó; testimonios contestes que han de prevalecer frente al del padre del Sr. Jeronimo, persona vinculada sentimentalmente al acusado cuya versión carece de corroboración en extremos de sencilla prueba, pues no tenemos ninguna duda de que de haberse dispuesto de las fotografías de los baños terminados las hubiera aportado. .

En cualquier caso, no siempre el inicio de cumplimiento ha de descartar el dolo antecedente.

Como dice la sentencia de nuestro más alto tribunal, núm. 199/2018 de 19-04, con cita de otras de la misma Sala, ' el Tribunal Supremo viene a señalar en STS 756/2013, de 17 de octubre (RJ 2013, 7112) , que «las irregularidades e incumplimientos posteriores a la celebración del contrato no justifican un «dolo subsecuens», sino que son datos indiciarios demostrativos de cuál fue la intención inicial del sujeto activo de la infracción punible'.Y ' en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 se afirma que 'el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno'.

Por todo lo razonado, estimamos que la meritada doctrina es de aplicación al caso.

IV.-/Finalmente, el Tribunal estima que el engaño ha de calificarse como bastante, para lo cual no sólo es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes, sino que también hay que atender al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991, 19 de febrero, 4 de abril, 1 y 23 de junio, 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo, 17 de junio de 1997).

Ahora bien, este grado de diligencia, y sobre la base de que en el ámbito del tráfico jurídico se aplica un principio general de buena fe ha llevado a nuestro más alto Tribunal a afirmar ( STS 25-1-2013) que en las relaciones comerciales ' no rige el principio contrario (de desconfianza de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo de la estafa la falta de resortes autodefensivos cuando el engaño es suficiente para producir un error determinante en aquel.'

En nuestro caso, el perjudicado era una persona ajena al sector (y sobre la base de las circunstancias que se acaban de exponer, consideramos que se condujo en todo momento en la confianza que el acusado con sus actos externos y con aprovechamiento de los elementos de los que hizo uso le proporcionó. No tenía por tanto, motivo alguno para desconfiar de una persona que se mostraba externamente como un profesional especializado en el sector.

V.-/En definitiva, hubo un engaño típico susceptible de calificarse como delito de estafa, que siguiendo la precitada STTS de fecha 27-07-2016 y otras como la STTS 22-03-2007, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, elementos que concurren en el presente caso:

-Un engaño, entendido como cualquier argucia o ardid, susceptible de provocar el error que causa el desplazamiento patrimonial y que en el caso presente radica en la creación por el acusado de una imagen profesional con los aditamentos que han sido descritos, para lograr la confianza contractual del perjudicado.

- El engaño es el factor desencadenante del error, pues la argucia fue idónea, en tanto capaz de determinar al querellante a realizar una operación que no hubiera realizado, la entrega a cuenta de 24. 624,92.-€ para la realización de una reforma integral de su vivienda, incluyendo el compromiso de compra de electrodomésticos e instalaciones; engaño es idóneo y bastante, atendiendo a módulos objetivos y subjetivos.

-Consecuencia del error se llevaron cabo por el propio perjudicado los actos de disposición patrimonial descritos.

La conducta engañosa fue ejecutada con dolo y ánimo de lucro, lo que se infiere de la propia naturaleza de los hechos según se ha explicado precedentemente, con los que se lucró el acusado, quien percibió la importante cantidad entregada y la destinó a su propio y exclusivo interés.

-Finalmente, ha de derivarse un perjuicio para la víctima, el cual ha de aparecer vinculado a la acción engañosa, lo que también se da en el presente supuesto, en el que el ardid, conduce al error que determina el acto de disposición, generador del lucro del acusado y el consiguiente perjuicio para el querellante que no vio realizada la reforma ni recibió los materiales ni le ha sido devuelto el dinero que entregó.

A esta conclusión, no es óbice la documental aportada por la defensa en el trámite del art. 786 de la Lecr., consistente en el Auto de sobreseimiento provisional con el que finalizó la querella presentada por la testigo Sra. Jacinta frente al acusado en relación al acuerdo de reforma y suministro de materiales celebrado con ella, resolución que fue confirmada por la Audiencia provincial, cuya resolución también se aporta. Y ello por cuanto cada procedimiento penal ha de sustanciarse por sus propios hechos y su propia prueba, de forma que no existe vinculación ninguna para el Tribunal, salvo que concurran los requisitos para apreciar la existencia de cosa juzgada, que aquí no se dan, al faltar la identidad fáctica y subjetiva. Como recuerda la STS 456/2013 de 9 de Junio, 'La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal,no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS 24/4/2000 )pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el articulo 24.2.

SEGUNDO.-Del delito descrito en el fundamento jurídico anterior es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Jeronimo por haber realizado materialmente los hechos según se ha expuesto precedentemente.

La acusación particular solicita la condena de la sociedad DIRECCION000, en concepto de autor, (art. 31 Bis), pretensión que ha de rechazarse al carecerse de prueba suficiente que acredite la existencia de la persona jurídica, ni de la vinculación con el acusado, de acuerdo con lo precedentemente razonado.

Tampoco consta la titularidad de la cuenta bancaria en la que la testigo Jacinta hizo el último ingreso, el segundo pago lo recibió el padre del acusado y para acreditar el primer pago se aporta un documento bancario que acredita la salida de la cuenta del denunciante de 17.000.-€ y un recibo firmado por el acusado, personalmente y no en nombre de la sociedad.

Además, de acuerdo con la dinámica acreditada en virtud de lo valorado en fundamento anterior, la sociedad formaría parte de la apariencia creada por el acusado, como se infiere de que la utilizara frente al denunciante para hacerle ver que podría lograr un precio de coste; pero al mismo tiempo ha afirmado en el plenario que era una empresa comercial y que tenía que hacer la obra a través de autónomos, por cuanto no podía contratar personal.

En definitiva, de todo ello se desprende un total déficit probatorio, por lo menos en este procedimiento y con la concreta prueba practicada en el mismo, en torno a que se tratase de una persona jurídica existente, que hubiese apoderado al acusado para actuar en su nombre, y por ello que concurran los presupuestos del articulo 31 bis del C.P. para declarar su responsabilidad penal.

Traemos a colación la STS 108/2019 de 5-3 que contiene una clara explicación del régimen aplicable a las actividades ilícitas cometidas a través de personas jurídicas en la regulación anterior y posterior a la LO 5/2010. Siendo el objeto del fundamento que se cita el análisis de las consecuencias penales, ante la entrada en vigor del art 31 bis del C.P.,

'...la senten cia de esta Sala núm. 154/2016, de 29 de febrero, '... la sociedad meramente instrumental, o 'pantalla ', creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del artículo 129 del C.P . que contemplaba la aplicación de semejante 'consecuencia accesoria' a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

A este respecto la propia Fiscalía, en su Circul ar 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:

'Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.

Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circul ar 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.'

Doctrina que estimamos de aplicación al caso, ante la falta de prueba de que la sociedad estuviere válidamente constituida y operase con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y hubiera apoderado al acusado cumpliendo los requisitos legales.

TERCERO.-Postulan las acusaciones la aplicación de la agravante específica prevista en el artículo 250.1º del C.P., (cuando la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. )

Y ello sobre la base de que la reforma se proyectaba sobre lo que iba a ser destinado a vivienda habitual del denunciante y sus dos hijas pequeñas tras su separación matrimonial.

No obstante, la agravación no será estimada, por cuanto de tales hechos no resultan acreditados los elementos de la misma, recordando el STS 1/2007 de 2 de Enero que este subtipo penal agravado ' no es aplicable por el mero hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es ( STS de 8 de febrero de 2002 ).'

CUARTO.-No concurren en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 249 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, que preveía la de prisión de seis meses a tres años a imponer teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Y junto a ello, también es de aplicación el artículo 66.6º del C.P. que prevé ponderar en los casos en que, como en el presente, no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, gravedad que evidentemente en los delitos patrimoniales tiene mucho que ver con el alcance del perjuicio. (De ahí la regla de valoración específica que se incluye en el artículo 249 del C.P.).

En el caso presente, estimamos proporcionado situar la pena en la franja de la mitad inferior a la pena (de 6 meses a 1 año y 9 meses) atendiendo a que el acusado carece de antecedentes penales; si bien dentro de dicha franja, se señala la pena en cuantía superior al mínimo legal atendida la cantidad total defraudada que es una cifra relevante para una persona que de economía media como la del perjudicado, sin que concurran otras circunstancias desfavorables, quedando individualizada la pena en1 año y seis meses de prisión.,pena que conlleva la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P.)

SEXTO.- I.-/En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, el artículo 116 del Código penal establece que ' toda persona responsable criminalmente de un delito o falta también lo es civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios', lo que ocurre en este caso, siendo el importe de lo defraudado la suma reclamada por las acusaciones en concepto de perjuicios materiales, (24. 624,92.-€ y que equivalente a los pagos a cuenta efectuados por el perjudicado, la cual ha quedado acreditada en virtud de la prueba documental aportada.

A dicha cantidad deberán añadirse los intereses moratorios procesales conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC.

II.-/En cuanto a los daños moralesreclamados por la acusación particular, el pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 se trató la cuestión de la indemnización del daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de un delito de estafa, adoptándose el siguiente acuerdo: 'Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el 250.1 6º del CP.'

En la sentencia que aplicó el acuerdo, nuestro más alto tribunal ( STS 1/2007 señalaba la diferencia entre ambos conceptos:

'...no resulta aceptable la razón alegada por el Tribunal de instancia para rechazarla. La antijuricidad de la acción, desde el punto de vista de la tipicidad penal, debe encontrar la adecuada respuesta en el marco jurídico-penal, conforme a la correspondiente calificación jurídica, en tanto que la indemnización a la víctima, dentro del correspondiente marco jurídico, habrá de resolverse conforme a los oportunos criterios jurídico-privados, siendo de destacar, a este respecto, que, según se previene en el art. 110.3º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , la responsabilidad civil 'ex delicto' (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil (LEG 1889, 27) ) comprende 'la indemnización de perjuicios materiales y morales', precisándose, luego, en el art. 113 del Código Penal que dicha indemnización 'comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros'. Consiguientemente, la acción penal y la civil derivadas del hecho delictivo tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil 'ex delicto', cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim .) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causado por el delito o falta cometidos. Y, en este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó, el 20 de diciembre de 2006, antes trascrito.'

Y en relación con la determinación de dicho daño, explica la STS núm. 63/2015 tras analizar la doctrina anterior, que ' el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuantitativo que en casos similares suelen otorgar los tribunales ( STS. 40/2007 de 26.1 (RJ 2007, 622) ).

Por ello el daño moral resultará de la gravedad del delito y del 'menoscabo moral' que el mismo produce a las víctimas o sea de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. No se deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima( SSTS. 1366/2002 de 22.7 (RJ 2002 , 7780 ) , 1461/2 003 de 4.11 (RJ 2003, 8024) ).

Ahora bien también es doctrina jurisprudencial reiterada -por todas STS. 1253/2005 de 26.10 (RJ 2006, 1543) - la de que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarsey a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la correspondiente relación de causalidad.

Por tanto, la cuestión suscitada debe reconducirse al plano de la causalidad, es decir, si esos daños y perjuicios producidos han sido precisamente una consecuencia de la infracción prevista en el supuesto de hecho de la norma que sanciona la responsabilidad.'

En nuestro caso, el perjudicado ha explicado que en aquel momento se acababa de separar, le urgía tener la casa para poder trasladarse con sus dos hijas, y la actuación del acusado lo retrasó todo. Esta situación por la que atravesó se corrobora por la declaración de su ex pareja Jacinta que ha referido que tuvieron que vivir en casa de sus padres y todo ello creo el lógico trastorno de no tener la solución habitacional en el momento esperado; por lo que cabe retribuir de forma independiente a los perjuicios materiales, la situación de cierto desasosiego que ello pudo comportar; pero no con el alcance interesado, (la parte lo valora en 10.000.-€) pues no se han acreditado situaciones de entidad grave (como, por ejemplo, demoras muy largas en la resolución de la reforma a través de otra empresa; padecimiento de estado médico de ansiedad y/u otro tipo de circunstancias de mayor entidad que la relatada) . Afortunadamente para el denunciante, este actúo con cierta celeridad evitando mayores perjuicios, pudiendo hacer la reforma de forma más o menos continuada a través de otros trabajadores, por que estimamos, que si bien fruto de la actuación del acusado en la tesitura de reciente separación en que se hallaba el Sr. Valeriano, con dos hijas menores de edad, existió un periodo de trastorno y desasosiego, a indemnizar de forma independiente a los perjuicios materiales, el alcance de este daño ha de quedar fijado en la suma de 1.500.-€.

II.-/Ya hemos razonado por qué entendemos que no cabe condenar a la persona jurídica como autora del delito de estafa.

Algo similar ocurre en cuanto a la responsabilidad civil subsidiariaque postula el Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 120.4º del C.P. pues el déficit probatorio respecto de la existencia de la persona jurídica DIRECCION000 y/o de su sucursal en España, impiden cualquier pronunciamiento condenatorio a la misma.

El artículo 120.4º del C.P. establece la responsabilidad subsidiaria de ' las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos cometidos por sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.'Se exige, por tanto, la prueba de la existencia de la persona jurídica y de la actuación en representación de la misma por el acusado, dentro de las funciones y encargos asumidos, resultando que, en nuestro caso, ninguno de estos presupuesto han quedado acreditados.

Así, dados los términos en que la hemos valorado la declaración del acusado no es prueba suficiente para acreditar la válida constitución de la entidad societaria en España, sin que tampoco se acredite la existencia de la sociedad domiciliada en Suiza, puesto que el único documento aportado, que parece ser una nota registral emitida en dicho país, no consta traducido.

Y aunque diéramos por bueno partiendo de la tarjeta de identificación fiscal que hubo una escritura de constitución, resulta que tampoco ha sido demostrada la propia representación legal que se atribuye el acusado, ante las dudas que suscita el poder que presentó (documento traducido al español, sin que se haya traído a autos el original, y sin constar la autoría de dicha traducción) Y la existencia de dicha vinculación es también presupuesto de la responsabilidad postulada; añadiendo finalmente que el recibo admitiendo el pago es firmado personalmente por el acusado.

Consecuentemente, no cabe declarar la responsabilidad subsidiaria de la entidad DIRECCION000, que ha sido interesada por la acusación pública.

SÉPTIMO.--Las costas deben imponerse por ley a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Lecr. incluyendo las de la acusación particular ( Art. 241 de la lecr.).

Fallo

CONDENAMOS al acusado Jeronimo, como autor responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas, entre las que se incluyen las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Valeriano en la suma de 24.624,92.-€ en concepto de daños y perjuicios materiales y en la suma de 1.500.-€ como daño moral.

A dicha cantidad deberán añadirse los intereses moratorios procesales conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC.

NOHA LUGAR a efectuar declaración de responsabilidad en relación con la entidad DIRECCION000.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'.