Sentencia Penal Nº 11/2022, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 5/2021 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PALENCIA

SENTENCIA: 00011/2022

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PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA (UPAD Y SCEJ PENAL)

Teléfono: 979.167.701

Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: JHF Modelo: N85850

N.I.G.: 34120 41 2 2013 0007977

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2021

Delito: DELITOS SOCIETARIOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, GESPADIMA S.L. , Adrian , Agustín , Alejo

Procurador/a: D/Dª , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado/a: D/Dª , EDUARDO MORENO HERRERO , JAVIER ANGEL MATA GONZALEZ , DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS , DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS

Contra: Andrés

Procurador/a: D/Dª JUAN ANTONIO DE BENITO GUTIERREZ Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JESUS GÓMEZ LLORENTE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

La siguiente:

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

SENTENCIA Nº 11/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente,

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados,

Don Mauricio Bugidos San José

Don Juan Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a diez de octubre de dos mil veintidós.

Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 5/2021 (antes Diligencias Previas número 1400/2013), procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Palencia, seguido por un delito societario y de administración desleal, interviniendo como acusado Don Andrés, nacido en Loma de Ucieza (Palencia) el NUM000 de 1955, hijo de Casimiro y de Cecilia, con DNI nº NUM001, domiciliado en AVENIDA000 nº NUM002, de Palencia, con antecedentes penales, no habiendo sufrido prisión por esta causa, representado por el Procurador Don Juan Antonio de Benito Gutiérrez y bajo la dirección letrada de Don Francisco Jesús Gómez Llorente; interviniendo como partes acusadoras: el Ministerio Fiscal; Don Adrian, Don Alejo y Don Agustín,representados por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freyre y bajo la dirección letrada de Don Javier

A. Mata González; y la entidad 'Gespadima, SL'representada por el Procurador Don José Carlos Hidalgo Freyre y bajo la dirección letrada de Don Eduardo Moreno Herrero.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de noviembre de 2013 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de denuncia por un presunto delito societario y otra de administración desleal, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento, dando traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes acusadoras a fin de que solicitasen la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló acusación provisional contra Don Andrés por un delito continuado de denegación de información social y por un delito continuado de administración desleal o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida, previstos y penados, respectivamente en los arts. 293, 295 y 254, en relación con el art. 250.1, quinto, y, en relación todos ellos, con el art. 74, siendo los artículos citados del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de suceder los hechos; solicitando la pena, por el primer delito, de doce meses de multa en cuotas diarias de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP), por el segundo delito, la pena de cuatro años de prisión, con accesoria legal, y, por el tercer delito, las penas de cuatro años de prisión, con accesoria legal, y multa de diez meses en cuotas diarias de 12 euros. Así mismo, solicita la imposición de costas al acusado y que se le condene a la responsabilidad civil que se cuantifique en ejecución de sentencia.

TERCERO.-Las acusaciones particulares formularon igual escrito de acusación cada una, acusando a Don Andrés de tres delitos de negativa abusiva de los derechos societarios con vulneración del derecho a la información social del art. 293 CP y tres delitos continuados de administración desleal del art. 295 CP, en relación con los arts. 252 y 250.4 y 5 del mismo Código, en la redacción vigente al tiempo de suceder los hechos objeto de acusación. Por cada uno de los tres primeros delitos solicita la pena de veinticuatro meses de multa en cuotas diarias de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por cada uno de los otros tres delitos solicita la pena de cuatro años de prisión, con accesoria legal. También solicita la imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a la entidad 'Grijota Solares, SL' en la cantidad de cinco millones de euros, a la entidad 'Grijota Urbanizaciones SL' en dos millones de euros y a 'Grijota Golf, SL' en un millón de euros.

CUARTO.-Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se interesó la libre absolución por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.

QUINTO.-Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral los días 20 y 21 de junio de 2022, en el que tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, salvo el Ministerio Fiscal que corrigió el artículo relativo a la apropiación indebida que sería el 252 CP.

Hechos

Se declara expresamente probado que:

1.Mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Palencia D. Julio Herrero Ruiz en fecha 25 de noviembre de 2004, se modificó la sociedad limitada denominada 'Aceclin, SL' (constituida el 27 de abril de 1992) que pasó a denominarse 'Grijota Solares, SL' desde aquella fecha.

Su objeto social era, en general, la compraventa, permita, enajenación y adquisición de solares, terrenos y toda clase de fincas, así como la parcelación y urbanización de terrenos y la construcción de inmuebles y obras públicas y privadas. Al menos a fecha de 30 de octubre de 2009, sus socios eran Don Adrian (1,59%), 'Gespadima, SL' (31,74%), Doña Julia e hijos (8,18%), Don Andrés (16,67%), Doña Lina (16,66%), Doña Luz (4,87%), Doña Marina (2,73%) y Doña Marisol (17,56%).

2.También en escritura otorgada ante Notario el 18 de noviembre de 2000 se constituyó la entidad 'Grijota Urbanizaciones, SL'. Su objeto era la promoción, construcción, compraventa, arrendamiento y comercialización de toda clase de edificaciones y fincas, así como, la realización de todo tipo de obras y urbanización de terrenos.

Al menos a fecha de 30 de octubre de 2009, sus socios eran Don Adrian (16,67%), Don Alejo (8,33%), Don Agustín (8,33%), Don Andrés (16,67%), Doña Lina (16,67%), 'Herederos de Luis Ruiz, SA' (16,67%) y 'Luis Ruiz SLU' (16,67%).

3.El 10 de mayo de 2004 inició sus operaciones la entidad 'Grijota Golf, SL' con el objeto, entre otros varios, de gestionar y explotar instalaciones deportivas de todo tipo y la comercialización de material deportivo.

Al menos a fecha de 30 de octubre de 2009, sus socios eran Don Adrian (0,0148%), Don Alejo (0,0148%), Don Agustín (0,0148%), Don Andrés (0,0222%), Doña Lina (0,0222%), 'Herederos de Luis Ruiz, SA' (0,0311%), 'Luis Ruiz SLU' (0,0133%) y 'Grijota Urbanizaciones, SL' (99,87%).

4.El objeto inmediato de las tres sociedades fue el desarrollo de una urbanización de viviendas unifamiliares y en bloque con un campo de golf en la localidad de Grijota (Palencia).

5.En Junta celebrada el 8 de octubre de 2008 se aprobó la dimisión de los anteriores administradores y se nombra como administradores solidarios de las tres sociedades descritas a Don Andrés y Doña Luz (fallecida en Valladolid el 16 de junio de 2017 y declarada la extinción de su presunta responsabilidad penal por Auto de 28 de noviembre de 2019).

6.A finales de octubre de 2009 se celebraron las Juntas Generales de las tres sociedades, aprobándose las cuentas generales correspondientes al año 2008. Estas serían las últimas Juntas celebradas pues, pese a convocarse las Juntas correspondientes a 2009, sin embargo, no llegaron a celebrarse.

Los administradores adoptaron una conducta de sistemática opacidad y falta de información al resto de socios de la marcha de las sociedades y de sus actividades de gestión sobre las mismas, no volviendo a celebrarse ninguna Junta, desatendiendo los requerimientos que les efectuaron en tal sentido e incluso desarrollando actuaciones para impedir la auditoría externa de las sociedades pese a la intervención del Registro Mercantil, vulnerando el derecho de los socios a conocer la marcha y circunstancias de las sociedades de las que formaban parte, pese a los derechos que les reconocía la legislación mercantil.

Sin causa legal alguna, omitieron dar respuesta a las peticiones de información y de auditoría, o lo hicieron de forma parcial y limitada, de forma que imposibilitaron que los socios conocieran la situación económica real de las tres sociedades y de las actuaciones de administración que sobre ellas se llevaban a cabo. Entre esas peticiones se ignoraron las siguientes:

a) El 4 de febrero de 2010, por medio de burofax, los socios Don Adrian, Don Alejo y Don Agustín solicitan de 'Grijota Urbanizaciones, SL' la documentación referida las cuentas anuales de 2008 aprobadas en octubre anterior y solicitando la convocatoria de Junta General extraordinaria para tratar entre otros puntos la situación económica de la sociedad y su posible disolución.

No se convocó la Junta y la documentación facilitada no respondió a lo realmente interesado.

b) El 31 de mayo de 2010, los tres socios antes citados, requirieron a 'Grijota Urbanizaciones, SL' por conducto notarial (Acta de requerimiento1.138 otorgado por el Notario D. Julio Herrero Ruiz) a fin de que se les facilitasen las cuentas de 2008, aprobadas en su momento, pero que, a su parecer, podían estar manipuladas. Así mismo se solicitaba diversa documentación económica de la empresa, como las cuentas anuales del ejercicio 2009, y sobre proyectos de los desarrollos urbanísticos; reiterando la solicitud de convocatoria de Junta General extraordinaria previa a la solicitud judicial.

Si bien la solicitud de documentación fue facilitada parcialmente la Junta no fue convocada.

c) El 29 de julio de 2010, los mencionados socios interesan del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid la convocatoria judicial de Junta General extraordinaria de la sociedad 'Grijota Urbanizaciones, SL'.

Por auto del 13 de julio de 2011 el Juzgado fijó fecha, hora y lugar para la celebración de la Junta a la que acudieron los socios solicitantes, pero sin que concurriesen los administradores ni el resto de socios, lo que impidió su celebración.

d) El 13 de enero de 2011, por medio de burofax, se convoca a los socios de 'Grijota Urbanizaciones, SL' a Junta General ordinaria y a los de 'Grijota Solares, SL' a Junta General extraordinaria, para el 28 de enero de 2011, para tratar entre otras cuestiones las cuentas anuales del ejercicio 2009 así como cuestiones acerca de operaciones de las respectivas sociedades, así como la inclusión de puntos del orden del día propuestos por los socios en el requerimiento notarial de 31 de mayo de 2010.

Solicitado por los socios los socios Don Adrian, Don Alejo, Don Agustín y 'Gespadima, SL' diversa documentación económica y contable, con carácter previo a la celebración de las Juntas, el 26 de enero de 2011 por burofax remitido por ambas sociedades a los socios se desconvocaron las Juntas sin que tampoco les fuera entregada la documentación solicitada.

e) El 31 de marzo 2011 los socios antes citados solicitan de lo respectivo Registros Mercantiles el nombramiento de auditor para las tres sociedades respecto del ejercicio 2010.

El Registro Mercantil de Palencia comunica con fecha 27 de abril de 2011 el nombramiento de auditor para 'Grijota Golf, SL', sin que conste si llegó a realizarse dicha auditoría.

Por su parte, el Registro Mercantil de Madrid comunica el nombramiento de auditor de cuentas de 'Grijota Solares, SL' el 4 de mayo de 2011, recayendo en Doña Adriana quien en carta de 14 de diciembre de 2011 comunica a los socios que el trabajo de auditoría para el que fue nombrada no pudo ser realizado dado que los administradores no le facilitaron las cuentas anuales debidamente formuladas correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2010 pese a habérselas requerido a través de burofax.

La solicitud referida a 'Grijota Urbanizaciones, SL' fue desestimada por el Registro.

f) El 2 de junio de 2011, por medio de burofax, los citados socios solicitaron de 'Grijota Urbanizaciones, SL' las cuentas anuales formuladas de los ejercicios de 2009 y 2010 así como permiso para acceder a las instalaciones para poder examinar la contabilidad de la empresa de los ejercicios 2008 y 2009; no obteniendo respuesta a ninguna de las dos solicitudes.

g) El 10 de octubre de 2011 Doña Julia, en su nombre y en representación de sus hijos, como socios de 'Grijota Solares SL' solicita convocatoria de Junta General de dicha sociedad, interesando que en el orden del día se facilite a los socios información sobre diversas operaciones comerciales y de gestión de la sociedad, así como sobre su estado económico y de cuentas. La Junta tampoco fue convocada ni facilitada la información pretendida.

h) El 26 de marzo de 2013 por parte de los socios Don Adrian, Don Alejo, Don Agustín y 'Gespadima, SL' se solicita del respectivo Registro Mercantil el nombramiento de auditor para el ejercicio cerrado 31 de diciembre 2012 de las sociedades 'Grijota Solares, SL', 'Grijota Urbanizaciones, SL' y 'Grijota Golf, SL'.

No consta que se llevasen a cabo tales auditorías. En concreto, respecto de la entidad 'Grijota Solares, SL' fue nombrado Don Argimiro quien no pudo realizar el encargo dado que no se le facilitaron por los administradores sociales las cuentas anuales debidamente formuladas, no teniendo respuesta a los requerimientos escritos dirigidos tanto a la sociedad como a los administradores solicitando su entrega. Tal situación supuso la imposibilidad absoluta de realización del trabajo de auditoría encomendado.

7.Esta falta de información a los socios acerca del estado económico y patrimonial de las sociedades se desplegó pese a que en ese periodo se llevaron a cabo importantes operaciones comerciales con especial trascendencia para el patrimonio de las propias sociedades y, con ello, de sus socios.

Entre estas operaciones podemos señalar las realizadas mediante escrituras públicas otorgadas el 19 de noviembre de 2009 y el 27 de enero de 2010 ante el Notario de Palencia Don Julio Herrero Ruiz. En la primera, se resolvió el contrato de permuta de fincas por obra realizada celebrado entre 'Grijota Solares, SL' y 'Grijota Urbanizaciones, SL' el 28 de diciembre de 2006, operación valorada en la propia escritura en más de seis millones de euros. En la segunda fecha se otorgaron dos escrituras: en la que lleva como número de protocolo ciento setenta y seis, se transmite por parte de 'Grijota Urbanizaciones, SL' a 'Grijota Solares, SL' fincas por valor de 45.075 euros y participaciones sociales que la primera era titular en 'Grijota Golf, SL' por valor, según se hace constar, de 2.261.585 euros; en la que lleva como número de protocolo el ciento setenta y siete, se transfieren inmuebles de 'Grijota Urbanizaciones, SL' a 'Grijota Solares, SL' por valor de 829.014,78 euros y se reduce deuda que 'Grijota Solares, SL' tenía a favor de 'Grijota Urbanizaciones, SL' por valor de 885.637,22 euros.

Además, consta que en fecha 14 de marzo de 2013 se constituyó, en favor de Barclays Bank, hipoteca sobre la finca denominada M.9 propiedad de 'Grijota Solares, SL', por importe de 372.000 euros. También consta la existencia de un crédito al promotor contratado con la citada entidad bancaria por parte de 'Grijota Urbanizaciones, SL' e importe de 6.000.000 euros, del que se desconoce toda gestión sobre el mismo.

8.En escritura con número de protocolo 176 y fecha 27 de enero de 2010, otorgada ante el Notario de Palencia Don Julio Herrero Ruiz por Doña Luz, actuando en nombre y representación y como administradora solidaria de la mercantil 'Grijota Solares, SL', y Don Andrés, quien actuaba en nombre y representación y como administrador solidario de la mercantil 'Grijota Urbanizaciones, SL', se acordó la trasmisión a 'Grijota Solares, SL' del pleno dominio de las participaciones sociales que 'Grijota Urbanizaciones, SL' ostentaba en la sociedad 'Grijota Golf, SL' valoradas en 2.261.585 euros.

La razón que se expone para llevar a cabo tal transmisión es que 'Grijota Urbanizaciones, SL' no podía realizar la entrega de la contraprestación a la que se había comprometido en escritura otorgada el 26 de diciembre de 2005 y por la cual 'Grijota Solares, SL' transmitió a 'Grijota Urbanizaciones, SL' las parcelas M.7 y M.8 de la unidad B del plan parcial Ciudad de Golf por valor de 2.148.588 euros, obligándose 'Grijota Urbanizaciones, SL' a construir a su costa y entregar a 'Grijota Solares, SL' una serie de fincas que se detallaban en dicha escritura por un valor equivalente a las fincas que se le entregaban.

No obstante, el valor que se asignaba a las participaciones transferidas (2.261.585 euros) era desproporcionado dado que su valor en libros era de 506.482,27 euros y el valor declarado por parte de la transmitente, 'Grijota Urbanizaciones, SL' en cuentas anuales era de 299.978,03 euros.

Además, si se tomara en cuenta su valor de mercado sería nulo a cercano dado que 'Grijota Golf, SL' había tenido pérdidas continuas desde su constitución y si se valorasen sus activos inmobiliarios (campo y club de golf), su valor sería muy inferior al histórico que figuraba en balances por causa de la depreciación inmobiliaria que ya se había producido en la época de la transmisión.

La desproporción del valor de las participaciones transmitidas ocasionó un perjuicio evidente a la sociedad adquirente, aunque no se ha podido cuantificar por falta de información contable suficiente. Dicho perjuicio es consecuencia directa de una disposición indebida por parte de los administradores que intervinieron en la operación. La finalidad de tal transmisión, y su desproporción, fue compensar ficticiamente el incumplimiento de la contraprestación a la que se había comprometido 'Grijota Urbanizaciones, SL' quien mantenía bajo su titularidad las parcelas inicialmente transmitidas en 2006.

9.En escritura con número de protocolo 2274 y fecha 19 de noviembre de 2009 otorgada ante el notario de Palencia Don Julio Herrero Ruiz, interviniendo, de una parte, Don Andrés, en nombre y representación y como administrador solidario de 'Grijota Urbanizaciones, SL', y, de otra, Doña Luz, en nombre y representación y como administradora solidaria de 'Grijota Solares, SL', acordaron resolver el contrato que ligaba a ambas sociedades al no poder construir la primera de las sociedades las fincas que se reseñan en la escritura y a las que se había comprometido en escritura de 28 de diciembre de 2006 otorgada ante el Notario de Palencia Don Julio Herrero Ruiz (nº de protocolo 3.699) y por la que 'Grijota Solares, SL' había transmitido a aquélla las parcelas denominadas M.6, M.9 y M.10, integrantes de la Unidad B del Plan Parcial 'Ciudad del Golf' de Grijota (Palencia). Como consecuencia de la resolución volvieron a 'Grijota Solares, SL' las citadas tres fincas al tiempo que se daba por desaparecida la obligación de entrega de la contraprestación en forma de viviendas ejecutadas a la que se había comprometido 'Grijota Urbanizaciones, SL'. No obstante, se declara subsistente una deuda de 1.203.411,91 euros de 'Grijota Solares, SL' a favor de 'Grijota Urbanizaciones, SL'.

Si bien dicha deuda era consecuencia de la inicial diferencia de valor entre las fincas transmitidas por 'Grijota Solares, SL' (5.200.000 euros) y las construcciones comprometidas por 'Grijota Urbanizaciones, SL' (6.403.411,91 euros), sin embargo, dicha deuda consta en la propia escritura de 19 de noviembre de 2009 como extinguida al haberse compensado con la deuda que 'Grijota Urbanizaciones, SL' tenía con 'Grijota Solares, SL', tal y como había sido declarada en escritura otorgada ante el Notario mencionado el mismo día 28 de diciembre de 2006 (número de protocolo 3698).

Al haberse extinguido la deuda por compensación con deudas anteriores, su nuevo reconocimiento en la escritura de 19 de noviembre de 2009 supuso la creación de un perjuicio expreso respecto de la sociedad 'Grijota Solares, SL' que la asumió sin que constase causa o razón para ello; siendo atribuible tal perjuicio a la defraudatoria administración del acusado y su compañera en la gestión de las sociedades mencionadas, gestión encaminada a realizar traspasos de bienes entre ellas con el fin de ocultar el estado real de la situación económica de las sociedades a los socios, estado que era de fuerte crisis económica al quedar descapitalizada 'Grijota Urbanizaciones, SL' y con un capital 'Grijota Solares, SL' muy reducido, tanto por la depreciación inmobiliaria como por las deudas que pesaban sobre los activos.

10.-No ha quedado acreditado que el acusado y su compañera en la administración de las tres sociedades a las que se refiere esta causa hubiesen llevado a cabo balances contables irregulares o actuaciones fraudulentas en sus declaraciones de impuestos que hubiese determinado perjuicios añadidos para las citadas sociedades.

11.Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Palencia de 11 de marzo de 2020 se declaró la disolución de la sociedad 'Grijota Golf, SL' por concurrir la causa prevista en el art. 363.1, d) del TR de la Ley de Sociedades de Capital.

Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid de 29 de julio de 2021 se dispuso la disolución de la sociedad 'Grijota Solares, SL' con apertura del periodo de liquidación.

12.Don Andrés es mayor de edad y ha sido condenado en sentencia de fecha 12 de julio de 2018 (firme el 4 de noviembre de 2020) como autor de un delito de apropiación indebida, antecedente no computable a efectos de reincidencia.

13.La instrucción de la causa, iniciado el 22 de noviembre de 2013, ha sufrido múltiples vicisitudes propias de su complejidad, no obstante lo cual, ha sido muy lenta, especialmente desde que el 16 de junio de 2016 por esta Audiencia se revoca el Auto de sobreseimiento provisional de 16 de febrero de 2016. A partir de dicha resolución se practica un número mínimo de diligencias (declaraciones), no presentándose la pericial judicial hasta el 26 de febrero de 2018, no acordándose la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado hasta el Auto de 16 de octubre de 2019, practicándose hasta entonces diligencias no esenciales. Tras los escritos de calificación de las partes personadas no se remitió la causa a esta Audiencia hasta el 18 de mayo de 2021. Desde esta fecha se ha intentado celebrar la vista oral en cuatro ocasiones previas a la presente, siendo suspendidas por diversas circunstancias entre las cuales está la recusación promovida por la defensa de los miembros de la Sala enjuiciadora que fue rechazada por improcedente y dilatoria por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Auto de 1 de febrero de 2021).

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Al inicio del acto de juicio oral la defensa del acusado planteó varias cuestiones previas bajo la invocación de la supuesta vulneración de los derechos constitucionales a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Básicamente dichas cuestiones se articulan sobre dos supuestas infracciones cometidas en fase de instrucción, pues la reiteración de la solicitud de abstención de la Sala enjuiciadora carece del más elemental sentido dado que tal cuestión, por vía de recusación, ya fue resuelta por la Sala de recusaciones del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Auto de 1 de febrero de 2022 (Incidente de Recusación nº 9/2021).

La primera estaría vinculada a un proceso anterior seguido frente al ahora acusado (Procedimiento Abreviado nº 14/2017, de esta Audiencia) y en el que resultó condenado por hechos también relacionados con su función de administrador de las sociedades objeto de este procedimiento, entendiendo que existió infracción procesal al no haberse acumulado ambas causas por razones de conexidad y, en cualquier caso, sería apreciable el instituto de la cosa juzgada al tratarse al existir identidad de hechos enjuiciados.

La segunda tiene que ver con los plazos de instrucción establecidos en el art. 324 LECr que se consideran vulnerados.

Sin embargo, estas cuestiones ya fueron rechazadas en su momento y ahora deben volver a serlo.

1. Conexidad y cosa juzgada.

Sostiene la defensa que la presente causa debió acumularse a la que se formalizó en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palencia y que dio lugar al Procedimiento Abreviado nº 14/2017 de esta Audiencia Provincial que finalizó por sentencia de 12 de julio de 2018 en la que fue condenado el hoy acusado (confirmada por la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo nº 572/2020 de 4 de noviembre), Andrés, como autor de un delito de apropiación indebida. Se alega que entre los delitos objeto de acusación en aquella causa y los de ahora existiría conexidad en los términos del art. 17.5 LECr por lo que debió formalizarse una única causa que hubiera permitido un enjuiciamiento único, lo que hubiera permitido un conocimiento conjunto de los hechos y una respuesta conforme a ese enjuiciamiento. Entiende la defensa que no haberlo hecho así vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías y a obtener una respuesta judicial adecuada a los hechos objeto de enjuiciamiento ( art. 24 CE), lo que determinaría la nulidad de lo actuado.

Alternativamente, considera que debe apreciarse la excepción de cosa juzgada dado que entre los hechos objeto de enjuiciamiento en el primer proceso y los que ahora se enjuician existiría identidad, como también la existiría en las personas intervinientes.

Como punto de partida debemos poner de manifiesto que los hechos que se enjuiciaron en la causa anterior y los que ahora se han enjuiciado no son los mismos, como sostiene la defensa. Basta comparar el relato de hechos probados contenidos en la sentencia de esta Audiencia nº 12/2018 de 12 de julio de 2018 y los hechos que han sido objeto de acusación en la presente causa para que pueda sostenerse de forma clara y rotunda que los hechos son distintos. Es verdad que existe identidad en cuanto a las partes y a la circunstancia de que unos y otros hechos aparecen desplegados en el seno de las sociedades que administraba el acusado y que guardan relación con la gestión del patrimonio de aquéllas, pero los concretos hechos que se enmarcan en los delitos ya juzgados (apropiación indebida) o que ahora se juzgan son claramente diferentes.

Los hechos enjuiciados en la anterior causa se concretan, sucintamente, a la realización de una serie de operaciones mercantiles encaminadas a la venta de bienes de la entidad 'Grijota Solares, SL' con el fin de apropiarse Andrés, en unión de otras personas, del dinero obtenido de dichas ventas con fraude para el resto de socios de la citada mercantil. Para ello, desplegaron una serie de actuaciones financieras con las que trataron de ocultar la realidad de sus actividades ilícitas. Por estos hechos y como ya antes hemos expuesto, el acusado fue condenado como autor de un delito de apropiación indebida ( art. 252 CP).

Por el contrario, en la presente causa, se juzgan actividades que se enmarcarían en la omisión de información social a los socios de las tres sociedades implicadas en esta causa y en concretas actividades de gestión de bienes sociales en perjuicio de los socios. Estaríamos en presencia de delitos societarios, bien por negativa a facilitar información social a los socios ( art. 293 CP) o de administración desleal ( art. 294 CP).

La consecuencia de esta diferenciación fáctica es que en ningún caso podemos hablar de cosa juzgada.

Esta institución impide el doble enjuiciamiento de un hecho sobre el que ya ha recaído sentencia, siendo una garantía procesal pero también de derecho fundamental implícita en los arts. 24.2 CE (derecho al proceso con todas las garantías) y 25 CE (prohibición de la doble sanción). Como señala la sentencia nº 581/2018 de 22 de noviembre de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, 'la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in ídem», y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la ConstituciónEspañola y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual «nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Ahora bien, esa misma sentencia señala que para que opere la cosa juzgada habrán de tenerse en cuenta sus elementos identificadores dentro del proceso penal en el que bastan la identidad subjetiva y objetiva, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos, ( STS. 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998). Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal son la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso y la identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

Pues bien, evidente es en el presente caso que concurriendo esta segunda identidad no concurre la primera pues los hechos fijados en el relato histórico por el que se condenó en el proceso anterior, comparándolo con aquellos que son objeto de acusación en el presente proceso, son distintos y esa falta de identidad impide que podamos afirmar la cosa juzgada ahora pretendida.

Descartada la expuesta excepción procesal y material, también hemos de descartar la nulidad pretendida sobre la base de la no acumulación del presente proceso al anterior en razón a la concurrencia de conexidad de los hechos objeto de uno y otro proceso.

Con carácter previo, hemos de señalar que no consta se hubiera planteado tal conexidad al tiempo de incoación del presente procedimiento, lo que sería suficiente para descartar la pretensión ahora deducida.

Ciertamente, entre los delitos objeto de acusación en la primera causa y los de ahora podría afirmarse la conexidad en los términos del art. 17.5 LECr (en la redacción vigente al tiempo de los hechos) pues siendo imputados a la misma persona cabría entender que existía relación entre ellos en la medida en que aparecían vinculados a la gestión societaria desplegada por el acusado como administrador de las sociedades en cuyo marco se desarrollaron unos y otros hechos.

Ahora bien, el hecho de que pudiera afirmarse desde una perspectiva general esa relación en modo alguno permite entender que se haya producido indefensión que justifique la nulidad pretendida ( art. 238 LOPJ 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º 'Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'), además de que no puede afirmarse que estamos, en el caso concreto, ante la omisión de normas esenciales del procedimiento.

La relación de los hechos es puramente circunstancial, derivada de que se insertan en el ámbito de gestión de las sociedades de las que el acusado era administrador, pero fuera de ello se trata de hechos que, como antes hemos expuesto, son distintos en su concreción. Por tanto, el enjuiciamiento único es cierto que hubiera permitido un conocimiento conjunto de unos y otros hechos, pero sin que ese conocimiento conjunto hubiera posibilitado nada relevante dada la diversidad intrínseca entre unos y otros. Además, tal diferencia impide que pueda entrar en juego el presupuesto que está en la razón de ser del enjuiciamiento único por razón de conexidad: evitar sentencias con pronunciamiento total o parcialmente contradictorios. La diversidad material de los hechos obvia que haya podido producirse tal situación en el presente caso. Por ello, no puede afirmarse que, en este caso, se pueda afirmar que se ha vulnerado una norma esencial del procedimiento como requiere el citado art. 238.3º LOPJ.

Pero, además, dada esa diversidad de hechos, la existencia de un proceso diferenciado ninguna indefensión causó al acusado pues ha podido defenderse de forma plena en la presente causa sobre los hechos en ella instruidos sin que se haya alegado dato o circunstancia alguna que haya podido ocasionarle esa indefensión que es exigencia esencial de la nulidad procesal, conforme al reiterado art. 238.3º LOPJ.

Por último, hemos de recordar que la acumulación de procedimientos en modo alguna es algo automático y que, en ocasiones, en procesos complejos como el presente, esa acumulación es contraproducente para la adecuada articulación del proceso resultante en un tiempo razonable. La conexidad exige racionalizar los criterios que conforman el objeto del proceso con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación y, por ello, debe valorarse su procedencia, descartándola cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable, siendo esta valoración de la concurrencia de las reglas y condiciones de conexidad competencia exclusiva del juez instructor, resultando necesario que el juez lo considere más conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, y siempre que con ello no se altere la competencia. En consecuencia, se desestimó y desestima la cuestión planteada.

2. Los plazos de instrucción y la declaración de complejidad y su prórroga.

Se sostiene por la defensa que se transgredieron los plazos de instrucción establecidos en el art. 324 LECr lo cual determinaría que las diligencias de prueba practicadas a partir del 7 de junio de 2016 no podrían ser tenidas en cuenta dado que lo realizado fuera de plazo legal debe considerarse nulo pues su admisión determina indefensión material en el acusado. En definitiva, no serían válidas las diligencias de prueba practicadas fuera de aquella fecha, a juicio de la defensa del acusado.

Aun siendo cierta la exigencia de un plazo de instrucción y de las consecuencias de invalidez de las actuaciones de prueba practicadas tras su trascurso, debemos afirmar que en este caso no puede afirmarse que tal infracción se haya producido pues las diligencias de prueba se han llevado a cabo dentro de los plazos de instrucción establecidos en el art. 324 LECr y sus prórrogas, una vez le fueron aplicables a la presente causa.

No podemos obviar que la causa se incoa con anterioridad a la introducción del plazo de instrucción en el art. 324 LECr por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (redacción que es aplicable al presente debate, excluyendo la reforma introducida en el citado precepto por la Ley 2/2020 de 27 de julio, dado que en esa fecha la instrucción estaba terminada). La existencia previa del procedimiento supone que debe ser de aplicación la Disposición Transitoria Única de dicha Ley, en cuyo punto 3 determina que 'el artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley . A tales efectos, se considerará el día deentrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos deinstrucción que se fijan en la presente ley'.

Dicha Ley entró en vigor el 5 de diciembre de 2015 (a los dos meses de su publicación en el BOE, el 5 de octubre de 2015, conforme a su Disposición Final cuarta), luego el plazo inicial de seis meses que establece el nº 1 del art. 324 LECr debe computarse desde esa fecha, abarcando, por tanto, hasta el 5 de junio de 2016.

Ahora bien, el 16 de febrero de 2016 se dictó por el Juzgado instructor Auto de sobreseimiento provisional. Conforme al art. 324.3, b) LECr, tal resolución supuso la interrupción del plazo ('los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos: b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa'), el cual se retomó al resolverse por la Audiencia Provincial, en Auto de 16 de junio de 2016, el recurso de apelación interpuesto frente a aquella resolución dado que acordó su revocación y la reapertura de las diligencias.

La consecuencia de la reapertura es que 'continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga'( art. 324.3, párrafo final, LECr). Es decir, el plazo se reabrió por el periodo pendiente durante cuatro meses y doce días, por tanto, hasta el 28 de octubre de 2016.

Pero, ese límite quedó ampliado al declararse por Auto del Juzgado instructor de 27 de septiembre de 2016 la complejidad de la causa y prorrogarse la instrucción por tiempo de dieciocho meses, lo que extendió el plazo de instrucción hasta el 27 de marzo de 2018, si bien, antes de su conclusión, por Auto de 18 de julio de 2017, se acordó una prórroga por igual tiempo de dieciocho meses, lo que llevó la instrucción hasta el 18 de enero de 2019, con lo que las diligencias de prueba acordadas y practicadas en esa época se habría completado en plazo y serían válidas, pues la última de ellas, el informe del perito judicial, fue emitido el 26 de febrero de 2018.

Desde la finalización del plazo y hasta el dictado del Auto de 16 de octubre de 2019, que transformó las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, no se habrían practicado diligencias de prueba que pudieran estar afectadas de transgresión del plazo fijado en el art 324 LECr y de sus prórrogas.

En consecuencia, también respecto de esta cuestión procede acordar su desestimación como ya lo fue en el acto de juicio.

SEGUNDO.- La calificación jurídico penal de los hechos declarados probados.

Los hechos que se declaran probados, en concreto en los puntos 6 y 7 del relato inicial, son constitutivos de un delito societario de denegación de información previsto y penado en el art. 293 del Código Penal; en relación con los arts. 93.d, 159, 160, 161 y 196 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010.

Los hechos declarados probados, en concreto en los puntos 8 y 9 de dicho relato, son constitutivos de un delito continuado de administración desleal previsto y penado en el art. 295, en relación con el art. 74.1, ambos del citado texto legal, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, es decir, anterior a la reforma introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo.

TERCERO.- El delito societario de denegación de información del art.293 CP y su prueba.

1. Se sanciona en el art. 293 CP al administrador de hecho o de derecho de cualquier tipo de sociedad que, sin causa legal, impida a un socio, entre otros, el ejercicio de los derechos de información y del derecho de participación en la gestión o control de la actividad social. Se trata de proteger el núcleo de los derechos políticos y económicos del socio dentro de la sociedad frente a los ataques más abiertamente impeditivos de estos derechos sociales básicos. El presupuesto del delito es el previo reconocimiento del derecho por la normativa reguladora de las sociedades y, elemento normativo típico, que no concurra causa legal que justifique el impedimento.

2. Fácil es apreciar en los hechos declarados probados y, en concreto, en los descritos en los puntos 6 y 7 del relato que los contiene, los elementos del citado delito.

El acusado en su condición, no discutida, de administrador de las sociedades 'Grijota Solares, SL', 'Grijota Urbanizaciones, SL' y 'Grijota Golf, SL', sin que concurriese causa legal que lo justificase, negó a los socios todo derecho de información acerca de la marcha de las sociedades, no convocó a los socios a Junta general pese a serle expresamente solicitado y tampoco facilitó la documentación necesaria para que los auditores, nombrados por el Registro Mercantil a instancia de parte de los socios, pudieran cumplir su función permitiendo con ello facilitar a los socios una información esencial sobre la gestión de la sociedad y su estado económico.

3. Con este proceder impidió de forma reiterada y grave la posibilidad de que los socios conociesen la marcha económica y patrimonial de las sociedades y, sobre todo, cuál era la gestión que estaba llevando a cabo. Con ello les privó de forma plena de un derecho expresamente reconocido en la normativa reguladora de las sociedades mercantiles pues el art. 93.d TRLSC consagra expresamente como derecho del socio 'el de información',derecho que concreta de forma expresa en el art. 196 TRLSC cuando se trata de recabar información previa a la Junta general. Derecho que conlleva como contrapartida el deber de información por parte del administrador en la medida en que se encuentra ínsito en la diligencia debida en el desempeño del cargo y en el deber de lealtad (arts. 225.1 y 226 TRLSC) y, expresamente previsto, respecto de la información previa a la Junta, en el art. 196.2 TRLSC.

4. Pero, no solo su proceder supuso el impedimento del derecho de información, sino que también determinó la negativa al derecho del socio a participar en la vida y el control de las sociedades. No cabe duda que el derecho de información ya supone en sí mismo un medio de participación en la vida y control de la sociedad, pero ese derecho a participar cobra pleno significado en la posibilidad de asistir e intervenir en la Junta general, derecho que se reconoce expresamente al socio en el art. 93, c), TRLSC dado que es el órgano esencial en el control y destino de la sociedad mercantil. Buena prueba de ello es que se le atribuye competencia en asuntos tan trascendentes como la aprobación de las cuentas generales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social, así como la posibilidad de nombramiento y remoción de los administradores sociales (art. 160 TRLSC), concediendo la ley la posibilidad expresa en las sociedades de responsabilidad limitada de intervenir en la gestión mediante la impartición de instrucciones al órgano de administración o sometiendo a autorización la adopción por la administración de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión (art. 161 TRLSC). Por ello, negar la realidad de la Junta general mediante su no convocatoria o la no celebración cuando ha sido convocada, no puede tener otro significado más que impedir o negar todo derecho de participación del socio; negación que no solo supone un impedimento respecto de la intervención en la vida social sino que supone impedir todo control respecto de la gestión social y, con ello, omitiendo toda posibilidad de que los socios defiendan sus propios intereses en la sociedad, que sin duda, también integran el bien jurídico objeto de protección por el delito que nos ocupa. Esto suele ser el efecto más más trascendente, como ha sucedido en este caso.

5. Precisamente, esa privación radical de los derechos de información y participación de los socios, con total pérdida del conocimiento acerca de la marcha de la sociedad, así como de su control, permite afirmar la necesidad y proporcionalidad de la intervención penal. Si la intervención penal debe restringirse a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos del socio para diferenciarlos de los ilícitos mercantiles referidos a la suficiencia o insuficiencia del modo como han sido atendidos los referidos derechos, es lo cierto que, en los hechos declarados probados, concurre esa clara justificación de la intervención penal al tratarse de una conducta radicalmente negatoria de los expuestos derechos de los socios, conductas que por su propio contenido, dependiente de la voluntad exclusiva del administrador, permite afirmar la plena conciencia dolosa en su realización pues es deducible de esa forma de actuar su decisión de obstruir la información y posibilidad de participación de los socios, con conocimiento y voluntad de lo que suponía tal actuar y, por tanto, con total concurrencia del ánimo doloso que integra el elemento subjetivo del delito.

6. Dado que la tipicidad debe ser acreditada de forma suficiente hemos de señalar que los hechos que integran el expuesto delito resultan de la documental unida a la causa y referencia en el informe del perito Sr. Fermín (folio 55 y siguientes de la causa), siendo, además, confirmados por los testigos y auditores que declararon en la vista oral.

7. Así, constan documentalmente los requerimientos efectuados por medio de burofax por los socios Don Adrian, Don Alejo y Don Agustín en febrero y mayo de 2010 (folios 356 y siguientes), solicitando información acerca de las cuentas de la sociedad 'Grijota Urbanizaciones, SL' y solicitando la convocatoria de Junta General extraordinaria para tratar entre otros puntos la situación económica de la sociedad. Lo cierto es que, si bien la documentación fue parcialmente facilitada, la Junta no fue convocada.

8. El 29 de julio de 2010, los mencionados socios interesan del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid la convocatoria judicial de Junta General extraordinaria de la sociedad 'Grijota Urbanizaciones, SL'. Acordada por el Juzgado en Auto del 13 de julio de 2011 su celebración, fijando fecha, hora y lugar para la celebración de la Junta, sin embargo, pese a que acudieron los socios solicitantes no se pudo celebrar porque no concurrieron ni los administradores ni el resto de socios, (folios 380-384).

9. Si bien, el 13 de enero de 2011, por medio de burofax, se convoca a los socios de 'Grijota Urbanizaciones, SL' a Junta General ordinaria y a los de 'Grijota Solares, SL' a Junta General extraordinaria, para el 28 de enero de 2011, para tratar entre otras cuestiones las cuentas anuales del ejercicio 2009 así como cuestiones acerca de operaciones de las respectivas sociedades, así como la inclusión de puntos del orden del día propuestos por los socios en el requerimiento notarial de 31 de mayo de 2010, sin embargo, se desconvocaron las Juntas ante la petición previa de los socios de diversa documentación económica y contable, pese a que dicha petición está expresamente avalada por la ley reguladora de las sociedades mercantiles (art. 196 TRLSC), sin que se les hubiese facilitado la documentación pedida, (folios 385-399).

10. Ante la falta de convocatoria de las Juntas y la ausencia de información acerca del estafo económico y patrimonial de las sociedades administradas por el acusado, los mismos socios citados solicitaron el 31 de marzo 2011 los socios antes citados solicitaron de los respectivos Registros Mercantiles el nombramiento de auditor para las tres sociedades respecto del ejercicio 2010. Si bien la solicitud referida a 'Grijota Urbanizaciones, SL' fue desestimada por el Registro de Madrid, el Registro Mercantil de Palencia comunicó con fecha 27 de abril de 2011 el nombramiento de auditor para 'Grijota Golf, SL', sin que conste si llegó a realizarse dicha auditoría. Por su parte, el Registro Mercantil de Madrid comunicó el nombramiento de auditor de cuentas de 'Grijota Solares, SL' el 4 de mayo de 2011, recayendo en Doña Adriana quien en carta de 14 de diciembre de 2011 notifica a los socios que el trabajo de auditoría para el que fue nombrada no pudo ser realizado dado que los administradores no le facilitaron las cuentas anuales debidamente formuladas correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2010 pese a habérselas requerido a través de burofax, (folios 400-404 vuelto).

11. Se reitera una vez más la solicitud de información el 2 de junio de 2011, por medio de burofax, respecto de las cuentas anuales de los ejercicios de 2009 y 2010 e incluso se solicita acceso a las instalaciones para poder examinar la contabilidad de la empresa, no obteniendo respuesta a ninguna de las dos solicitudes (folio 415).

12. También Doña Julia, en su nombre y en representación de sus hijos, como socios de 'Grijota Solares, SL' solicitó el 10 de octubre de 2011 convocatoria de Junta General de dicha sociedad, interesando que en el orden del día se facilite a los socios información sobre diversas operaciones comerciales y de gestión de la sociedad, así como sobre su estado económico y de cuentas. La Junta tampoco fue convocada ni facilitada la información pretendida (folios 416-418).

13. Nuevamente, el 26 de marzo de 2013, los socios Don Adrian, Don Alejo, Don Agustín y 'Gespadima, SL' solicitan del respectivo Registro Mercantil el nombramiento de auditor para el ejercicio cerrado 31 de diciembre 2012 de las sociedades 'Grijota Solares, SL', 'Grijota Urbanizaciones, SL' y 'Grijota Golf, SL'. No consta que se llevasen a cabo tales auditorías (folios 428-431). En concreto, respecto de la entidad 'Grijota Solares, SL' fue nombrado Don Argimiro quien no pudo realizar el encargo dado que no se le facilitaron por los administradores sociales las cuentas anuales debidamente formuladas, no teniendo respuesta a los requerimientos escritos dirigidos tanto a la sociedad como a los administradores solicitando su entrega. Tal situación supuso la imposibilidad absoluta de realización del trabajo de auditoría encomendado (folios 568-569).

14. Todos estos actos aparecen además ratificados por las declaraciones testificales realizadas en el acto de la vista oral de los socios Don Adrian, Don Alejo, Don Agustín, Doña Julia, del asesor de los tres primeros Don Salvador, del perito de parte Sr. Fermín, que desgrana en su informe los acontecimientos expuestos (folios 55 y siguientes), del perito judicial Sr. Teodosio en cuyo informe ratifica la opacidad y falta de transparencia e información del administrador social acusado (folios 1674 y siguientes) y de los auditores Doña Adriana (folio 404 vuelto) y Don Argimiro (folios 568 y 569) evidencian la imposibilidad de cumplir su respectivo encargo realizado a través del Registro Mercantil por no haber podido acceder a la documentación necesaria para ello al no habérsele facilitado el administrador de las sociedades, el hoy acusado Sr. Andrés.

15. En definitiva, este conjunto probatorio evidencia la realidad de la negación del derecho de información y de participación de los socios respecto de las sociedades administradas por el acusado, hechos que, como antes se expuso, tienen pleno encaje en el delito del art. 293 CP.

16. Y si bien este tipo delictivo no exige la existencia de perjuicio patrimonial alguno para su consumación dado que no se trata de un delito de resultado ( S. TS. 1953/2002 de 26 de noviembre), la trascendencia del comportamiento, que le dota de plena antijuridicidad material, se revela en que durante el periodo en el que se producen estos hechos, con ausencia de información a los socios acerca del estado económico y patrimonial de las sociedades, se llevaron a cabo por el acusado en su condición de administrador importantes operaciones comerciales con especial trascendencia para el patrimonio de las propias sociedades y, con ello, de sus socios.

17. Entre estas operaciones podemos señalar las realizadas mediante escrituras públicas otorgadas el 19 de noviembre de 2009 y el 27 de enero de 2010 ante el Notario de Palencia Don Julio Herrero Ruiz. En la primera, se resolvió el contrato de permuta de fincas por obra realizada celebrado entre 'Grijota Solares, SL' y 'Grijota Urbanizaciones, SL' el 28 de diciembre de 2006, operación valorada en la propia escritura en más de seis millones de euros (folios 838 y siguientes). En la segunda fecha se otorgaron dos escrituras: en la que lleva como número de protocolo ciento setenta y seis, se transmite por parte de 'Grijota Urbanizaciones, SL' a 'Grijota Solares, SL' fincas por valor de 45.075 euros y participaciones sociales que la primera era titular en 'Grijota Golf, SL' por valor, según se hace constar, de 2.261.585 euros (folios 810 y siguientes); en la que lleva como número de protocolo el ciento setenta y siete, se transfieren inmuebles de 'Grijota Urbanizaciones, SL' a 'Grijota Solares, SL' por valor de 829.014,78 euros y se reduce deuda que 'Grijota Solares, SL' tenía a favor de 'Grijota Urbanizaciones, SL' por valor de 885.637,22 euros (folios 764 y siguientes).

Además, según nota simple del registro de la propiedad de Palencia (folio 322), consta que en fecha 14 de marzo de 2013 se constituyó, en favor de Barclays Bank, hipoteca sobre la finca denominada M.9 propiedad de 'Grijota Solares, SL', por importe de 372.000 euros. También consta la existencia de un crédito al promotor contratado con la citada entidad bancaria por parte de 'Grijota Urbanizaciones, SL' e importe de 6.000.000 euros, del que se desconoce toda gestión sobre el mismo.

18. Lo que no es admisible es la calificación que realiza el Ministerio Fiscal como delito continuado ni la que realizan las acusaciones particulares como tres delitos, uno por cada sociedad mercantil administrada por el acusado.

19. La jurisprudencia se pronuncia por la inexistencia de continuidad delictiva en este delito. Se considera que, cuando se reitera la negativa a la información, al exigir el tipo penal que negativa a la información sea clara y tajante en caso de reiteración de la negativa, lejos de constituir un delito por cada negativa, solo constituye una consolidación de la misma y por tanto existe un solo delito, ( SS. TS. 1953/2002 de 26 de noviembre y 330/2013 de 26 de marzo). En el mismo sentido se ha afirmado que, en estos supuestos en los que la acción es reiterada en el tiempo, no concurre la premisa básica de la continuidad delictiva, diversas acciones infractoras del mismo precepto, pues la estructura típica consiste negar o impedir el ejercicio de los derechos sociales frente al requerimiento de los accionistas que persisten el tiempo, alcanzando el efecto propio de los delitos permanentes. La renovación o reproducción del requerimiento y su desconocimiento por el infractor no constituyen acciones típicas distintas, sino que consolidan el abuso ejercido por hacer lo que impregna de antijuridicidad material la conducta típica, ( SS. TS. 330/2013 de 26 de marzo y 284/2015 de 12 de mayo).

20. Pero tampoco es admisible la existencia de un delito por cada sociedad mercantil pues consideramos que estamos ante un grupo de empresas, administrado por las mismas personas que ejercen el control pleno sobre ellas y, por tanto, cabe considerar que estamos ante una unidad de acción destinada a privar a los socios de sus derechos de información y participación, aunque se produzca un desglose de actos que se despliegan respecto de las tres sociedades pero destinados a un fin antijurídico único, la privación en conjunto de esos derechos.

Que estamos ante un grupo de empresas se desprende de la propia realidad de gestión y decisión de las tres sociedades y de la previsión que al respecto establece el art. 42 del Código de Comercio al afirmar que 'existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión', señalando en el número 2 que 'se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única'. No cabe duda que esta es la situación que concurre en las tres sociedades que nos ocupan pues eran administradas por las mismas personas, quienes, según los informes periciales, eran quienes ostentan el control de decisión pleno sobre las mismas. Así, el Sr. Fermín expone en la conclusión octava de su informe (folio 80) que 'los administradores actuales han ejercido y ejercen un control total sobre las tres sociedades del el 08/10/2008'. En el mismo sentido se expresa el perito Sr. Teodosio en su informe (folio 1676). Si a ello unimos que el objetivo final de las sociedades era el mismo, el desarrollo de una urbanización de viviendas unifamiliares y en bloque con un campo de golf en la localidad de Grijota (Palencia), y que los socios eran básicamente los mismos, aunque sus participaciones fueron diversas respecto de cada sociedad, no puede sino afirmarse que estamos ante un grupo de empresas en los términos señalados en el Código de Comercio. En consecuencia, las actuaciones del acusado respecto del delito que nos ocupa, no pueden ser contempladas como una acción separada por cada sociedad sino como una unidad de acción, aunque se integre por una pluralidad de comportamientos dentro del ámbito de gestión de cada sociedad, pues lo relevante es que están dirigidas a un fin común, la privación de los derechos de los socios.

21. En definitiva, los hechos examinados constituyen un único delito societario por negación de los derechos de información y participación de los socios del art. 293 CP.

CUARTO.- El delito de administración desleal del art. 295 CP (en la redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo) y su prueba.

1. El antiguo art. 295 CP (vigente al tiempo de los hechos y más favorable para el acusado que el actual art. 252 CP, introducido por la LO 1/2015 de 30 de marzo) sanciona a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad que, en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios.

Se trata de una actuación del administrador social que intencionadamente dispone, porque puede hacerlo dentro de sus facultades, de bienes de la sociedad que administra en términos desventajosos para ésta, pero ventajosos para los intereses propios o de tercero, contrariando el fin único que debe orientar su acción administradora ( S. TS. 71/2004 de 2 de febrero, 1181/2009 de 18 de noviembre).

A partir de la definición típica, la jurisprudencia ha perfilado los diversos elementos del tipo penal del art. 295 CP: a) en cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación; b) la acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad; c) un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación; d) el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren; ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios; e) se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función; f) el tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal; g) este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación; h) finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión, ( SS. TS. 91/2010 de 15 de febrero; 162/2013 de 21 de febrero; 767/2014 de 4 de noviembre).

2. Estos elementos son apreciables en la conducta desplegada por el acusado como administrador de las sociedades mercantiles 'Grijota Solares, SL' y 'Grijota Urbanizaciones, SL' pues llevó a cabo, en el ejercicio de sus funciones, actos dispositivos relativos a bienes de esas sociedades que supusieron un perjuicio para la sociedad respectiva y para los socios, con conocimiento de tal circunstancia y, por tanto, con ánimo fraudulento en cuanto tal resultado estuvo presidido por la conciencia de su producción y basado en la búsqueda de un interés propio o de tercero. La conducta que se describe en los hechos declarados probados y, en concreto, en los puntos 8 y 9, tiene perfecto encaje en lo expuesto.

3. En el primero de dichos hechos, se describe la trasmisión a 'Grijota Solares, SL' del pleno dominio de las participaciones sociales que 'Grijota Urbanizaciones, SL' ostentaba en la sociedad 'Grijota Golf, SL' valoradas en

2.261.585 euros. Dicha transmisión se formaliza en la escritura con número de protocolo 176 y fecha 27 de enero de 2010, otorgada ante el Notario de Palencia Don Julio Herrero Ruiz. Los intervinientes son, de un lado, Doña Luz, actuando en nombre y representación y como administradora solidaria de la mercantil 'Grijota Solares, SL', y Don Andrés, quien actuaba en nombre y representación y como administrador solidario de la mercantil 'Grijota Urbanizaciones, SL'. Realmente ambos eran a la vez administradores solidarios de ambas sociedades, si bien actuando de la forma en que lo hicieron posibilitaron los límites de la autocontratación aun cuando ambos eran conscientes de la operación y sus consecuencias para la sociedad y sus socios. Si bien en la escritura se expone la razón para llevar a cabo tal transmisión, la imposibilidad que tenía 'Grijota Urbanizaciones, SL' para realizar la entrega de la contraprestación a la que se había comprometido en escritura otorgada el 26 de diciembre de 2005 y por la que había recibido de 'Grijota Solares, SL' las parcelas M.7 y M.8 de la unidad B del plan parcial Ciudad de Golf por valor de 2.148.588 euros, sin embargo, el valor que se asignaba a las participaciones transferidas (2.261.585 euros) era desproporcionado, de forma que realmente se integraba en el patrimonio de la sociedad adquirente un valor patrimonial muy inferior al declarado si no ficticio pues el valor en libros de las participaciones transferidas era de medio millón de euros y el valor declarado por parte de la transmitente en cuentas anuales era de 300.000 euros. Pero, es más, si se tomara en cuenta su valor de mercado sería nulo a cercano a tal cifra dado que 'Grijota Golf, SL' había tenido pérdidas continuas desde su constitución y si se valorasen sus activos inmobiliarios (campo y club de golf), su valor sería muy inferior al histórico que figuraba en balances por causa de la depreciación inmobiliaria que ya se había producido en la época de la transmisión.

Esta desproporción del valor de las participaciones transmitidas necesariamente tenía que ser conocido por los administradores intervinientes en la operación pues, como acabamos de exponer, eran al mismo tiempo administradores de las sociedades transmitente y receptora.

Sin duda, la finalidad de tal transmisión, y su desproporción, no fue otra distinta que la de compensar ficticiamente el incumplimiento de la contraprestación a la que se había comprometido 'Grijota Urbanizaciones, SL' quien mantenía bajo su titularidad las parcelas inicialmente transmitidas en 2006, cuyo valor compensaba con una transferencia de participaciones sociales por un valor muy superior al real. Se liberaba así a la sociedad transmitente de su obligación de entrega de edificios construidos (valorados en 2006, al tiempo de la permuta, en 2.334.888 euros) a cambio de unas fincas valoradas en 45.075 euros y unas participaciones de escaso valor real.

Cualquiera que fuera el fin último propuesto con tal forma de obrar es lo cierto que se ocasionó un perjuicio evidente a la sociedad adquirente de las participaciones que recibía un activo patrimonial de escaso valor a cambio de dejar de percibir edificaciones por un valor muy importante y por las cuales se había desprendido en su momento de parcelas de valor equivalente. En todo caso, dicho perjuicio derivaría de forma directa de una disposición indebida por parte de los administradores que intervinieron en la operación.

4. La segunda de las operaciones que cobra relevancia a efectos del delito que nos ocupa es la que se describe en el punto 9 del relato de hechos probados.

Por medio de escritura, con número de protocolo 2274 y fecha 19 de noviembre de 2009, otorgada ante el notario de Palencia Don Julio Herrero Ruiz, interviniendo, de una parte, Don Andrés, en nombre y representación y como administrador solidario de 'Grijota Urbanizaciones, SL', y, de otra, Doña Luz, en nombre y representación y como administradora solidaria de 'Grijota Solares, SL', acordaron resolver el contrato que ligaba a ambas sociedades al no poder construir la primera de las sociedades las fincas que se reseñan en la escritura y a las que se había comprometido en escritura de 28 de diciembre de 2006 otorgada ante el Notario de Palencia Don Julio Herrero Ruiz (nº de protocolo 3.699) y por la que 'Grijota Solares, SL' había transmitido a aquélla las parcelas denominadas M.6, M.9 y M.10, integrantes de la Unidad B del Plan Parcial 'Ciudad del Golf' de Grijota (Palencia). Como consecuencia de la resolución volvieron a 'Grijota Solares, SL' las citadas tres fincas al tiempo que se daba por desaparecida la obligación de entrega de la contraprestación en forma de viviendas ejecutadas a la que se había comprometido 'Grijota Urbanizaciones, SL'. No obstante, se declara subsistente una deuda de 1.203.411,91 euros de 'Grijota Solares, SL' a favor de 'Grijota Urbanizaciones, SL'.

Si bien dicha deuda era consecuencia de la inicial diferencia de valor entre las fincas transmitidas por 'Grijota Solares, SL' (5.200.000 euros) y las construcciones comprometidas por 'Grijota Urbanizaciones, SL' (6.403.411,91 euros), sin embargo, tal deuda, según se refleja en la propia escritura de 19 de noviembre de 2009, había sido extinguida al haberse compensado con una deuda preexistente que 'Grijota Urbanizaciones, SL' tenía con 'Grijota Solares, SL', tal y como había sido declarada en escritura otorgada ante el Notario mencionado el mismo día 28 de diciembre de 2006 (número de protocolo 3698).

Al haberse extinguido la deuda por compensación con deudas anteriores, su nuevo reconocimiento en la escritura de 19 de noviembre de 2009 supuso la creación de un perjuicio expreso respecto de la sociedad 'Grijota Solares, SL' que la asumió sin que constase causa o razón para ello; siendo atribuible tal perjuicio a la defraudatoria administración del acusado y su compañera en la gestión de las sociedades mencionadas (no olvidemos que los dos eran administradores solidarios de ambas sociedades aunque en el contrato interviniesen cada uno por una de las sociedades que administraban). Esta gestión, encaminada a realizar traspasos de bienes entre las sociedades, tenía como fin ocultar el estado real de la situación económica de las sociedades a los socios, estado que era de fuerte crisis económica de ambas sociedades como consecuencia de la depreciación inmobiliaria como por las deudas que pesaban sobre los activos. A tal fin se creaba un crédito ficticio en favor de 'Grijota Urbanizaciones, SL' y a costa de 'Grijota Solares, SL', lo que, sin duda, suponía una actuación fraudulenta de los administradores y un perjuicio evidente para los socios de 'Grijota Solares, SL' que veían disminuir el activo de la sociedad al reconocerse una deuda inexistente.

5. En estas expuestas operaciones fácil es apreciar los elementos del delito del art. 295 CP.

Como presupuesto, la calidad del sujeto activo, administrador de una sociedad mercantil. Como medio, el abuso de las funciones que ostentaba como tal dado que su actuar no puede entenderse sino como un ejercicio en sentido contrario a su finalidad propia y con perjuicio ajeno, como un exceso en sus funciones pues no de otra manera cabe apreciar actos dispositivos como los desplegados que no se entienden sino de la perspectiva de la maquinación encaminada a ocultar el real estado económico y patrimonial de las sociedades, desviando su patrimonio y creando deudas ficticias con el único fin de tratar de llevar a cabo esa indebida ocultación. Ya la propia forma de intervención mediante la concurrencia de cada administrador solidario en nombre de una de las sociedades, sin ningún conocimiento del resto de los socios evidencia una forma de hacer las cosas al margen de la voluntad y el interés de éstos. Refleja una forma de actuación que parece contradecir un elemental principio de lealtad y fidelidad inherente a la función del administrador. No en vano, el art. 225 TRLSC impone a los administradores el deber de desempeñar su cargo'con la diligencia de un ordenado empresario', y el art. 226 TRLSC le impone un específico deber de lealtad 'en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad', deber que mal se puede entender cumplido cuando se realizan actos directamente perjudiciales para la sociedad.

Precisamente, aquel fin, desbaratar el estado de las sociedades para ocultar su estado real debe ponerse en relación con la sistemática opacidad hacia los socios derivada de la reiterada negación de información y participación. Tal falta de transparencia estaba directamente vinculada a la manipulación patrimonial de las sociedades mediante actos como los dos que se declaran probados en esta resolución. En definitiva, nos encontramos ante la realización de la acción típica y el resultado del delito examinado pues mediante actos de disposición de bienes sociales y contrayendo indebidas deudas para la sociedad, todo ello con abuso de la función de administrador, causó un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad como consecuencia de la infracción de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

La realidad de ese perjuicio ha quedado acreditada por el propio valor de las operaciones realizadas, sea la transmisión de participaciones por un valor desproporcionado o sea el reconocimiento de una deuda inexistente. Basta la existencia de dicho perjuicio para la sociedad y, por ello, para sus socios, para que podamos afirmar la consumación del delito pues estamos ante un delito de resultado en el que basta el perjuicio consecuencia de la merma patrimonial para considerar realizado el tipo delictivo. Lo que no es necesaria es la prueba de la incorporación del dinero o de los bienes al patrimonio del administrador, pues no es necesario en este delito como sí lo sería en la apropiación del art. 252 CP. Precisamente por ello, el delito no exige ni un ánimo de hacer suyas las cosas ni, tan siquiera, un ánimo lucrativo ( S. TS. 71/2004 de 2 de febrero) pues basta, como en este caso, con el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de lealtad inherentes a la función del sujeto activo, el administrador.

En el plano subjetivo basta el conocimiento y consentimiento del acto fraudulento y del perjuicio que se ocasiona al administrado, en este caso, la sociedad, ánimo doloso que es directamente deducible en un supuesto como el presente del propio contenido de los actos dispositivos desplegados cuyo carácter indebido y sus consecuencias tenían que ser conocidas por quien precisamente era el responsable de la gestión de las sociedades implicadas.

Pero, el tipo no exige solo el dolo genérico, sino que requiere que la actuación se haya realizado en beneficio o interés propio o ajeno, lo que también es apreciable en el supuesto enjuiciado dado que los actos ilícitos se encaminaban a ocultar los déficits de su gestión y, al tiempo, tratar de asegurarse una posición de ventaja dado su condición de socio de las sociedades que administraba. No podemos olvidar que el delito solo precisa que se busque una ventaja o utilidad derivada del comportamiento desleal. No en vano la jurisprudencia ha considerado como beneficio propio 'cuando se produzca una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra, pero sin que se produzca apropiación del patrimonio social', ( SS. TS. 867/2002 de 29 de julio; 270/2007 de 11 de abril; 9/2009 de 26 de enero).

En definitiva, podemos afirmar que en la conducta enjuiciada concurren los elementos del delito de administración desleal del art. 295 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

6. La prueba de los expuestos hechos típicos se desprende directamente de la propia realidad documental que se plasmó en las escrituras públicas otorgadas ante el Notario de Palencia Don Julio Herrero Ruiz con números de protocolo 176, fecha 27 de enero de 2010, y 2274, fecha 19 de noviembre de 2009, obrante la primera a los folios 810 y siguientes de la causa y, la segunda, a los folios 838 y siguientes. Tanto en la exposición de hechos como en el apartado referido al otorgamiento constan expresamente las operaciones expuestas y su formal justificación.

Además, el valor real de las participaciones sociales de 'Grijota Golf, SL'

(punto 8 del relato de hechos probados) resulta del informe pericial emitido por el Sr. Fermín en el que se detalle cual era el valor contable de dichas participaciones sociales a fecha de 31 de diciembre de 2008 conforme a las propias cuentas anuales de la entidad 'Grijota Golf, SL' y a las cuentas anuales de 'Grijota Urbanizaciones, SL', efectuando, además, una previsión del valor de mercado atendiendo al estado económico de la sociedad (folios 69 y 70). También en dicho informe, se deja constancia del indebido reconocimiento de deuda realizado en la escritura de 19 de noviembre de 2009, dejando constancia que la deudora real, incluso por un importe superior, era 'Grijota Urbanizaciones, SL' frente a 'Grijota Solares, SL' y no a la inversa (folios 68, 69 y 79).

Las apreciaciones de este informe pericial han sido ratificadas por el perito judicial Sr. Teodosio (folio 1675).

A partir de estos hechos así acreditados fácil es concluir la existencia del perjuicio y deducir indiciariamente el ánimo fraudulento del acusado y, con ello, de la plena existencia de los elementos del delito del art. 295 CP.

7. Las dos conductas subsumibles en el delito citado del art. 295 CP no pueden ser consideradas de forma individualizada a efectos de constituir sendos delitos diferenciados como pretende la acusación particular, sino que deben ser contemplados, como plantea el Ministerio Fiscal, como un delito continuado al concurrir sus requisitos ( art. 74 CP), básicamente la ejecución de un plan preconcebido. Basta con tener en cuenta que las escrituras en las que se realizan los actos desleales son de noviembre de 2009 y enero de 2010. Esa proximidad temporal, unida a la propia dinámica obstruccionista de la información a los socios, permite afirmar ese plan global que esta en el presupuesto de la continuidad delictiva cuando se ofende el mismo precepto penal. La jurisprudencia ha admitido la admisibilidad del delito continuado en los supuestos delictivos del art. 295 CP pues 'pueden ser cometidos en las condiciones previstas en el artículo 74', ( S. TS. 1311/2009 de 22 de diciembre).

8. Lo que no podemos considerar probado es la realidad de la tercera conducta desleal que se imputa al acusado. Escuetamente, el Ministerio Fiscal le atribuye prácticas contables irreales y, como consecuencia de ello, la generación de una importante deuda tributaria. Las acusaciones particulares detallan algo más en su escrito respectivo esas supuestas prácticas. Ahora bien, ni aquél ni éstas, aportan prueba cierta de tal realidad fraudulenta. Aun asumiendo la existencia de deudas tributarias ello no conlleva, por sí solo, una administración desleal. Se hace necesario probar que aquella responde a prácticas realmente fraudulentas, lo que no se ha hecho. Ninguna de las partes acusadoras ha aportado prueba pericial cierta respecto de esas supuestas prácticas. Se han limitado a exponerlo en sus escritos, con menos detalle el Fiscal, con más descripción las acusaciones particulares, y a aportar extractos contables y documentación fiscal sin que conste otro análisis de la misma que el realizado de forma unilateral por cada parte en su escrito acusatorio. Es evidente que ello es insuficiente para tener por acreditados unos hechos que pretende ser el sustrato fáctico de un delito. La insuficiencia probatoria es manifiesta en este punto y, en consecuencia, se impone no tener por acreditado tal hecho pues lo contrario supondría vulnerar el derecho a la presunción de inocencia del acusado ( art. 24 CE).

9. Lo que no consideramos apreciable es la calificación de apropiación indebida ( art. 252 CP) que alternativamente mantiene el Ministerio Fiscal.

Con independencia de los numerosos criterios que la jurisprudencia ha tenido en cuenta para diferenciar este delito del que tipifica el art. 295 CP, atendiendo fundamentalmente a la estructura típica y al bien jurídico protegido ( SS. TS. 91/2013 de 1 de febrero; 206/2014 de 3 de marzo), es lo cierto que lo trascendente es la existencia de apoderamiento o su intento como resultado y animus rem sibi habendio intención de hacer propias las cosas, que son exigibles en la apropiación pero no en la administración desleal ( SS. TS. 374/2008 de 24 de junio, 517/2013 de 17 de junio; 206/2014 de 3 de marzo).

No existiendo prueba, en este caso, de la existencia de aquella intención ni de aquel resultado es evidente que la calificación procedente debe ser la de administración desleal.

10. Por último, no consideramos que pueda configurarse como acto contrario a las normas estatutarias o legales la transmisión formal de las participaciones sociales que la entidad 'Grijota Urbanizaciones, SL' tenía en 'Grijota Golf, SL'. Se sostiene en los informes periciales que dicha transmisión fue formalmente contraria a Derecho al no haberse comunicado al resto de socios.

Sin embargo, afirmado, como antes se expuso, que estamos ante un grupo de empresas en el que se incluirían las tres que nos ocupan, hemos de afirmar que formalmente la transmisión era admisible en los términos en que se hizo (otra cosa fue la desproporción del valor que se le asignó).

Si bien el art. 8 de los Estatutos de la sociedad 'Grijota Golf, SL' sujeta la transmisión inter vivos de participaciones sociales a favor de personas no socias ( 'extrañas a la sociedad') a 'las limitaciones previstas en la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ', es lo cierto que excluye tal límite, entre otras, a las transmisiones 'a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente', lo cual estaba en consonancia con el tenor literal del art. 29.1 de dicha Ley y justificaba la precisión introducida por el Notario en la descripción del bien que se transmitía (folio 819) en el sentido de la no operatividad de las limitaciones legales a la transmisión de las participaciones dado que la misma'se realiza a favor de Sociedad que, según manifiestan, es del mismo grupo'.

QUINTO.- Autoría.

De los hechos declarados probados y constitutivos de los delitos societarios de denegación de información y continuado de administración desleal, es responsable en concepto de autor el acusado Andrés, por su participación voluntaria y directa en los mismos ( art. 28 del Código Penal), ya que así resulta de la prueba practicada y obrante en autos.

El acusado no discute especialmente la realidad de los hechos objeto de acusación dado que los mismos aparecen acreditados de forma suficiente por prueba de cargo ya expuesta como es la documental constituida por las escrituras públicas y las pruebas periciales que ponen de manifiesto los actos de administración desleal; o los requerimientos de información o de solicitud de Juntas sociales efectuados por los socios y acreditados por sus testimonios así como por la documental que los acredita; igualmente, por el testimonio de los auditores que reflejan, al igual que sus escritos, como no pudieron realizar su trabajo ante la falta de información de las sociedades pese a requerirlas.

Sin embargo, pese a estas evidencias el acusado niega su responsabilidad en los hechos afirmando que sí proporcionaba información a los socios y a los auditores (al menos, así lo dice de uno), manifestando que convocaba Juntas 'extraoficiales', sin convocatoria formal, en las que informaba a los socios de la marcha de la sociedad. No dando explicación de los supuestos de falta de información que parcialmente admite o de las suspensiones o no realización de las Juntas sociales. En definitiva, nada ha aportado como justificación de sus afirmaciones, ni por vía documental ni por vía testifical pues el único testigo que presentó en este sentido, el Sr. Gervasio, administrativo de la entidad 'Grijota Urbanizaciones, SL', se limitó a afirmar que no recibió orden de que no se entregase documentación a los socios, sin que en ningún momento manifestase que se le hubiera ordenado lo contrario, es decir, que les facilitase la información por ellos requerida.

Al tiempo, afirma que las operaciones realizadas entre 'Grijota Solares, SL' y 'Grijota Urbanizaciones, SL' eran consecuencia de la mala situación económica de las sociedades y que transmitía a los socios la necesidad de llevarlas a cabo. Sin embargo, nada consta de esas reuniones, y, con independencia del estado económico de las sociedades, es evidente que lo que no es defendible es la realización de operaciones contrarias al interés económico de una de las sociedades 'Grijota Solares, SL' que asumía un detrimento patrimonial sin que conste que beneficio u objetivo social podía suponer la realización de tales actos que quedaron acreditados por el propio contenido de los documentos públicos en los que se plasmaron las operaciones y la valoración emitida por los peritos de dichas operaciones. Ninguna prueba de descargo ha sido aportada, fuera si se quiere de la testifical del arquitecto Sr. Ismael, que nada ha aportado dado que, según afirmó en el juicio, desconocía las relaciones y los acuerdos internos existentes entre las sociedades y sus socios.

En definitiva, como es habitual en este tipo de delitos económicos, niega el acusado cualquier intencionalidad fraudulenta, afirmando que todo se enmarca dentro de la normal operativa mercantil de sociedades en crisis como consecuencia de la crisis global de los años 2008-2010. Sin embargo, la realidad contradice tal manifestación pues la ausencia de información a socios y auditores no está vinculada con la crisis sino más bien con una clara intencionalidad de obstruir el derecho de información y control de los socios a fin de evitar su conocimiento de la situación real de las sociedades y de los manejos que el acusado llevaba a cabo como administrador solidario en unión de la otra administradora posteriormente fallecida. Pero, no solo la falta de información revela, dada su reiteración un ánimo intencional de negar aquellos derechos, sino que al menos las dos operaciones enjuiciadas, por las circunstancias en las que se desenvolvieron ponen de relieve que el acusado y su compañera de administración necesariamente debían conocer que no estaban ante una operación mercantil normal sino ante una forma instrumental de descapitalizar una de las sociedades transfiriéndola bienes de escaso valor (las participaciones sociales de 'Grijota Golf, SL') o reconociendo una deuda que no le correspondía, con claro perjuicio para sus socios. En definitiva, es perfectamente presumible, en contra de lo que ahora sostiene el acusado que las transmisiones no fueron sino un medio para llevar a cabo actos que, desconociendo el fin último, sí que estuvieron movidos por el fraude que para los socios representaba la desleal en la administración. Ciertamente, la alegación de ignorancia, cuando son varios los pasos dados en aras a la disposición de los bienes sociales, no es creíble, máxime cuando se enmarca en un estado de total falta de trasparencia para que los socios no hayan podido ni conocer lo que se hacía ni, por tanto, controlarlo.

Por tanto, existen elementos probatorios suficientes que permiten concluir la voluntad defraudatoria que presidió el actuar del acusado y el subsiguiente resultado perjudicial para los socios; siendo descartables los argumentos defensivos invocados por el acusado, pues es evidente que su ánimo fraudulento estaba presente al tiempo de efectuar los actos dispositivos que llevaron a la desaparición del capital de la empresa. Afirmado ese ánimo defraudatorio, su participación deviene probada por el hecho cierto de haber sido el administrador de la sociedad y quien material y personalmente llevó a cabo dichos actos (en unión de la otra administradora fallecida), todo lo cual ha sido declarado probado en el relato de hechos de esta resolución.

En definitiva, las pruebas, directas e indiciarias, que han sido expuestas, valoradas conjuntamente y en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, configuran una prueba de cargo que estimamos suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado Andrés en los hechos objeto de acusación, destruyendo la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, pues puede afirmarse a través de la prueba expuesta, el hecho mismo de su intervención en los delitos enjuiciados.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP), pues considera esta Sala que el tiempo trascurrido desde el inicio de la causa hasta la celebración de la vista supone una dilación excesiva e indebida del proceso que justifica la atenuación propuesta.

Dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de inicial creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un plazo razonable, a que se refiere el art. 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea del propósito de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable', es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia, ( S. TS. 15 de febrero de 2010).

En todo caso, nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados que obligan analizar caso por caso las circunstancias concurrentes para verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse o no justificada, debiendo dejarse claro que dicho concepto no puede identificarse ni con la duración global de la causa ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales, ( SS. TS. 26 de diciembre de 2008, 9 de noviembre de 2009), debiendo entenderse que existen esas dilaciones cuando se producen auténticas paralizaciones del procedimiento o retrasos injustificados.

Partiendo de los anteriores referentes, el art. 21.6 CP exige, por un lado, la concurrencia de una serie de exigencias: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; e) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa; por otro lado la apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.

Pues bien, en el presente caso, habiéndose iniciado la instrucción de la causa el 22 de noviembre de 2013 y pese a que son apreciables múltiples vicisitudes propias de su complejidad, sin embargo, debe afirmarse que la instrucción ha sido muy lenta, especialmente desde que el 16 de junio de 2016 por esta Audiencia se revoca el Auto de sobreseimiento provisional de 16 de febrero de 2016. A partir de dicha resolución se practica un número mínimo de diligencias (declaraciones), no presentándose la pericial judicial acordada hasta el 26 de febrero de 2018, no acordándose la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado hasta el Auto de 16 de octubre de 2019, practicándose hasta entonces diligencias no esenciales. Tras los escritos de calificación de las partes personadas no se remitió la causa a esta Audiencia hasta el 18 de mayo de 2021. Desde esta fecha se ha intentado celebrar la vista oral en cuatro ocasiones previas a la presente, siendo suspendidas por diversas circunstancias entre las cuales está la recusación promovida por la defensa de los miembros de la Sala enjuiciadora que fue rechazada por improcedente y dilatoria por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Auto de 1 de febrero de 2021).

Si bien es cierto que han existido una pluralidad de recursos e incidentes que han retrasado la formación y celebración de la causa, también lo es que entre junio de 2016 (fecha de reapertura de las actuaciones) y mayo de 2021 (remisión de la causa a esta Audiencia Provincial) la causa ha sufrido una tramitación excesivamente lenta con retrasos y paralizaciones que sin ser muy prolongados sí eran carentes de justificación.

En este caso de pluralidad de períodos de paralización la jurisprudencia fija y computa, cuando esos períodos son verdaderas paralizaciones, la suma de periodos reales, determinados e injustificados que pueden considerarse indebidos, extraordinarios y no atribuibles al acusado y sí al inadecuado funcionamiento del Juzgado o de la Administración de Justicia que dejó de operar en estos periodos en plazos razonables de actuación procesal (con independencia que pudieran estar justificados por causas estructurales o de sobrecarga de trabajo). Es decir, se atiende al resultado de un periodo total discontinuo que se toma como unidad de cálculo a los efectos indicados. Por ello, entendemos procedente apreciar la atenuación ordinaria por dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

SÉPTIMO.- Penalidad.

Concurriendo la expuesta circunstancia atenuante ( art. 66.1, primero, CP) y dentro de los límites de las penas solicitadas por las acusaciones, procede imponer las siguientes penas:

1. Por el delito societario de denegación de información ( art. 293 CP), la pena de nueve meses de multa en cuotas diarias de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.

Se impone la pena en la mitad inferior de la establecida al delito (seis a nueve meses al ser establecerse el margen de la pena hasta los doce meses de multa) y dentro de ella se tiene en cuenta la mayor gravedad de los hechos atendiendo a su reiteración en el tiempo frente a los requerimientos y peticiones de los socios afectados, así como la posición cualificada del acusado en relación a ellos dada su condición de administrador social ( art. 66.1, sexto, CP). Por ello, dentro de ese margen penalógico que determina la atenuante apreciada, ha de imponerse la pena en su posibilidad máxima.

En lo referente a la cuantía de la multa, debiendo imponerse ésta conforme a la situación económica del acusado ( art. 50.5 CP), debe establecerse en cuotas diarias de quince euros, dentro de los términos solicitados por las acusaciones, lo cual debe considerarse proporcionada para las circunstancias económicas del acusado, pues si bien no consta en la causa su concreto estado actual, no puede obviarse que estamos ante una persona que ha sido empresario del ámbito de la construcción siendo administrador de varias sociedades mercantiles directamente relacionadas con tal actividad, constando, al menos las que han sido objeto de esta causa, que han sido sociedades de patrimonio y actividad elevada, lo que permite presumir que su administrador, además de socio, era persona de importantes recursos económicos, lo que justifica la cuantía diaria de multa antes precisada.

2. Por el delito continuado de administración desleal ( art. 295, en relación con el art. 74.1 CP), la pena de tres años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Teniendo en cuenta la pena privativa de libertad señalada al delito ( art. 295 CP, seis meses a cuatro años de prisión o multa del tanto al triple del beneficio obtenido) y que estamos ante un delito continuado ( art. 74.1 CP) que exige imponer la pena en su mitad superior (27 a 48 meses) y, dentro de ella, en su mitad inferior al concurrir una atenuante ( art. 66.1, sexto, CP), procede imponer la citada pena de tres años de prisión.

Dentro del margen penalógico que determina el juego de la continuidad y de la atenuante, se tiene en cuenta la mayor gravedad de los hechos atendiendo al elevado importe de los actos de administración desleal declarados probados, efectuados al margen de cualquier relación o información a los socios perjudicados, así como la posición cualificada del acusado en relación a ellos dada su condición de administrador social. Por ello, dentro de ese margen penalógico que determina la atenuante apreciada, ha de imponerse la pena en su límite prácticamente máximo.

Respecto de la determinación de pena en ambos delitos ha de valorarse la peligrosidad que se revela por las maquinaciones complejas y reiteradas puestas en marcha por el acusado para conseguir su objetivo, reiteración que es demostrativa de una especial peligrosidad delictiva, lo que debe ser objeto de una especial reprochabilidad que justifica la duración de las penas impuestas, máxime cuando ya ha sido condenado en sentencia firme anterior, lo que confirma la reiteración delictiva. En definitiva, gravedad de los hechos y circunstancias personales del autor ( art. 66.1, sexto, CP), son los elementos que hemos tenido en cuenta para la concreción de las penas.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción, y por ello el acusado indemnizará a los perjudicados en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia.

Según previene el artículo 110 del Código Penal, la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios sufridos. En el presente caso esa reparación debe comprender el importe de las operaciones indebidamente realizadas por el acusado y de las que resulta un perjuicio patrimonial evidente para la sociedad 'Grijota Solares, SL'. Tanto de la operación de adquisición de las participaciones sociales en 'Grijota Golf, SL' como del reconocimiento de deuda en favor de 'Grijota Urbanizaciones, SL' y a cargo de 'Grijota Solares, SL', derivaron sendos perjuicios económicos para esta última sociedad pues, en el primer caso, adquirió unas participaciones sociales por un valor desproporcionado (2.261.585 euros) cuando su valor en los libros contables de la transmitente apenas era de 299.978 euros (importe en el que se reduce aquella cantidad a efectos de fijación del perjuicio que se establece en 1.961.607 euros), y, en el segundo caso, reconoció una deuda que ya había sido satisfecha con anterioridad, perjudicando en tal importe a la sociedad que reconocía la deuda (1.203.411,91 euros).

La consecuencia de estos perjuicios patrimoniales no puede ser otra que reconocer el derecho de los perjudicados a ser indemnizados en su importe, estimando que como tales perjudicados deben ser considerados los socios de la entidad 'Grijota Solares, SL' dado que esta sociedad ya ha sido disuelta con lo que carece de sentido tenerla como perjudicada a los efectos indemnizatorios que ahora nos ocupan.

NOVENO.- Costas procesales.

Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debiendo ser incluidas las de las acusaciones particulares ( art. 123 CP), si bien tal pronunciamiento debe establecer en proporción al hecho de que la condena se impone por dos delitos de los seis por los que se formuló acusación por las acusaciones particulares, debiendo declararse de oficio aquella parte de las costas referidas a los delitos que habiendo sido objeto de acusación no han sido estimados.

Según constante y pacífica jurisprudencia ( SS. TS. 25 de junio de 1993, 25 de abril de 1995, 28 de diciembre de 1995 y 16 de marzo de 1996, entre otras muchas) la condena en costas a favor de esas partes acusadoras constituye una regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso solo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal de quien después, en la sentencia, se acepta su tesis, lo que no sucede en esta causa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Andrés como autor responsable de un delito societario por negación a los socios de los derechos de información y participación y un delito continuado de administración desleal, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena, por el primer delito, de nueve meses de multa en cuotas diarias de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, y, por el segundo delito, la pena de tres años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; siendo procedente acordar su absolución respecto del resto de los delitos de los que fue objeto de acusación.

Se impone al acusado el abono de una tercera parte de las costas causadas, incluida igual proporción de las causadas por las acusaciones particulares.

También se le condena a que indemnice a los socios de la entidad 'Grijota Solares, SL' en las cantidades de 1.961.607 euros por el perjuicio derivado de la adquisición de las participaciones de 'Grijota Golf, SL' y de 1.203.411,91 euros por el perjuicio derivado del reconocimiento indebido de deuda por tal importe. Estas cantidades devengarán el interés establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.