Sentencia Penal Nº 11/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 78/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ.

SECCIÓN DE ALGECIRAS

Ilmos Magistrados

Doña María de las Nieves Narina Marina

Doña Doña Nuria García de Lucas

Don Miguel del Castillo del Olmo

Rollo de Apelación nº 78/21

Procedimiento Abreviado 82/2020 del Juzgado de lo Penal número Tres de Algeciras, Diligencias Previas 1.164/18 Juzgado de Instrucción número Tres de Algeciras

SENTENCIA Nº 11/22

En Algeciras a veinte de enero de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y de las Diligencias Previas igualmente reseñados, por Delitos de Lesiones, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Leocadia, asistida de la Letrada DOÑA MERCEDES LÁZARO GARCÍA, y por DON ENRIQUE CLAVER RODRIGO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Miriam, asistida del Letrado DON ANTONIO JUAN MARMOLEJO LEDESMA, contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2021 del Juzgado de lo Penal Número Tres de Algeciras, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y las antes indicadas, habiendo, actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria García de Lucas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal de referencia dictó Sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo dice: Que debo condenar y condeno a Miriam como autora responsable de un delito de lesiones agravado del art.147.1 y art.148.1º del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño ( art. 21.5 del CP), a la pena de prisión de 2 años con la accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse a Leocadia a su domicilio, lugar de trabajo, lugar frecuentado o cualquier otro donde ésta se encuentre por tiempo de 5 años en un radio no inferior a 500 metros y la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Leocadia en la cantidad de 28.222, 96 euros por las lesiones causadas y secuelas, cantidad ésta que devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la LEC.

Que debo condenar y condeno a Leocadia como autora responsable de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y aplicación del art. 53 del CP, así como la prohibición de acercarse a Miriam, de su domicilio o lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicación con la citada, en modo alguno, durante un período de 6 meses en un radio no inferior a 500 metros y la mitad de las costas procesales, siendo éstas las propias del procedimiento por delito leve. Debiendo indemnizar a Miriam en la cantidad de 555 euros de las lesiones causadas, cantidad ésta que devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la LEC.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de ANA MARÍA HEREDIA MÁRQUEZ, y por DON ENRIQUE CLAVER RODRIGO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Miriam, admitido a trámite los cuales y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó la causa vista para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la resolución impugnada, que dicen así: El día 28 de junio de 2018 sobre las 03:00 horas de la madrugada, en la caseta 'La Providencia', sita en el Recinto Ferial de Algeciras, Cádiz, las acusadas mantuvieron una acalorada discusión en el seno de la cual, ambas con ánimo de atentar contra la integridad física de la otra, coinciden en una caseta de la feria viéndose ambas en los aseos, en la que Miriam se dirige a Leocadia y le dice 'Lo de Jerez no se va a quedar así', Miriam un momento determinado levanta las manos poniéndoselas a Leocadia en la cara y ésta le baja las manos para zanjar la discusión y diciéndole que era mejor que lo hablaran al día siguiente, llegándose a intercambiar los números de teléfono. Posteriormente sobre las 3:00 horas vuelven a verse otra vez, Leocadia se dirige a Miriam porque al parecer ésta estaba hablando con una amiga de Leocadia y con la finalidad de ver qué pasaba, momento en el que Miriam en un tono cada vez más agresivo que cuando se ven en los aseos, llega a tocar la cara de Leocadia con las manos y es cuando Leocadia le baja las manos también de forma brusca, momento en el que Miriam le golpea a Leocadia en la cara con un vaso, causándole lesiones consistentes en gran herida inciso contusa en hemicara izquierda, que afecta a mejilla, pómulo y párpado inferior, que precisaron para su sanidad de, además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico quirúrgico consistente en puntos de sutura quirúrgica, plano interno y externo, tardando en curar las mismas 69 días, de los cuales 30 días fueron no impeditivos, dejando como secuelas gran cicatriz semicircular en hemicara derecha de 11 cm, y otra de 1,5 cm valoradas en 19 puntos, es cuando en ese momento ambas son sacadas de la caseta y es cuando al percatarse Leocadia que le estaba sangrando la cara cuando vuelve a dirigirse a Miriam y consigue agarrarle de los pelos y la tira al suelo, causándole las lesiones consistentes en tumefacción con hematoma frontal, enrojecimiento nasal, arañazos dorsales y erosiones en cuero cabelludo y en manos, precisando para su sanidad de una única asistencia facultativa, tardando en curar la misma 15 días de los cuales 2 días fueron impeditivos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de ambas condenadas, impugnando la dirección jurídica de Leocadia la Sentencia por infracción de los artículos 109 y siguientes del Código penal al no haberse incrementado la indemnización que se concede a la antes citada con el 20% interesado por el carácter doloso de las lesiones, y la de Miriam por error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia; por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, inaplicación de la atenuante de reparación del daño con el carácter de muy cualificada, indebida aplicación del subtipo agravado del delito de lesiones del artículo 148-1 del Código Penal y vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, recursos a los que se opone el Ministerio Fiscal y la contraparte, siendo lo procedente su examen por separado y estimando más adecuado, teniendo en cuenta el contenido de los recursos, comenzar con el interpuesto por la representación procesal de Miriam.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Miriam.

SEGUNDO.- Dicho recurso se apoya, como ya se dijo antes, en error en la apreciación de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no haberse practicado, a criterio del recurrente, pruebas de cargo bastantes para acreditar la culpabilidad de la condenada mencionada; en segundo lugar, se alega inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, inaplicación de la atenuante de reparación del daño con el carácter de muy cualificada e indebida aplicación del subtipo agravado del delito de lesiones del artículo 148-1 del Código Penal y, por último, vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías que incluye el derecho a la prueba, considerando indebidamente denegada la pericial de Leocadia por perito de parte e impugnando la pericial médico forense en que se basa la Juzgadora a quo para fijar la indemnización que considera procedente.

Dado que se argumenta que existe vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías por vía de la denegación de un medio de prueba, en un orden lógico lo primero que debe analizarse es si se ha producido o no realmente dicha vulneración.

La STS 848/2017, del 22 de diciembre de 2017 nos permite efectuar un recorrido sobre la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, respecto del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

De otra parte, a través de una jurisprudencia reiterada y expresada, entre otras en la Sentencia de 2 de diciembre de 2008, se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referido a la denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente, siendo estos:

A) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto al Procedimiento Ordinario, y por el art. 784 respecto al Procedimiento Abreviado.

B) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'. Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

C) Que la prueba sea además 'necesaria', es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

D) Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

E) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente 'protesta' ( art. 659 de la LECr ), equivalente a la 'reclamación' a que se refieren los arts. 855 y 874.3º de la LECr , por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria.

F) Que en el caso del Procedimiento abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa, no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral donde puede reproducirse la petición ( artículo 786 LECr .)

Afirmado lo anterior, en este caso no se cumplen las exigencias expuestas pues, como ya se dijo en Auto de fecha 11 de enero de 2022 de esta misma Sala, al resolver sobre la práctica en la alzada de la prueba pericial pretendida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 784.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es en el escrito de defensa donde debe solicitarse la prueba a practicar en el acto del juicio oral, prueba sobre la que habrá de pronunciarse el órgano enjuiciador, permitiendo el artículo 786.2 de la misma ley procesal la proposición de pruebas al inicio del juicio oral, si bien, limitadas a las que puedan practicarse en ese momento, sin embargo, la prueba pericial que se interesó por la parte ahora recurrente lo fue con posterioridad a la formulación del escrito de defensa, admitiéndose inicialmente por la Juez de lo Penal y denegándose después por Auto de 30 de diciembre de 2020 al resolver un recurso interpuesto contra esa inicial admisión. Al inicio de las sesiones del juicio oral la defensa de Miriam volvió a solicitar que se admitiese la prueba pericial, denegándose por la Juez de lo Penal, criterio que comparte esta Sala pues ello habría determinado la suspensión del juicio al no ser posible su práctica en dicho acto.

En definitiva, la inadmisión de la prueba pericial interesada no constituyó el quebrantamiento de forma previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues, como se dice, no se solicitó en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas previstas para el Procedimiento Abreviado, a que antes se ha hecho referencia, siendo este el primero de los requisitos exigidos para apreciar la vulneración de derechos que se pretende, por lo que procede rechazar este motivo de apelación.

TERCERO.- Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, que también se alega como motivo de apelación, debemos recordar que cuando se invoca tal error, no se trata de que el Tribunal elija, entre la valoración de la sentencia y la propuesta por el recurrente, cuál le parece más creíble, sino de examinar si la valoración contenida en la resolución impugnada es acorde con las reglas de la racionalidad y lógica jurídica, y está ausente de error notorio.

En efecto, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, pues el visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio reconocida en el artículo 741 citado es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Unicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Y, con referencia a la presunción de inocencia, la jurisprudencia constitucional lo ha configurado como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos. Comporta los siguientes requsitos: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Afirmado todo lo anterior, en este caso entiende la parte recurrente que la Juzgadora de instancia no ha valorado racionalmente los elementos probatorios que se desarrollaron en el plenario, y ello atendiendo a que, según se afirma en el recurso, lo que en realidad existe son dos versiones contradictorias en torno a lo ocurrido sin que pueda darse mayor credibilidad a la versión ofrecida por Leocadia, como se hace en la Sentencia, por no haber sido corroborada por ningún testigo y haber realizado ésta afirmaciones vagas, imprecisas y titubeantes, considerando que la prueba practicada no permite afirmar que Miriam golpeara en la cara con un vaso a Leocadia.

Tales argumentos son combatidos por la defensa de la citada Leocadia, que afirma que la Juez a quo expone el camino por el que llegó a la convicción judicial que expresa en la Sentencia sobre el origen de las lesiones de su defendida.

Por su parte el Ministerio Fiscal hace propia la evaluación probatoria que contiene la resolución recurrida, interesando su confirmación.

Pues bien, tras el estudio de la causa y escuchar la grabación del acto del juicio oral, no se observa ningún error en la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia, siendo sus conclusiones lógicas, razonables y razonadas, habiendo contado con prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito de lesiones por los que ha dictado el pronunciamiento condenatorio, prueba constitucionalmente obtenida, (es decir no lesiva de otros derechos fundamentales), y legalmente practicada en el plenario, prueba que, además, consta racionalmente valorada en la Sentencia impugnada, y de la que se infiere racionalmente la comisión del hecho y la participación de Miriam, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En efecto, la Juez a quo explica, cumpliendo los requisitos de motivación exigibles, la valoración de las manifestaciones contradictorias de ambas acusadas y de los respectivos informes emitidos por Médico Forense sobre las lesiones que presentaban cada una de ellas, concluyendo razonadamente que Miriam golpeó en la cara a Leocadia con un vaso, causándole las lesiones descritas en el correspondiente informe médico.

Así, la Juzgadora establece como datos que le permiten sostener la autoría de Miriam respecto de las lesiones causadas a Leocadia, la declaración de ambas, pues las dos admiten la existencia de una discusión y pelea entre ellas, y el dato objetivo de las lesiones que presentaba Leocadia, descritas en el informe médico forense del folio 45 de las actuaciones, optando por dar mayor credibilidad a Leocadia, según se dice en la Sentencia, al no dar Miriam ninguna explicación verosímil sobre las lesiones que presentaba aquella, admitiendo solo que le lanzó una lata de Red Bull, lo que fue descartado por el médico forense que, sin embargo, sí consideró compatibles con la versión de Leocadia de haber sido causadas con un vaso, a lo que añade que Leocadia ha mantenido la misma versión de los hechos desde el principio y que reconoce haber participado ella misma en la pelea, considerando su relato rico en detalles y su discurso lógico, coherente y generador de certidumbre al coincidir las lesiones sufridas por Miriam en las que ella admite haber participado, cogiéndola del pelo y cayendo ambas al suelo, con lo manifestado por el médico forense en su informe del folio 78 de las actuaciones, todo ello, frente al relato exculpatorio de Miriam.

En conclusión, la valoración de la Juez a quo resulta razonable y justificada, con argumentos que la Sala también comparte, pues hemos de partir de la base de que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como es el caso, es el Juzgador de primera instancia el que, a través del principio de la inmediación, dispone de los conocimientos necesarios, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, forzosamente incompleto, a través de la grabación videográfica. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente, lo que, según se dice, no sucede en este caso, pues las alegaciones de la recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir las apreciaciones de ésta por las suyas propias.

A lo expuesto cabe añadir que conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

Sobre la eficacia del testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia la STS 342/2017, de fecha 12/5/2017, pone de manifiesto lo siguiente: 'es criterio jurisprudencial reiterado que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, correspondiendo valorar la credibilidad del testimonio de la víctima, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Apelación o de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

En suma, aunque es lógico, y forma parte del derecho de defensa, que la parte recurrente mantenga otra versión de los hechos, versión que reitera en el escrito de recurso, pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.

CUARTO.-En cuanto a la aplicación del subtipo agravado de lesiones del artículo 148 del Código Penal, lo que en realidad discute en este caso el apelante es la atribución de la agresión con un vaso a su defendida, afirmando que no existe prueba al respecto y que no debió aplicarse dicho subtipo agravado al haber agredido también Leocadia a Miriam; que no hubo dolo de causar la lesión sufrida por Leocadia pues, según dice, se tiraron vasos y el impactado en ésta no necesariamente provenía de su defendida, y que al emplear el precepto el término 'podrá', no tiene que aplicarse necesariamente el subtipo agravado.

En primer lugar, debemos remitirnos a lo ya dichoen el Fundamento de Derecho anterior respecto a la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo en la Sentencia impugnada, en virtud de la cual se consideró acreditado que Miriam golpeó a Leocadia en la cara con un vaso.

Pues bien, la utilización de un vaso de cristal para agredir o para repeler una agresión, es reveladora de la existencia del dolo preciso para la integración del delito de lesiones de que se trata, dada la capacidad lesiva de dicho instrumento, pues no puede desconocerse el peligro inherente que conlleva la acción de golpear a una persona en la cara con un vaso, siendo previsible su fractura y que los cristales puedan afectar a órganos vitales ubicados en la misma, de ahí que consideremos correcta la subsunción jurídica de los hechos en el delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal.

En efecto, es reiterada la jurisprudencia que se pronuncia en este sentido, sirva de ejemplo la sentencia del T.S de fecha 24 de febrero de 2010 en la que se dice que realmente esta Sala ha indicado que se justifica esta agravación, este tipo cualificado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor, o al incremento del riesgo lesivo, a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido. Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del artículo 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para la integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que no se concreta en una lesión más grave, es decir, el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Ahora bien, ciertamente la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera, es preciso que se trate objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción.

Pues bien, como ya hemos dicho, la Sala considera que es de aplicación el supuesto agravado del artículo 148.1 del Código Penal al concurrir los requisitos jurisprudenciales expuestos: el vaso de cristal es un instrumento con indudable capacidad lesiva y su utilización concreta en este caso la tuvo, al haberse producido el golpe en una zona tan relevante del cuerpo como es la cara, habiendo podido afectar a órganos fundamentales como la vista.

Por tanto, hemos de rechazar los motivos de impugnación relativos a la inexistencia de dolo y a la infracción del artículo 148.1 del Código Penal.

QUINTO.-Interesa también el recurrente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal, alegando que la tramitación del procedimiento se ha prolongado durante tres años y tres meses cuando no debería haber superado un año.

En la Sentencia se afirma que no ha habido paralizaciones extraordinarias del procedimiento con relevancia lesiva del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, aún cuando admite la existencia de incumplimientos puntuales de términos procesales, por lo que no se estimó procedente apreciar dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Compartimos dichos razonamientos que no consideramos rebatidos por los del recurso. La cuestión de cuándo se está produciendo una paralización indebida no es tan clara salvo que se trate de un período que carezca de todo tipo de actuación. Admite el TS que el concepto de dilación indebida es abierto y que requiere una valoración específica en cada caso para conocer si debe apreciarse o no. Además, dicho estudio deberá centrarse también en si se ha producido una 'efectiva lesión', un perjuicio, más allá del propio retraso en el enjuiciamiento, ya sea por causa de las circunstancias del autor del hecho delictivo o porque el interés social en la condena es menor. Y el recurrente, frente a lo esgrimido por la resolución recurrida, solo opone la duración general del proceso, 3 años, durante parte de los cuales debe tenerse en cuenta que se ha desarrollado una pandemia y un estado de alarma.

A todo ello cabe añadir que para apreciar esta circunstancia con efectos de atenuante simple se exige que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones,y esto es lo que consideramos acontece en este caso, pues la mayor paralización no excede de cuatro meses.

SEXTO.- En cuanto a la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5 del Código Penal, que el recurrente interesa se aprecie con el carácter de muy cualificada, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo 23-12-2014, que dice que es necesaria una cierta relevancia de lo restituido frente al perjuicio total, Sentencia que, además, se remite a la STS 172/2013, de 8 de febrero, en que se declara: 'Ciertamente el art. 21.5 CP no exige la reparación total. Basta con la disminución de los efectos del delito. La jurisprudencia viene exigiendo una reparación que no sea nimia o insignificante'.

En el caso de autos, se procedió por la condenada a la consignación de la suma que solicitaba el Ministerio Fiscal como pretensión indemnizatoria (6.000 euros) en su escrito de acusación, motivo por el que la Juez a quo consideró concurrente la atenuación solicitada, si bien, con el carácter de simple y no de muy cualificada, al carecer de la especial intensidad que exige la Jurisprudencia para ello, criterio que compartimos, teniendo en cuenta la diferencia entre lo consignado por la condenada y el importe solicitado por la acusación particular y el finalmente reconocido en la Sentencia.

Debemos, por tanto, también rechazar lo pretendido en este extremo por el recurrente.

SÉPTIMO.- Impugna finalmente la defensa de Miriam la valoración del daño que se realiza en la Sentencia, impugnando el informe médico forense en el que se basó la Juez a quo para su fijación y poniendo en tela de juicio los criterios tenidos en cuenta por su firmante, que explicó en el acto del juicio, al responder a las cuestiones que le fueron formuladas por las partes, insistiendo en la calificación de importante del perjuicio estético generado por la cicatriz resultante de la agresión que sufrió Leocadia.

Hemos de señalar en cuanto a la prueba pericial que, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el artículo 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

A ello cabe añadir que, como recuerda la STS 168/2017, recogiendo una doctrina jurisprudencial reiterada, la determinación del 'quantum' indemnizatorio de los daños y perjuicios integrantes de la responsabilidad civil constituye un criterio valorativo soberano del Tribunal, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, criterio que no puede, por regla general, ser sometido a la censura de la casación, por ser una facultad discrecional del órgano sentenciador, permitiéndose el control en el supuesto de que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, que es lo que ocurre en este caso.

A este respecto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021, dice: '2. Es reiterada la jurisprudencia que establece que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Afirmado lo anterior, sabido es que todo órgano judicial tiene obligación de motivar sus resoluciones y, por tanto, también las bases que determinan la cuantía de las indemnizaciones que acuerdan, lo cual se ha hecho por la Juez a quo sin incurrir, a criterio de la Sala, en ninguno de los supuestos indicados.

En efecto, examinados los informes médicos obrantes en la causa y teniendo en cuenta lo manifestado por el Médico Forense en el juicio oral sobre las características de la cicatriz resultante de la agresión que sufrió la lesionada, habiendo afirmado que dicha cicatriz no va a desaparecer, aunque se pueda atenuar, así como la edad de la víctima, la ubicación de la cicatriz en el rostro y el carácter objetivo del informe emitido por perito judicial, optó la Juez a quo por aceptar las conclusiones de dicho médico forense frente a las del perito de parte, valorando el perjuicio estético como importante en 19 puntos, lo que le llevó a fijar la indemnización por la secuela en la suma de 25.057,96 euros, criterio que esta Sala no ve motivos para modificar, por lo que procede también desestimar este último motivo de apelación.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Raimunda

OCTAVO.-Como ya se dijo antes, la dirección jurídica de Raimunda impugna la Sentencia por infracción de los artículos 109 y siguientes del Código Penal al no haberse incrementado la indemnización que se concede, que interesa lo sea en un 20%, teniendo en cuenta el carácter doloso de las lesiones que, según se afirma, supone un plus de aflicción, lo cual, según indica, ha sido reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y por numerosas Audiencia Provinciales.

A dicho recurso se opone la defensa de Miriam alegando que la antes citada no ha incurrido en mora y que debe tenerse en cuenta la circunstancia de pelea mutua, habiendo aceptado ambas condenadas acometerse, si bien, con distinto resultado, lo que a su criterio lo que debería es suponer una reducción de la indemnización. También se opone el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la Sentencia.

Como es de sobra conocido la cuantificación de la indemnización en el caso de delitos dolosos no está sujeta a baremo alguno, no obstante, lo cual se viene utilizando el empleado para los accidentes de tráfico, con carácter meramente orientativo.

La STS de 5 de marzo de 2017 dice ' Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación'. Insiste dicha resolución en que las reglas fijadas en el baremo no son de aplicación obligatoria en los relación a los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, sino que deben tener un carácter meramente orientativo para los Tribunales, si bien 'nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa tal como ha realizado el Tribunal de instancia con un incremento al alza en atención a que se trataba delito doloso y ello por razones de estricta justicia....en casos dolosos la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio, dado que lo que se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa que, sin duda, comportan un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien lo padece'.

En cualquier caso, como ya se dijo antes, la determinación del 'quantum' indemnizatorio de los daños y perjuicios integrantes de la responsabilidad civil constituye un criterio valorativo soberano del Tribunal, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, criterio que no puede, por regla general, ser sometido a la censura de un Tribunal superior, como ya se ha dicho antes, por ser una facultad discrecional del órgano sentenciador, permitiéndose el control en el supuesto de que se ponga en discusión si existe razón o causa bastante para indemnizar, y no tanto el alcance cuantitativo de la indemnización, que es de lo que ahora se trata.

De otra parte, la Juez a quo, cumpliendo el deber de motivar sus resoluciones, optó por aplicar de forma orientativa los criterios del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidente de circulación lo que, como se ha dicho, resulta admisible, teniendo en cuenta, como ya también se dijo, la calificación de importante del perjuicio estético, la edad de la lesionada, la medida de la cicatriz y su ubicación en la cara, llevándole a aceptar la valoración de 19 puntos otorgada por el Médico Forense en su informe, sin haber considerado oportuno aplicar incremento alguno por el carácter doloso de la lesión, que es lo que se pretende con este recurso.

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo hasta ahora expuesto y estimando razonables los criterios expuestos por la Juez a quo, siendo la posibilidad de incrementar la indemnización por encima de los baremos facultad potestativa del órgano enjuiciador, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva alguna, debiendo desestimarse el recurso interpuesto a tales efectos.

NOVENO.- Afirmado todo lo anterior, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por ambas defensas y la imposición de las costas causadas en esta alzada, a los recurrentes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA CRISTINA PRIETO PENDÁS, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Raimunda, y desestimando el recurso interpuesto por DON ENRIQUE CLAVER RODRIGO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Miriam, contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2021 del Juzgado de lo Penal Número Tres de Algeciras, debemos confirmar dicha resolución, con expresa condena a los apelantes de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Firme la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando constituido en audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.