Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00011/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620405
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: MRM
Modelo: N85850
N.I.G.: 10148 41 2 2018 0001450
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2020
Delito: CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
Denunciante/querellante: TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SO, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Contra: Gracia
Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA REDONDO MENA
Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL ROZAS BRAVO
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
S E N T E N C I A Nº 11 - 2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
DON VALENTIN PEREZ APARICIO
MAGISTRADOS
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ
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ROLLO Nº : PA 34/2020
P.P.A. Nº : 465/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 4 DE PLASENCIA
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En Cáceres, a quince de enero de dos mil veintiuno
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Plasencia por un delito contra la Seguridad Social contra el inculpado Gracia provisto de D.N.I. nº NUM000 , estando representado por la Procuradora Sra. Redondo Mena y defendido por el Letrado, Sr. Rozas Bravo, como ACUSACION PARTICULAR la Tesorería General de la Seguridad Social y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Los hechos narrados son constitutivos de UN DELITO DE DEFRAUDACION A LA SEGURIDAD SOCIAL, de los previstos y penados en el
artículo 307 y 307 bis.1, a) del cp. De los hechos narrados responde la acusada Gracia en concepto de autora, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 y 28 del cp. No concurren en la acusada circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada la pena de CUATRO AÑOS y SEISMESES DE PRISIONe inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la pena de MULTA POR IMPORTE DE888215,08 euros, y aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa al amparo del artículo 53.2 del cp, de CINCO MESES DEPRISION, en caso de impago. Igualmente procede imponer a la acusada la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de seis años al amparo de lo previsto en el artículo 307 bis. 3 del cp. COSTAS ( ART 123 CP). RESPONSABILIDAD CIVIL:La acusada, como responsable civil directo, así como a la entidad Explotaciones Agrícolas el Rocío, S.L, como responsable civil subsidiario, deberán indemnizar a la tesorería general de la seguridad Social, con la cuantía de 222.053,77 euros, de los cuales el montante del principal asciende a 165.950,65 euros, así como la acusada Gracia debera indemnizar a la seguridad social con la cuantía de cuotas Reta impagas a las Seguridad Social durante el periodo comprendido entre 2014 y 2018, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la LEC en lo que a los intereses legales se refiere.
Segundo.-Que por la Acusación Particular la Tesorería General de la Seguridad Social se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la
Seguridad Social, del art. 307.1 bis CP , teniendo en cuenta que la cuantía de las cuotas defraudadas supera los 120.000 €. Del referido delito es responsable Gracia en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a la acusada Gracia: -Pena de prisión de 4 años y multa de 504.322,28 €. (duplo de la cantidad defraudada, 224.564,49 € de Régimen General y 27.596,65 € de RETA) con responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses en caso de impago ( arts. 307 bis.1, 50 y 53 CP)-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( art. 56 CP). -Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 6 años ( art. 307 bis.3 CP).-Costas, incluidas las de la acusación particular ( art. 123 CP). RESPONSABILIDAD CIVIL.- La acusada deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en la cuantía devengada y certificada de 224.564,49 €. La acusad, además, deberá también indemnizar por la deuda al RETA certificada de 27.596,65 €. Todo ello más las actualizaciones correspondientes hasta el día del pago y los intereses legales del art. 576 LEC y descontadas las posibles amortizaciones.
Tercero.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.
Cuarto.-Que celebrado el correspondiente juicio oral primera sesión día 19/11/2020 y segunda sesión día 10/12/2020 las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.
Quinto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Valentín Pérez Aparicio
Hechos
La acusada Gracia, mayor de edad y sin antecedentes penales, ha sido administradora única de la sociedad EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS EL ROCÍO, S.L desde el 20 de mayo de 2.014, habiéndolo sido previamente, con carácter solidario junto con Cesar, desde el 3 de junio de 11, fecha de constitución de la sociedad, hasta el 16 de mayo de 2.013 en que fue designado administrador Daniel. Su objeto social era la gestión de fincas rústicas, dedicándose al cultivo de tabaco.
Desde el alta de la sociedad como empresaria en la Seguridad Social el 1 de enero de 2.012, hasta que fue dada de baja por carecer de trabajadores en diciembre de 2.017, y pese a haber presentado todas las declaraciones relativas a los trabajadores que ha tenido contratados a lo largo de su vida empresarial, la mercantil dejó de abonar las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a esos trabajadores contratados.
Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L. solicitó de la Junta de Extremadura la concesión de la Ayuda a la Producción Integrada del Cultivo del Tabaco, ayuda que le fue concedida para el periodo 2.011 a 2.015, siendo una de las condiciones exigidas para poder percibir cada anualidad la de justificar estar el beneficiario de la ayuda al corriente de las obligaciones para con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social. Por ello, y habiendo autorizado la Junta de Extremadura el pago de la primera anualidad (2.011) por resolución de 14 de noviembre de 2.013, siendo administrador de la sociedad Daniel, éste pactó un aplazamiento de la deuda que hasta ese momento mantenía Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L. con la Seguridad Social, aplazamiento que, unido al pago de las cantidades inaplazables, permitió a la empresa obtener la correspondiente certificación y percibir el importe de la ayuda, que aquel primer año ascendió a 25.596,13 euros. Sin embargo, la empresa no cumplió con el aplazamiento, derivando la Seguridad Social la responsabilidad, en cuanto a las cuotas correspondientes al periodo en el que se había hecho cargo de la administración social (por un importe de 18.573,47 euros), frente a Daniel.
Tras hacerse cargo la acusada de la sociedad, la deuda generada por el impago de las cuotas de la seguridad social ascendió, contabilizada a fecha 10 de julio de 2.020, a un total de 224.564,49 euros, que se desglosa en las siguientes cantidades:
AÑO PRINCIPAL INTERESES RECARGOS TOTAL
2015 45.996,62 € 9.344,29 € 9.199,31 € 64.540,22 €
2016 52.943,64 € 8.173,12 € 10.588,72 € 71.705,48 €
2017 67.010,39 € 7.906,34 € 13.402,06 € 88.318,79 €
SUMA165.950,65 € 25.423,75 € 33.190,09 € 224.564,49 €
Si bien la acusada realizó a través de su asesoría laboral gestiones para el aplazamiento de la deuda, con el mismo fin de obtener la certificación de estar al corriente de las obligaciones de Seguridad Social para así poder cobrar las ayudas a la Producción Integrada del Cultivo del Tabaco de los años siguientes (la ayuda correspondiente al año 2.012 fue concedida por resolución de 16 de abril de 2.015, por un importe de 24.326,06 euros), como quiera que no se abonaron las cantidades inaplazables, no pudo obtener aquella certificación ni, por tanto, cobrar la ayuda concedida.
Los modelos 347 de la AEAT presentados por la sociedad reflejan que durante los años 2.015 y 2.016 realizó operaciones de compra y venta (en 2.015 declaró compras por importe de 16.825,25 € y ventas por importe de 38.182,33 €; y en 2.016 declaró compras por importe de 17.515,91 € y ventas por importe de 220.333,87 €). Sin embargo, durante el año 2.017, en el que se generó con la Seguridad Social la indicada deuda de 67.010,39 euros, no se declararon ventas, (aunque sí compras por importe de 3.944,60 €), toda vez que la producción se realizó y comercializó desde aquel año a través de una sociedad diferente, AGROALVER, SL, cuyo administrador era Cesar y en la que la acusada aparecía de alta como trabajadora, sociedad que sustituyó a Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L. en su actividad. Aquel año 2.017 la acusada siguió declarando a los trabajadores como contratados por Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L., cuando realmente lo eran de AGROALVER, S.L., y ello con la finalidad de evitar que la deuda que derivara de las cuotas de la Seguridad Social fuera responsabilidad de la nueva sociedad AGROALVER, S.L., haciendo figurar como deudora de tales cuotas a la ya inactiva sociedad Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L..
A título personal, la acusada, como trabajadora por cuenta propia, no ha abonado las cuotas de la Seguridad Social del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), habiendo generado entre los años 2.013 a 2.018 una deuda que, a fecha 10 de julio de 2.020, ascendía a 19.918,81 euros de principal que, con intereses, costas y recargos, hace un total de 27.596,65 euros.
La Tesorería General de la Seguridad Social promovió un expediente de derivación de la responsabilidad frente a la acusada como administradora de Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L. para hacer efectiva sobre ella la deuda de la sociedad, que no llegó a buen fin al carecer la acusada de bienes susceptibles de ejecución.
Con anterioridad a estos hechos, la acusada fue también administradora de dos sociedades dedicadas al mismo objeto, en las que igualmente participaba Cesar, y que también generaron importantes deudas con la Seguridad Social por el impago sistemático de las cuotas:
· TAPIAGRO, SL, que generó una deuda de 58.519,85 € entre julio de 2.006 y enero de 2.010.
· TABACEGRA, S.L, que generó una deuda de 116.537 € entre junio de 2.009 y diciembre de 2.011.
Fundamentos
Primero.-Los hechos que anteceden y que, en lo sustancial no han resultado controvertidos, a salvo las razones por las que durante el año 2.017 los trabajadores que prestaban servicio para la nueva sociedad AGROALVER, S.L. siguieron siendo declarados como trabajadores de Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L. (cuestión que se analizará más adelante), han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista, en particular por la prueba documental. Así, consta documentada en autos la información obtenida a través de las publicaciones del Registro Mercantil acerca de las diferentes sociedades que se citan, así como de sus representantes y apoderados (acontecimientos nº 2 y nº 94), y constan también, certificadas por la Tesorería General de la Seguridad Social (también a los acontecimientos nº 2 y nº 94, así como nº 183) las diferentes deudas a las que se alude en el relato de hechos probados y la derivación de responsabilidad solidaria a los administradores. Ha sido documentada la concesión de las ayudas al Control Integrado en el Cultivo del Tabaco para el quinquenio 2.011 a 2.015 (acontecimientos nº 58 a 60), así como la obtención de la certificación de estar al corriente de las obligaciones para con la Seguridad Social a fecha 2 de abril de 2.015 (acontecimiento nº 220) que trajo causa de las gestiones que, a tal fin, realizó el testigo Daniel, entonces administrador de Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L., y que dicho testigo explicó en el plenario. Consta también el resultado de las declaraciones de ingresos y gastos de la sociedad (acontecimiento nº 2, páginas 70 a 80), habiendo reconocido la acusada, y corroborado la testifical de los gestores Juan Alberto y Juan Miguel, como también la de Cesar, que la actividad de cultivo y comercialización del tabaco en el año 2.017 se realizó a través de la sociedad AGROALVER, S.L..
No negando la acusada la realidad de tales datos objetivos documentados, los extremos que resultaron controvertidos en el plenario se concretaron en las causas que dieron lugar a aquella falta de pago de las cuotas de la Seguridad Social declaradas por la empresa, causas que según la acusada distan de encontrarse en un intento de defraudar a la Seguridad Social, y que habrían derivado de las vicisitudes económicas por las que atravesó la empresa, en particular la imposibilidad de recibir las Ayudas al Control Integrado en el Cultivo del Tabaco, cuyo importe hubiera permitido atender al pago de dichas cuotas.
Así, en su declaración, la acusada explicó que cuando se hizo cargo de la administración de la sociedad en mayo de 2.014 se encontró una empresa que estaba económicamente mal al haber realizado el anterior administrador, Daniel, muchas compras innecesarias, y que si bien en aquel momento no existían deudas con la Seguridad Social ( Daniel se había hecho cargo de las anteriores), no tenían dinero para hacer frente a las cuotas, y aunque concertaron varios aplazamientos, no pudieron cumplir y pagar las cantidades correspondientes, pues los limitados recursos que obtenían del cultivo tenían que destinarlos a otros pagos necesarios para poder seguir cultivando, como al pago de los salarios de los trabajadores, el combustible para el riego, semillas y productos necesarios para el cultivo, etc., y no les llegaba para pagar la Seguridad Social, lo cual además impidió que pudieran percibir los ingresos derivados de las ayudas concedidas a la Producción Integrada del Cultivo del Tabaco, y eso se convirtió en 'la pescadilla que se muerde la cola': al tener deudas con la Seguridad Social no les pagaban esas ayudas, y al no pagarles esas ayudas no tenían dinero para pagar a la Seguridad Social. Tuvieron que priorizar los gastos, y prefirieron pagar el salario de los trabajadores y el resto de los gastos necesarios para la producción.
En similares términos expuso la situación el socio de la acusada, con quien ha compartido la gestión de sucesivas empresas dedicadas al cultivo del tabaco, Cesar, que en su declaración dijo que el problema derivó de la imposibilidad de cobrar las ayudas y, al no tener recursos suficientes, prefirieron pagar los gastos de producción (porque si no producían tendrían que devolver a la Junta las ayudas recibidas) y las cuotas no se pagaban porque no eran imprescindibles para producir.
No era de esa opinión Daniel; explicó en su declaración que en 2.013 Cesar estaba mal de dinero y no podía cobrar la ayuda del primer año porque no estaba al día con la Seguridad Social y, como eran amigos y él sí tenía recursos propios, le pidió que se hiciera cargo de la empresa; él consiguió un aplazamiento con la Seguridad Social pagando las cantidades inaplazables con un préstamo personal, y se puso al día también con la Agencia Tributaria; y, una vez certificada la ausencia de deudas, se gestionó el pago de la ayuda. Luego le cesaron, diciéndole Cesar que CETARSA no se comprometía a adquirir la cosecha si él era administrador, aunque no sabe si eso era realmente así, y en aquel momento de su cese la empresa era plenamente viable, y hubiera seguido siendo viable si él hubiera continuado en la gestión de la empresa. Luego, como no se pagaron el resto de las cuotas aplazadas, la Seguridad Social le reclamó a él su importe, que tuvo que pagarlo. Cabe señalar que en las manifestaciones tanto de Daniel como de Cesar pudimos apreciar el deterioro de su relación en la actualidad, con recíprocos reproches ( Daniel haciendo responsable a Cesar de la mala situación de la empresa y Cesar reprochando a Daniel ser la causa de la ruina de Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L.), lo que recomienda tomar sus manifestaciones con cierta cautela.
Segundo.-No suscitándose especiales controversias acerca de la concurrencia de uno de los elementos que conforman el delito objeto de acusación, la deuda, el debate se centró respecto de la concurrencia del elemento relativo al fraudea que se refiere el artículo 307.1 del Código Penal en los términos en los que viene delimitado por la jurisprudencia, aludiendo las acusaciones, frente a las explicaciones de la acusada (y de Cesar) acerca de las dificultades económicas de la empresa como causa de la deuda generada frente a la Seguridad Social, a la circunstancia de que ese impago de las cuotas de la Seguridad Social venía siendo la práctica habitual de las empresas administradas por la acusada (así, con TAPIAGRO, SL, generó una deuda de 58.519,85 € entre los años 2.006 y 2.010 y, a continuación, con TABACEGRA, S.L, generó otra deuda de 116.537 € entre 2.009 y 2.011, año este último en que empieza a funcionar Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L.), manteniendo que la sucesiva constitución de sociedades para una misma actividad tenía como finalidad la de desvincularse de la deuda generada anteriormente y posibilitar el cobro de las subvenciones públicas de que se beneficia la actividad agraria ya que una nueva sociedad siempre aparece como al corriente de pagos con la Administración, requisito ineludible para el cobro de las subvenciones. Aludieron también al incumplimiento sistemático de obligaciones (como la presentación de cuentas anuales ante el Registro Mercantil) encaminado a ocultar la verdadera situación económica de la sociedad, y a la ausencia de titularidad de bienes por parte de la sociedad, que la hacía insolvente. Se hizo referencia igualmente, como dato revelador del fraude respecto del año 2.017, al elevado número de trabajadores de alta en dicha empresa en contraste con la absoluta ausencia de ingresos, toda vez que en realidad los trabajadores aquel año prestaron servicios para otra empresa diferente (AGROALVER, SL, administrada por Cesar), empresa había asumido la actividad de Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L. y que, de esa forma, evitaba asumir esos costes laborales, que corresponderían a la empresa ya entonces inactiva Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L.
No cabe la menor duda de que el impago sistemático de las cuotas de la Seguridad Social era una políticahabitualde las empresas en las que la acusada ejerció funciones de Administración, no solo Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L., que desde el primer momento generó esa deuda, solventada por Daniel durante su administración social, reanudando la estrategia del impago la acusada al retomar la administración de la sociedad en 2.014, sino también anteriormente- las sociedades TAPIAGRO, S.L., y TABACEGRA, S.L. de las que también fue administradora (si bien declaró, sin pudor alguno, que en aquellas sociedades ella era una simple testaferro de Cesar) y que, tal y como documentó la Seguridad Social, generaron sendas, y sucesivas deudas de 58.519,85 euros (2.006 a 2.010) y 116.537 euros (2.009 a 2.011), inmediatamente antes de comenzar su andadura empresarial Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L., reconociendo la acusada que la actividad de todas ellas era la misma, el cultivo de tabaco sobre terrenos alquilados o cedidos a tal fin.
Siguiendo los fundamentos de la STS 564/2018, de 19 de noviembre, que trató de un supuesto que guarda importantes similitudes con el presente, 'esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación'.
El delito contra la Seguridad Social se tipifica en el artículo 307 del Código Penal, que en su apartado 1 sanciona a 'el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros', cualificándose la conducta en el artículo 307 bis 1.a) cuando 'la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros', referida en ambos casos al periodo de cuatro años a que se refiere el artículo 307.2 (en el caso que nos ocupa la deuda generada entre los años 2.015 y 2.017 totalizó, excluidos intereses, recargos y costas, 165.950,65 euros).
Tal y como se indica en la citada STS 564/2018, en este delito 'no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.
Como también recuerda la reciente STS 374/2017, de 24 de mayo , referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, «no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de 'una cierta conducta o artificio engañoso', que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de 'medios determinados' funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible».
Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude «cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta»'.
En el caso que nos ocupa no se ha puesto de relieve, respecto de la deuda correspondiente a los años 2.015 y 2.016, ocultación o inexactitud alguna en las declaraciones correspondientes a los trabajadores empleados por Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L. remitidas a la Tesorería General de la Seguridad Social a través de la gestoría responsable de las cuestiones laborales de dicha empresa y, de hecho, la cantidad reclamada es, precisamente, la que resulta de tales declaraciones. En el plenario el responsable de la gestora laboral, Juan Alberto, así lo confirmó, indicando que tales declaraciones (que ellos, y no la empresa, presentaban a la Seguridad Social como autorizados RED) se ajustaban a los datos de los trabajadores que en cada momento tenía contratados Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L., explicando que, a la vista de los impagos (respecto de los que la gestora fiscal y contable CLT les dio como explicación que traían causa de 'problemas de liquidez derivados de no poder cobrar unas subvenciones'), gestionaron varios aplazamientos de la deuda con la Seguridad Social a fin de poder cobrar aquellas ayudas, aplazamientos que luego se anulaban al no abonar la empresa las cantidades inaplazables.
Sin embargo, en el año 2.017 sí se da una situación que no puede sino ser calificada de fraude, como es la de que, si bien ese año, y a consecuencia de los problemas que Explotaciones Agrícolas El Rocío S.L. arrastraba, no solo con la Seguridad Social sino también con la Agencia Tributaria, se decidió utilizar una empresa, entonces inactiva pero limpiade deudas, AGROALVER, S.L., para sustituir a la primera en su actividad, sin embargo los trabajadores fueron declarados ante la Seguridad Social como si siguieran siéndolo de Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L.. Así consta documentado y así lo indicó en el plenario el testigo Juan Miguel, responsable de la gestoría fiscal y contable CLT que llevaba la gestión de la empresa: 'yo sabía que la actividad iba a comenzar con una nueva empresa[AGROALVER], porque Explotaciones El Rocío no había liquidado el IVA del primer trimestre del año dieciséis, treinta mil euros más o menos, y supuse que Hacienda le habría retenido los ingresos de sus clientes y de la Junta. Entonces, como el laboral lo lleva otra persona, no nos pusimos de acuerdo, yo sabía que la actividad la iba a realizar AGROALVER, pero al de laboral igual le dijeron 'da de alta a «Fulanito» y «Cetranito»...', pero sin indicar al gestor laboral que debían darlos de alta en otra empresa diferente.
El testigo es de la opinión de que esa discordancia de que la asesoría laboral siguiera dando de alta a los trabajadores en Explotaciones Agrícolas el Rocío S.L. en lugar de hacerlo como trabajadores de AGROALVER, S.L. fue un simple error ('yo lo doy por un error'dijo en el juicio); sin embargo esa no es nuestra opinión si tenemos en cuenta el interés de la acusada y, especialmente, de Cesar, socio y gestor de hecho de Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L., y administrador de AGROALVER, S.L., en mantener esta última sociedad limpia de deudas frente a las Administraciones el mayor tiempo posible para poder operar con normalidad y permitir la percepción de posibles ayudas, constituyendo una extraordinaria oportunidad de evitar gravar a la nueva sociedad desde el principio la de no comunicar a la asesoría laboral el cambio de empresa, y seguirle remitiendo (como así lo hicieron) los datos de los trabajadores de aquel año 2.017 como si lo fueran de Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L..
Aquel año, según resulta de los datos de la Seguridad Social, hubo épocas en las que estuvieron contratados hasta cuarenta trabajadores simultáneamente, con una retribución total en nóminas, según dijo el Sr. Juan Miguel en el juicio, con referencia al balance que la sociedad le envió, de cuarenta y un mil euros, si bien el importe de la deuda generada aquel año, 67.010,39 €, pone de relieve que las nóminas realmente abonadas fueron muy superiores. Declarar a aquellos trabajadores, que realmente prestaban su trabajo para de AGROALVER, S.L., como si lo fueran de la ya inactiva y económicamente inviable (así lo confirmó el testigo Sr. Juan Miguel) empresa Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L., sí es una acción fraudulentaque da cumplimiento a ese elemento del delito del artículo 307 del Código Penal.
También se imputaba a la acusada la comisión de este delito por el impago de las cuotas del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Respecto de este hecho no hay dato alguno que ponga de relieve falsedad u ocultación de datos o circunstancias por su parte en tales declaraciones y, en cualquier caso, es una conducta que por sí sola no alcanza el límite cuantitativo de los 50.000 euros requerido por el artículo 307.1 del Código Penal y que, por referirse a un sujeto obligado diferente (en un caso Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L. como empresa y en el otro Gracia como trabajadora en RETA), no puede fundirse con la deuda de aquella a los efectos de alcanzar la cuantía exigida en el tipo penal.
Tercero.-Del delito de fraude a la Seguridad Social que se declara cometido es responsable en concepto de autora la acusada Gracia que, como administradora de Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L. realizó en calidad de tal administradora la acción típica ( art. 31 en relación con el art. 28 del Código Penal).
Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Quinto.-Vista la cuantía del fraude que se declara realizado, 67.010,39 euros, el delito se habría cometido en su modalidad básica ( art. 307.1 CP) cuya pena privativa de libertad es la de prisión de uno a cinco años; atendiendo ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como circunstancia de no especial gravedad del hecho, al importe de la defraudación, que se encuentra en torno a la cuarta parte del margen que separa el tipo básico (50.000 €) del tipo cualificado (120.000 €), consideramos que las penas que procede imponer a la acusada son las de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cien mil euros, inferior al duplo de la cantidad defraudada, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por insolvencia de cinco meses, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años.
Sexto.-En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social con la cantidad de 88.318,79 euros, que corresponde a la suma del principal defraudado en el año 2.017 (67.010,39 €) más los intereses y costas (7.906,34 €) y recargos (13.402,06 €) de dicha suma, calculados éstos al 10 de julio de 2.020, cantidad que devengará en interés establecido en el artículo 576 de la LEC. La responsabilidad civil ex delictono puede hacerse extensiva a las otras cantidades adeudadas a la Seguridad Social que son ajenas al delito que se declara cometido, como ocurre con las cantidades adeudadas por Explotaciones Agrícolas El Rocío S.L. correspondientes a los años 2.016 y 2.015, y a las cantidades adeudas personalmente por la acusada en su condición de trabajadora en el RETA; nos remitimos, en este sentido, a los argumentos expuestos en la sentencia de esta Sala 267/2017, de 22 de septiembre de 2.017.
Aun cuando ha sido solicitada, no procede hacer expresa declaración de responsabilidad civil subsidiaria frente a la mercantil Explotaciones Agrícolas El Rocío, S.L., toda vez que, de una parte, no ha sido formalmente convocada a juicio en calidad de tal RCS, por lo que no habría sido formalmente oída y, de otra, siendo ya responsable directa de la deuda, como empresa obligada al pago de las cuotas, nada aportaría una declaración de responsabilidad civil subsidiaria, especialmente a la vista de lo establecido en el artículo 307.6 del Código Penal respecto de la forma de ejecución de las responsabilidades pecuniarias derivadas de este delito.
Séptimo.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer a la acusada las costas de esta instancia, incluidas las de la acusación particular ejercida por la TGSS cuyas pretensiones fueron homogéneas con las del Ministerio Público y se acogen, en la misma medida que las de éste, en esta sentencia.
Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español
Fallo
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Gracia, como autora responsable de UN DELITO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIALya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CIEN MIL EUROS (100.000 €), con una responsabilidad personal de CINCO MESES para el caso de impago por insolvencia, y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIALpor tiempo de CUATRO AÑOS; asimismo, la acusada indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social con la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS Y SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (88.318,79 €), cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Las costas procesales de esta causa se imponen a la acusada, incluidas las de la acusación particular.
Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de solvencia de la condenada, dictado por el Juzgado de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.
Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de APELACIÓN, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-
