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Última revisión
07/04/2022
Sentencia Penal Nº 11/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 28/2017 de 07 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Febrero de 2022
Tribunal: AP - La Rioja
Ponente: GIL GONZALEZ, EVA MARIA
Nº de sentencia: 11/2022
Núm. Cendoj: 26089370012022100007
Núm. Ecli: ES:APLO:2022:7
Núm. Roj: SAP LO 7:2022
Encabezamiento
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MCG
Modelo: N85850
N.I.G.: 26089 43 2 2007 0013066
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: RIVERA GLOBAL INVERSIONES, S.L., CABALLEROS E ISCAR ASOCIADOS SL , Aurelio , Leocadia
Procurador/a: D/Dª MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA, MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA , HECTOR SALAZAR OTERO , HECTOR SALAZAR OTERO
Abogado/a: D/Dª MARIA VICTORIA SANTO TOMAS CASTROVIEJO, IGNACIO VILLALUENGA ITURZA , IDOIA ABREGO SANCHEZ-OSTIZ , IDOIA ABREGO SANCHEZ-OSTIZ
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En Logroño, a 7 de febrero de 2022.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 28/2017, procedente de diligencias previas nº 2.333/2007, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de apropiación indebida, un delito societario de administración desleal y un delito continuado de falsedad de documento mercantil, contra Aurelio, con DNI NUM000, nacido en Irún (Guipúzcoa) el día NUM001.1949, hijo de Edemiro e Raimunda, representado por el Procurador Emiliano y defendido por la Abogado Dña. IDOIA ABREGO SANCHEZ-OSTIZ, contra Leocadia, con DNI NUM002, nacida en Barcelona el día NUM003.1954 , hija de Eulogio y Sandra, representada por el Procurador Emiliano y defendida por la Abogado Dña. IDOIA ABREGO SANCHEZ-OSTIZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y como ponente la Magistrada Dª EVA MARIA GIL GONZALEZ, Juez de adscripción territorial del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en funciones de sustitución en esta Audiencia Provincial.
Antecedentes
La defensa de los acusados y responsables civiles, por su parte, solicitaron la absolución de sus defendidos.
Hechos
De la prueba practicada en juicio ha quedado probado que:
D. Aurelio está casado con Dña. Leocadia, con DNI nº NUM002, administradora de la sociedad Los Caballeros Iscar y Asociados, S.L.
Ambos carecen de antecedentes penales.
D. Rodolfo, médico de profesión, y Dña. Eufrasia, operaria del Gobierno de La Rioja, sin conocimientos en el sector aéreo ni empresarial, fueron dos de dichos inversores a quienes atrajo el proyecto.
Rioja Airlines, S.A. se constituyó mediante escritura pública de fecha 7 de febrero de 2007, que fue rectificada en fecha 13 de febrero de 2007 con el fin, entre otros, de atribuir al Consejero Delegado,
Rioja Airlines, S.A. tenía por objeto social, entre otros, según constan en el art. 2 de los Estatutos Sociales incorporados a la escritura de constitución de la sociedad y posterior rectificación,
D. Rodolfo, Dña. Eufrasia y D. Aurelio fueron los socios fundadores de la referida sociedad. El Sr. Rodolfo suscribió 10.000 acciones, por un valor de 60.000 euros, la Sra. Eufrasia suscribió 600 acciones por un valor de 3.600 euros y D. Aurelio suscribió 5 acciones por un valor de 30 euros. Los socios fundadores integraron el Consejo de Administración siendo designado Presidente D. Rodolfo, Secretaria Dña. Eufrasia y vocal D. Aurelio, quien fue nombrado igualmente Consejero Delegado.
D. Rodolfo y Dña. Eufrasia accedieron formar parte del Consejo dado que D. Aurelio les había manifestado la necesidad de proceder a la constitución de la sociedad rápidamente con el fin de poder realizar las gestiones oportunas para obtener la oportuna licencia de vuelo y poder operar lo antes posible, todo ello, con el compromiso de nombrar posteriormente un Consejo de Administración de carácter profesional que rigiese la actividad de la empresa.
La administración y representación de la sociedad correspondía al Consejo de Administración (art. 10 de los Estatutos).
El cargo de Administrador era gratuito (art. 13 de los Estatutos).
Mediante escritura de fecha 23 de febrero de 2007 se amplió el capital social hasta los 300.000 euros mediante la emisión de 50.000 nuevas acciones, si bien la inscripción registral de la misma fue denegada, al no constar la ejecución del acuerdo de ampliación en la misma escritura, produciéndose su inscripción en fecha 15 de enero de 2008 (capital social de 363.630 euros), una vez que mediante documento público de fecha 26 de diciembre de 2007 fueron subsanados los mencionados defectos.
D. Aurelio realizó todas las tareas ejecutivas necesarias para poner en marcha la sociedad (alquiler de la oficina, contratación de los servicios necesarios para iniciar la actividad de la empresa, así como su gestión comercial y contable), asumiendo la dirección efectiva de la empresa.
La sociedad carecía de personal laboral de manera que los servicios profesionales eran desarrollados por el encausado y por Dña. Martina, contratada a través de la Empresa de Trabajo Temporal, 'Activa', como Jefe de Tráfico, quien también realizaba algunas funciones administrativas.
D. Aurelio era la única persona que estaba autorizada para disponer de los saldos de las cuentas bancarias y quien formalizó los contratos con los suministradores de los servicios de vuelo.
En fecha 21 de marzo de 2007, Dña. Leocadia cobra un cheque librado al portador el 20 de marzo de 2007 por Rioja Airlines S.A. y firmado por D. Aurelio, en calidad de administrador, por un importe de 9.000 euros. En la contabilidad de Rioja Airlines, S.A. dicho apunte contable se corresponde con un pago realizado a Denim AIR, mercantil de nacionalidad holandesa y socia de Air Nostrum, en España, en concepto de provisión de fondos, con quien se mantuvieron contactos previos comerciales que no fructificaron.
En fecha 13 de agosto de 2007, Dña. Leocadia realiza una transferencia a favor de Rioja Airlines, S.A. por importe de 2.500 euros.
La compañía así constituida inició su actividad económica en fecha 24 de junio de 2006, fecha en que se realizó el primer viaje con destino a Málaga. Inicialmente los aviones se alquilaron a la mercantil Plaza Servicios Aéreos, S.A.
En fecha 7 de agosto de 2007, se formaliza acuerdo con otro proveedor de servicios de transporte, Eurocontinental Air, S.L. para lo cual requería avalar pagarés que garantizaran el pago de sus servicios, habiendo avalado el Sr. Rodolfo uno de dichos pagarés a fin de evitar la cancelación de vuelos, tal como le indicó el Sr. Aurelio, por un importe de 33.500 euros, si bien se niega a avalar más pagarés. En fecha 8 de septiembre de 2007, Eurocontinental, Air, S.L. cancela los vuelos contratados al no avalar la transacción económica. Como consecuencia de ello, se presenta demanda contra Rioja Airlines, S.L. y sus socios fundadores, dictándose sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño nº 73/2011, de fecha 20 de septiembre, por la que se condena a Rioja Airlines, S.L y a D. Aurelio al abono solidario de 348.210,50 euros, que fue revocada parcialmente por la sentencia nº 196/2012, de 23 de mayo, dictada por esta Audiencia Provincial, en el sentido de condenar también solidariamente a su pago a D. Rodolfo.
La auditoría llevada a cabo revela que Rioja Airlines, S.A pagó un total de 63.000 euros a la sociedad Ribera Global Inversiones, S.L. en concepto de servicios didácticos.
Ribera Global Inversiones, S.L. emite nueve facturas por tales conceptos por un importe de 7.000 euros cada una de ellas en las siguientes fechas:
Asimismo, emite factura NUM013, de fecha 31 de agosto de 2007, por servicios didácticos proporcionados a lo largo del mes de junio de 2007, por importe de 7.000 euros; factura NUM014, de fecha 3 de septiembre de 2007, por servicios proporcionados a lo largo de julio de 2007, por importe de 7.000 euros; factura NUM015, de fecha 4 de septiembre de 2007 por servicios proporcionados desde 1 al 27 de agosto de 2007, por importe 6.096,77 euros que no fueron abonadas.
Ribera Global Inversiones, S.L. cuyo administrador único era D. Aurelio, tenía por objeto social
Los únicos ingresos contabilizados de la sociedad Ribera Global Inversiones, S.L. procedían de los referidos servicios docentes prestados a Rioja Airlines, S.A. y los gastos de dicha sociedad eran gastos personales de los acusados (comidas, alojamientos, viajes, entre otros), sin que conste la realización efectiva de tales servicios que, en todo caso, son ajenos al objeto social de Rioja Airlines, S.A.
Ribera Global Inversiones, S.L. transfería después parte de dichas cantidades ingresadas por Rioja Airlines, S.A. a la sociedad Los Caballeros e Iscar Asociados, S.L., siendo el objeto social igualmente la
En fecha 23 de agosto de 2007 se reúne el Consejo de Administración junto a varios socios (D. Humberto, D. Imanol y Dña. Delfina) con el fin de solicitar información contable a D. Aurelio quien les reprocha esa actitud y no les da la información requerida.
En fecha 24 de agosto de 2007 D. Aurelio remite un correo electrónico a los socios en el que expresa su malestar por la situación creada, ante la falta de confianza generada y presenta su dimisión de su cargo.
En la reunión del Consejo de Administración de fecha 27 de agosto de 2007, elevado a público en fecha 5 de septiembre de 2007 se adopta, entre otros, el acuerdo de revocar el nombramiento y cesar como Consejero Delegado a D. Aurelio y requerirle para que aporte el ordenador y cuanta información económica, contable y financiera obre en su poder, así como el acuerdo de contratar un experto contable para realizar una auditoría.
La actividad de la sociedad cesa de manera definitiva el 10 de septiembre de 2007, ascendiendo las pérdidas económicas en dicho corto periodo de tiempo a 564.614,52 euros
En la reunión del Consejo de Administración de 17 de septiembre de 2007, a la que no acude el Sr. Aurelio se acuerda presentar solicitud de concurso voluntario, al evidenciarse una pésima situación económico financiera con sobreseimiento general de pago de las obligaciones contraídas y paralización de la actividad con cancelación de todos los vuelos programados, que es rechazado por auto de fecha 25 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño, por inexistencia de bienes en el activo social.
D. Aurelio comparece notarialmente, en fecha 26 de septiembre de 2007, comunicando su renuncia al cargo de Director General de Rioja Airlines, S.A. y en los servicios que la mercantil Ribera Global Inversiones, S.L.
Finalmente, por auto de fecha 5 de diciembre de 2008, el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño declara el concurso necesario de Rioja Airlines, S.A. a instancia de tres acreedores de la mercantil: Bodegas Altanza, S.A., Dña. Delfina y D. Narciso (procedimiento abreviado nº 683/2008) y se nombra administrador del concurso a D. Pedro, siendo nombrado posteriormente, por auto de fecha 19 de febrero de 2009, D. Raúl y en fecha 3 de abril de 2009 se nombra finalmente a D. Romulo.
Por sentencia nº 53/2011, de fecha 9 de abril, dictada por dicho Juzgado (incidente concursal nº 13/2011) se declaró culpable el concurso de la compañía Rioja Airlines, S.A. y se condenó a D. Aurelio a devolver a la sociedad 51.000 euros (42.000 euros por facturar unos gastos no justificados y 9.000 euros correspondiente a la disposición dineraria realizada por su esposa en su propio beneficio). Dicha sentencia fue confirmada por esta Audiencia en sentencia nº 97/2012, de 26 de marzo.
Los libros contables no se encontraron en las instalaciones de la sociedad de manera que su contabilidad tuvo que reconstruirse por profesionales externos a partir de extractos bancarios y comunicaciones con los proveedores.
Durante el tiempo en que desempeñó las funciones de administrador de la sociedad se negó a facilitar a los socios el acceso a la contabilidad de la misma y, a su cese, se llevó toda la documentación contable de que disponía y se llevó el ordenador de la sociedad que contenía todos los apuntes contables, siendo condenado por este hecho por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, que confirma esta Audiencia en sentencia nº 289/2011, de fecha 15 de julio.
La Junta General Extraordinaria, en fecha 22 de noviembre de 2007, acuerda la disolución y liquidación de la sociedad que así se declara mediante escritura de fecha 26 de diciembre de 2007, en la que se nombra liquidador a D. Rodolfo.
En fecha 27 de septiembre de 2007, la representación procesal de D. Rodolfo, Dña. Eufrasia y la mercantil Rioja Airlines, S.A. presenta querella por un delito societario de administración desleal y un delito de apropiación indebida frente a D. Aurelio que fue admitida a trámite por auto de fecha 23 de octubre de 2007, incoando procedimiento de diligencias previas nº 2,333/2007.
Resultando negativos todos los intentos de localización del investigado, por auto de fecha 3 de noviembre de 2008, se decretó su detención la cual tuvo lugar en fecha 12 de enero de 2009 decretándose su libertad por auto de igual fecha, si bien no se le tomó declaración sobre los hechos investigados al haber solicitado el investigado su suspensión a fin de poder tener un conocimiento completo de la querella presentada siendo señalado el día 26 de febrero de 2009 para prestar nuevamente declaración.
Al no acudir por causa justificada a dicha declaración, se señaló el día 4 de mayo de 2009 para prestar nuevamente declaración.
Por providencia de fecha 5 de junio de 2009 se dispuso unir al procedimiento el informe emitido por la administración concursal en el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño (Concurso necesario nº 683/2008).
En fecha 8 de julio de 2009 la representación procesal de los querellantes presenta escrito de ampliación de la querella frente a D. Aurelio y Dña. Leocadia por la disposición indebida de 9.000 euros, que es admitida a trámite por auto de fecha 26 de octubre de 2009.
D. Aurelio presta declaración en calidad de querellado en fecha 11 de enero de 2010 si bien no se puede practicar en dicha fecha la declaración de la otra querellada, por motivos de salud, siendo preciso recabar informe forense a fin de constatar si se encuentra en condiciones de prestar declaración, emitiéndose informe forense en fecha 8 de febrero de 2010 en sentido de concluir que podía hacerlo.
Por providencia de fecha 29 de abril de 2010 se dispone señalar el día 17 de mayo de 2010 para practicar tal diligencia instructora a la que no comparece la querellada sin causa justificada por lo que se remite exhorto al Juzgado Decano de Barcelona para su práctica, resultando negativos todos los intentos de notificación en su domicilio, por lo que por providencia de fecha 17 de diciembre de 2010, al contactar con ella telefónicamente, se le cita para tomarle declaración en fecha 14 de enero de 2011.
Por providencia de fecha 11 de marzo de 2011 se dispone la práctica de más diligencias instructoras, entre otras, se requiere a la defensa del querellado para que aporte el contrato de prestación de servicios didácticos con Ribera Global de Inversiones, S.L., que no es aportado.
Por auto de fecha 9 de agosto de 2011 se dispone el sobreseimiento provisional de las actuaciones, quedando pendiente la práctica de más diligencias instructoras.
Contra dicha resolución se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación, que se estima mediante auto de fecha 28 de mayo de 2014, al considerar prematuro el sobreseimiento dispuesto.
Paralelamente, se inicia otro procedimiento penal frente a D. Aurelio por un supuesto delito de estafa, como consecuencia de las diferentes denuncias presentadas por los diferentes viajes cancelados en las que los perjudicados reclamaban el importe de los mismos, que dio lugar al procedimiento de diligencias previas registrado con el nº 2.658/2007, al que se fueron acumulando las sucesivas denuncias y que, por auto de fecha 25 de agosto de 2014, dispone su acumulación a las diligencias previas nº 2.333/2007.
Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2014 se dispone la práctica de las diligencias instructoras solicitadas por el Ministerio Fiscal.
Por auto de fecha 6 de mayo de 2015 se dispone la continuación del procedimiento de diligencias previas frente a D. Aurelio y frente Dña. Leocadia por los hechos objeto de querella, no advirtiendo la concurrencia de indicio alguno respecto al delito de estafa, al no referirse dicha resolución a tales hechos, en la medida en que la cancelación de vuelos vino motivada por la situación de insolvencia de la sociedad derivada de la pésima gestión realizada por el acusado, tal como señala el Ministerio Fiscal por otrosí digo quinto de su escrito de acusación.
En fecha 6 de julio de 2015, el Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación frente a D. Aurelio y frente a Dña. Leocadia.
En fecha 2 de mayo de 2017 se dicta auto de apertura de juicio oral frente a D. Aurelio y Dña. Leocadia.
En fecha 18 de julio de 2017 se remite a esta Audiencia Provincial la presente causa y mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de febrero de 2018 se acusa recibo de su recepción y se requiere al Juzgado instructor la remisión de las piezas separadas de responsabilidad pecuniaria de los acusados.
Mediante providencia de fecha 20 de abril de 2018 se devolvió la causa al Juzgado remitente para subsanar y practicar las diligencias pendientes de cumplimentar y, una vez practicadas, mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de diciembre de 2019 se procedió a dar cuenta para el examen de la prueba propuesta.
Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2020 se admitió la prueba propuesta.
Por diligencia de ordenación de fecha 13 de noviembre de 2020 se señalaron los días 12, 13 y 14 de abril de 2021 para la celebración del juicio, que se modifica por diligencia de ordenación de fecha 11 de diciembre de 2020, señalándose los días 17, 18 y 19 de mayo de 2021.
Por providencia de fecha 14 de mayo de 2021 se suspende el señalamiento, previa solicitud de la defensa de los acusados, señalándose finalmente el día 13 de octubre para su celebración.
Fundamentos
Para una correcta valoración de la prueba, resulta preciso distinguir los diferentes hechos por los que se dirige acusación frente a D. Aurelio y frente a Dña. Leocadia que requieren de un tratamiento diferenciado:
Sin embargo, esta afirmación contrasta con el hecho probado de que la mercantil careciera de personal laboral, como así constan en los diferentes informes económicos unidos a la causa y manifestó el administrador concursal D. Romulo y el propio perito de la defensa en juicio. En este sentido, la sociedad sólo contrató los servicios de Dña. Martina, como Jefa de Tráfico, pero lo hizo a través de una Empresa de Trabajo Temporal, quien ya contaba con la formación necesaria para desarrollar tal labor, sin que conste que recibiera formación específica y, en todo caso, resulta del todo punto desproporcionado que se estuviera prestando formación durante los escasos meses que se prolongó la actividad de la sociedad por las cantidades cobradas, totalmente desproporcionadas para tal fin y comprensivas incluso de periodos previos a la constitución de la propia sociedad.
Por otro lado, esta versión dada por el acusado en juicio, con el único fin de dar una explicación coherente al concepto de servicios didácticos por los que se expidieron las sucesivas facturas, contrasta con el hecho reconocido por el propio acusado en el documento nº 4 de los que acompañan a la querella (escrito de renuncia presentada notarialmente en fecha 26 de septiembre de 2007) en los que D. Aurelio manifiesta que
Junto a dicho informe pericial, como anexo II, aporta el contrato de prestación de servicios formalizado por D. Aurelio, en representación de Rioja Airlines, S.A., con Ribera Global Inversiones, S.L. de la que era su administrador único, en fecha 2 de marzo de 2007, actuando en representación de esta última sociedad D. Bienvenido, en su condición de Responsable de Cuentas de Clientes. El precio estipulado por las actividades contratadas alcanzaba 35.000 euros por las actividades realizadas desde septiembre de 2006 hasta enero de 2007 correspondientes al análisis, obtención de datos, redacción del proyecto y preparación de medios de exhibición al público y otros servicios que debía abonarse antes del 31 de mayo de 2007. Así como 7.000 euros mensuales por las tareas ejecutivas a desarrollar y que se devengarían a partir del día 1 de febrero de 2007. Las facturas debían emitirse el primer día del mes, según consta en el contrato aportado.
Tal contrato que curiosamente se aporta con el referido informe pericial, evidencia cómo el acusado, prevaliéndose de su condición de administrador en ambas sociedades fija las condiciones que evidentemente le interesan con el único fin de obtener un beneficio económico personal. Nadie discute que el Sr. Aurelio desarrolló las tareas necesarias para iniciar la actividad económica objeto de la sociedad que se proponía constituir y que tenía derecho a obtener una remuneración económica por ello. Sin embargo, en lugar de fijar su remuneración en un acuerdo adoptado por la Junta, se declaró gratuito el cargo de administrador y, por otro lado, estableció artificiosamente un contrato ficticio con otra sociedad por él constituida, sin conocimiento de los miembros del Consejo de Administración ni de los demás socios, con el solo fin de crear un aparente vínculo contractual entre ambas sociedades, siendo un contrato que además incluye la remuneración por conceptos realizados antes de la puesta en funcionamiento de la propia sociedad, lo cual no puede responder evidentemente al desempeño de su servicios profesionales como tal Director General de la sociedad, pese a la interpretación interesada realizada por el perito económico de la defensa.
Por lo tanto, siendo evidente que desarrolló tal labor, las facturas extendidas, sin embargo, se emiten en relación a periodos para los que la sociedad ni siquiera se había constituido y en algunas ocasiones, se emiten dos facturas en el mismo mes, lo que evidencia que no puede responder a los servicios remunerados por la realización de su labor, aunque tal remuneración sea acorde con el valor de mercado de tales servicios, según indicó el Sr. Argimiro.
El propio perito resalta en su informe la falta de independencia en la formalización del contrato y es que tal documento no puede ser considerado como tal, al ser el administrador de ambas sociedades la misma persona por lo que no nos encontramos ante un verdadero acuerdo de voluntades sino ante un documento unilateral que, además de estar fechado el 2 de marzo de 2007, se desconoce cuándo pudo ser confeccionado realmente ya que se califica como
Es más el propio clausulado del documento resulta esperpéntico pues reconoce expresamente, como ya se ha indicado, que la misma persona que presta los servicios, es quien los recibe al destacar:
En este sentido, la retribución de los administradores, según exigía el art. 130 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando se produjeron los hechos, debía estar fijada en los estatutos.
En el presente caso, queda probado que dicho cargo en el momento de constituirse la sociedad se declaró que era gratuito.
Sin embargo, dicho proyecto consta fechado en el mes de mayo de 2007 y en él se contempla la previsión de los recursos humanos necesarios para desarrollar las tareas propias de la empresa. Así contempla la contratación de la empresa Atento para atender las llamadas telefónicas, dos personas contratadas con responsabilidades administrativas y financieras para quienes prevé un sueldo de 1.250 euros mensuales, dos personas directivas en las que se incluía el acusado para los cometidos de apertura de negocio y Dirección General y una segunda para refuerzo de tareas siendo valorado su coste en 8.500 euros al mes. En el proyecto se hace expresa referencia a que la Dirección General factura directamente sus servicios en concepto de asesoría externa. Este documento fue elaborado unilateralmente por el acusado y estaba pendiente de aprobación, como reza al final del mismo, siendo una mera exposición escrita de las previsiones de su proyecto (rentabilidad y costes) que ninguna relevancia práctica puede tener y que se envió a D. Rodolfo en fecha 14 de junio de 2007 y no, por lo tanto, en el momento de su exposición pública, como alegó la defensa del acusado.
Por otro lado, pese a lo alegado por la defensa, tal documento refuerza la versión dada por los testigos, el Sr. Rodolfo y la Sra. Eufrasia, en orden a la pretensión del Sr. Aurelio de profesionalizar el Consejo de Administración, una vez que obtuviera la licencia de vuelo siendo pues la constitución inicial de éste meramente formal para agilizar tales trámites debiendo entenderse que las previsiones contenidas en el proyecto serían aplicables en el momento en que se constituyera el verdadero Consejo de Administración, lo cual no tuvo lugar, por la propia conducta desplegada por el acusado.
Por otro lado, las previsiones del documento no se llevaron a efecto en tanto el Sr. Aurelio asumió todas las funciones, administrativas, contables y de dirección, sin que se contratara más personal que a Dña. Martina, a través de una ETT, como ya se ha indicado, con el fin de evitar cualquier tipo de control por parte del resto de socios.
Independientemente de las irregularidades fiscales que ello supone y que no son objeto de este procedimiento, lo que resulta evidente es que tal remuneración, de tener derecho a ella, debía ser aprobada por la Junta de accionistas y podría comprender, en todo caso, los servicios prestados a partir de la constitución de la sociedad, en febrero de 2007, pero en modo alguno puede cubrir otro periodo de tiempo, ya que los conceptos recogidos en las facturas no se corresponden con la realidad de la sociedad y sólo tratan de acreditar una relación contractual entre ambas sociedades para justificar las transferencias realizadas, con el único fin de obtener un beneficio económico personal en perjuicio de la sociedad.
De la prueba practicada ha quedado probado que el control de la compañía era ejercido por el acusado en exclusiva al haber elegido para constituir la sociedad a dos inversores carentes de todo tipo de conocimiento en el sector aéreo y financiero y que carecían de poder alguno para actuar ante las entidades bancarias, ostentando así el acusado un poder absoluto de la sociedad e imposibilitando todo tipo de control por el resto de socios. Precisamente por ello, cuando dichos socios comienzan a exigir al acusado que rinda cuentas de su gestión es cuando abandona la sociedad apropiándose de toda la documentación contable a fin de dificultar o imposibilitar el referido control.
Así lo contempla también la sentencia dictada en el incidente concursal, en el fundamento de derecho cuarto, que reconoce literalmente que
Por todo ello, ha quedado probado que el acusado dispuso del dinero de la sociedad para fines propios con un fin de enriquecerse económicamente de forma indebida.
Dicha cantidad se corresponde con el concepto reflejado en el balance de sumas y saldos, correspondiente al periodo comprendido entre su apertura a septiembre de 2007, que aparece con el código 5700000 de la cuenta de caja, siendo el saldo resultante de detraer 18.769,45 euros que se reflejan en el Haber de los 37.109,44 euros que aparecen reflejados en el Debe, y que en el balance de situación se refleja dentro del activo circulante, dentro de la cuenta V correspondiente a Tesorería (documento nº 10.1 de los que acompañan a la querella).
En este sentido, en las Fichas de Mayor (documento nº 10.4) se desglosan una serie de disposiciones dinerarias correspondientes a reintegros de la cuenta bancaria que la sociedad tenía abierta en Caja Rioja y cobro de cheques por un importe total de 35.300 euros, en los que no se describe el destino de dichas disposiciones (folio nº 81).
Sin embargo, dicha cantidad no se corresponde con la reflejada en la cuenta de caja desconociéndose cómo se ha calculado la misma pues ha quedado acreditado, por manifestarlo así los testigos, que el Sr. Aurelio no entregó ninguna documentación y, por lo tanto, se desconoce si existió algún registro contable respecto de los cobros y pagos realizados en efectivo.
La sociedad contrató dos expertos contables externos para la confección de unos estados financieros y económicos que permitiesen la presentación de solicitud del concurso. En primer lugar, se nombró a D. Luis Pedro que realizó tal examen en el periodo comprendido entre la constitución de la sociedad hasta la presentación de dicha solicitud del concurso en septiembre de 2007 y a un segundo experto contable, D. Juan Miguel, se le encomendó llevar la contabilidad desde septiembre de 2007 hasta el cierre del ejercicio económico, en agosto de 2008.
Sin embargo, no se practicó la prueba testifical de los expertos designados a fin de que pudieran explicar los cálculos realizados para alcanzar la cifra final reclamada.
Por su parte, D. Romulo, administrador concursal nombrado en el procedimiento Concurso Necesario nº 683/2008, en fecha 3 de abril de 2009, manifestó que tuvo que reconstruir la contabilidad porque no existía ningún documento y tuvo que acudir a la reconstrucción realizada por los referidos expertos contables contratados por la sociedad, a través de extractos bancarios y facturas remitidas por proveedores. Así se refleja en el Informe General presentado en el referido procedimiento (folio 206 de la causa) en el que se señala literalmente que se realiza dicho informe
Del examen del informe elaborado por el administrador concursal puede advertirse que dicho concepto se refleja en el balance de situación elaborado a fecha septiembre de 2007, dentro del apartado de Tesorería, dentro del concepto de caja que integra el activo circulante de la empresa (anexo nº 1) mientras que en el anexo nº 2, correspondiente al balance de situación a 5 de diciembre de 2008, se integra directamente como una deuda del Sr. Aurelio en concepto de caja dentro del apartado Deudores del activo circulante, al igual que en los balances de ajustes de fecha 12 de junio de 2009 y el balance de situación de igual fecha (anexos nº 3 y nº 4).
D. Romulo, sin embargo, no recordaba cifras concretas ni datos, dado el tiempo transcurrido y tampoco mantuvo contacto con el Sr. Aurelio, aunque sí lo hizo con el experto contable contratado por la sociedad.
Por último, la sentencia nº 53/2011, de 9 de abril, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Logroño (confirmada por la sentencia nº 97 dictada por esta Audiencia en fecha 26 de marzo de 2012), en el fundamento de derecho tercero, se indica expresamente:
En el incidente concursal seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño por el que se declara culpable el concurso por la actuación del Sr. Aurelio se pone de manifestó por parte del administrador concursal, D. Romulo, cómo las pérdidas vinieron motivadas, en esencia, por las cláusulas penales incluidas en los contratos de aprovisionamientos de servicios celebrados por el Sr. Aurelio con las compañías proveedoras de los aviones para realizar los vuelos que, a su juicio, eran leoninas pero no se hace referencia a estas cantidades.
Por ello, ciertamente, en el acto del juicio, la prueba practicada no fue suficiente en orden a poder concluir que el acusado dispuso del dinero referido sin causa justificada.
En este sentido, como concluye el perito de la defensa, un experto contable fue quien reconstruyó la contabilidad de la sociedad y quien presentó el balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias presentado en fecha 26 de septiembre de 2007 y que dio como resultado un saldo de caja reconstruido de 18.339,99 euros siendo esta la cantidad que la acusación pública considera que fue apropiada por el Sr. Aurelio al no poder justificar su origen.
Precisamente, fue la propia conducta del acusado, quien se llevó su ordenador personal y la documentación contable, la que determinó que se tuviera que reconstruir la contabilidad para conocer la situación real de la sociedad ante la falta absoluta de colaboración por parte del acusado que se desentendió de las obligaciones asumidas como Consejero Delegado dejando a la sociedad en la situación de insolvencia en la que se encontró.
Ciertamente, habida cuenta de que se trata de tal reconstrucción, no existe la posibilidad de determinar con la certeza que exige el procedimiento penal, la cantidad de la que dispuso finalmente, ni tampoco si tales disposiciones estuvieron justificadas, habida cuenta que el acusado se llevó la documentación contable si bien ya fue condenado por tal hecho. Por ello, las dudas razonables introducidas en este sentido, impide realizar un pronunciamiento condenatorio por aplicación del principio
Por otro lado, el Ministerio Fiscal dirige también acusación frente a D. Aurelio por las cantidades contabilizadas como gastos en la sociedad por importe de 4.779,55 euros, en concepto de dietas y gastos de representación, al no estar debidamente justificados.
Dichos gastos se reflejan en la cuenta 6290000 (otros servicios.- varios) de las Fichas de Mayor (documento nº 10.5 de la querella -folios 82 a 84 de la causa-) y todos ellos hacen referencia principalmente a gastos de desplazamiento, comidas, viajes y teléfono.
D. Rodolfo reconoció en el acto del juicio que no se había pactado ninguna retribución, más allá de asumir el pago de los costes derivados del ejercicio de su función como Consejero Delegado (gastos por desplazamientos, comidas...), y así indicó que ve lógico que tuviera unos gastos para hacer tales gestiones, aunque no se las justificó en ningún momento. Ello implica que eran conocedores de que dichos gastos debían ser asumidos por la sociedad y, por lo tanto, no pueden considerarse que fueran disposiciones dinerarias indebidas, realizadas en beneficio exclusivo del acusado. Se desconoce el modo en que los expertos contables reflejaron tal cantidad ya que no fueron llamados al acto del juicio y el administrador concursal se limitó a emitir su informe con base a los estados contables reflejados por ellos pero no pudo dar una explicación del modo en que se reflejaron. Sin embargo, el hecho de que tal cantidad se contemple como gastos de representación en el informe contable no debe interpretarse como una apropiación indebida del patrimonio de la sociedad sino que obedece a una causa justa que, dado su importe, pudo ser debidamente documentada siendo además lo habitual, tal como se refleja en el informe pericial de la defensa, que el ejercicio de su función como Consejero Delegado requiera incurrir en tales gastos.
Por lo tanto, no se considera probado que las cantidades comprendidas en este aportado fueran incorporadas indebidamente al patrimonio del acusado.
En último lugar, el Ministerio Público dirige acusación frente a D. Aurelio y frente a Dña. Leocadia por la disposición injustificada de 9.000 euros.
El acusado manifestó que dicha cantidad fue cobrada por su esposa con el fin de hacer entrega a la empresa holandesa Denim AIR como fianza para posteriores relaciones contractuales (minuto 40 aproximadamente de la grabación). Señaló que emitió un cheque en nombre de Rioja Airlines, S.A. que cobró su esposa porque había mucha gente en la sucursal bancaria y él tenía que hacer otras gestiones en Barcelona y dicho dinero lo llevó en metálico a Amsterdam y, tras frustrarse la operación, lo ingresó en la caja de la sociedad y después en la entidad bancaria Caja Rioja en concepto de venta de billetes.
Dña. Leocadia reconoció que procedió a cobrar un cheque al portador en fecha 21 de marzo de 2007 dando la misma versión que su esposo con el fin de que éste realizara otras gestiones en Barcelona, sin precisar cuáles y que dicha cantidad se la entregó a su esposo tras cobrarla.
Sin embargo, este tribunal considera que ambos dispusieron de dicha cantidad en beneficio propio y perjuicio del patrimonio social por los siguientes motivos:
Los hechos declarados probados atribuidos a D. Aurelio pueden subsumirse en dos tipos penales diferentes, esto es, en un delito societario de administración desleal regulado en el art. 295 CP, en la redacción anterior a la establecida por la LO 1/15, de 30 de marzo, que suprimió y dejó sin efecto dicho precepto, y en un delito de apropiación indebida del art. 252 CP (actualmente regulado en el art. 253 CP).
El art. 295 CP, aplicable en el momento en que se produjeron los hechos, dispone que
Por su parte, el art 252 CP señala que
El art. 249 CP establece la pena de seis meses a tres años de prisión (tras la reforma llevada a cabo en dicho Texto Legal por la LO 15/2003, de 25 de noviembre) siendo este el tipo penal aplicable pues el art. 250.1.5º CP (
Pues bien, atendida la relación de hechos probados, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida y no ante un delito de administración desleal. Respecto a esta diferenciación, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, deslinda perfectamente ambos delitos. Como dice esta sentencia, la reunificación de ambas figuras (apropiación indebida del artículo 252 y administración desleal del artículo 295) en esa reforma legal '
Las sentencias nº 656/2013 de 22 de julio, nº 91/2013 de 1 de febrero y nº 517/2013 de 17 de junio, se adscriben a la tesis diferenciadora centrada en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. Las conductas previstas en el artículo 295 del Código Penal comprenderían actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (actos de administración desleal). En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el artículo 252 del Código Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presentaría un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular sería apropiación indebida; y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos sería administración desleal (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo nº 476/2015, de 13 de julio ó 163/2016, de 2 de marzo).
Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos.
Por ello, la reforma operada por la LO 1/2015 en nada ha alterado esa pacífica jurisprudencia; como ha indicado la Sala 2ª del Tribunal Supremo de manera diáfana en la STS nº 163/2016, de 2 de marzo, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. La reforma, por lo tanto, es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253.
En definitiva, las conductas de disposición y distracciones dinerarias descritas en la narración de hechos probados, constituyen un delito continuado de apropiación indebida, al recoger supuestos de definitiva expropiación de los bienes de la entidad administrada.
Dicho delito además está en relación de concurso real, que no medial, con un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el art. 392 CP según el cual
En tal caso, este delito se produce al haber confeccionado facturas mendaces en las que se reflejan servicios inexistentes.
No estamos, sin embargo, ante una relación de concurso medial, como propugna el Ministerio Fiscal, del artículo 77.1 CP. El concurso medial se produce cuando una de los delitos
En el caso de autos las disposiciones de efectivo efectuadas por el acusado se produjeron autónomamente. No era necesario cometer las falsedades para realizar las disposiciones de efectivo, al ser el único autorizado en las cuentas de la sociedad. No se trata de un solo hecho constitutivo de dos delitos, ni se trata de un delito que sirva de medio para cometer el otro. Las falsedades en documento mercantil (las diferentes facturas) se producen para 'justificar' o 'servir de pretexto' para efectuar las disposiciones de efectivo, confección que bien pudo hacerse después de efectuadas tales disposiciones.
Por consiguiente, estamos ante un concurso real, ante dos delitos autónomos, continuados ambos, pero no enlazados mediante alguno de los concursos descritos en el artículo 77.
También se aprecia su continuidad delictiva, en relación con el artículo 74 CP, el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto y espacio temporal varios documentos falsos, obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado, por ello se tiene en cuenta el precepto infringido y el bien jurídico protegido de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma. Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo.
Conforme a lo valorado anteriormente, el acusado llevó a cabo una serie de actos de disposición en perjuicio del patrimonio social, destinando algunos de sus recursos a la atención de intereses propios, exclusivamente, y además elaboró facturas mendaces para intentar justificar las disposiciones realizadas en su exclusivo interés.
Dña. Leocadia, por su parte, en cuanto cobró el cheque con el que ambos dispusieron del dinero de la entidad, realizando un acto necesario para la comisión del delito, responde en concepto de autora por el delito de apropiación indebida, respecto a este único hecho delictivo (el señalado en el fundamento de derecho 1.3).
Del delito continuado de apropiación indebida y de falsedad documental es penalmente responsable, en concepto de autor, D. Aurelio, por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 CP.
Del delito de apropiación indebida es penalmente responsable, en concepto de autora, Dña. Leocadia, por haber realizado un acto necesario para su comisión sin el cual no se habría efectuado, conforme a los arts. 27 y 28 b) CP.
El art. 21. 6ª señala que es circunstancia atenuante
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en la sentencia nº 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que
De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.
Por ello, aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada
En el presente caso, el transcurso de más de catorce años desde que se inició la instrucción de la presente causa hasta el enjuiciamiento de los acusados justifica la aplicación de la circunstancia referida con el carácter de muy cualificada.
En la relación de hechos probados se evidencia la paralización injustificada de la causa en varios trámites, tales como la resolución del Juzgado instructor del recurso de reforma interpuesto contra el archivo provisional del procedimiento y la cumplimentación de las diligencias requeridas por esta Audiencia en la tramitación de las piezas separadas. Una vez elevada la causa, también se pueden apreciar paralizaciones injustificadas para resolver sobre la prueba propuesta y si bien, en muchas ocasiones, las paralizaciones han venido motivadas por la conducta de los acusados, provocando suspensiones de diferentes actos procesales o dificultando la notificación de las resoluciones dictadas, ello no justifica el tiempo transcurrido hasta su enjuiciamiento.
La pena prevista, como se ha indicado, para el delito continuado de apropiación indebida es la prevista en el art. 249 CP, esto es, la pena de prisión de seis meses a tres años de prisión.
Por su parte, el art. 74.1 CP, como excepción a la imposición de las penas correspondientes a cada delito para su cumplimiento simultáneo, señala que
Procede, sin embargo, imponer la pena inferior en dos grados, al apreciarse la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, resultando en consecuencia la pena a imponer de un mes y medio a tres meses de prisión ( art. 66.4 ª CP que dispone que
Dentro de este margen, esta Sala considera que procede imponer la pena de dos meses y quince días de prisión a D. Aurelio por el delito continuado de apropiación indebida, atendido el perjuicio económico sufrido por la sociedad (69.500 euros) y la falta de colaboración del acusado durante la instrucción de la causa al llevar a cabo una conducta obstativa durante todo el procedimiento así como respecto a la sociedad de la que era Consejero Delegado al desatender todas sus obligaciones incrementado los perjuicios de la sociedad, quien tuvo que contratar expertos independientes para conocer la situación financiera de la empresa, por su absoluta falta de colaboración. Asimismo, debe tenerse en cuenta para individualizar la pena, que pese al tiempo transcurrido, no ha reparado el daño causado.
Por el delito de falsificación le correspondería la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses, como se ha indicado anteriormente, y al tratarse de un delito continuado, por aplicación del artículo 74.1 del Código Penal, ha de imponerse la pena en su mitad superior, es decir, de un año, nueve meses y un día de prisión a tres años de prisión y multa de nueve meses y un día a doce meses, y al concurrir la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se aplicará la pena inferior en dos grados, por lo que resulta proporcionada la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de diez euros, ligeramente superior a su límite mínimo, atendidas las circunstancias anteriormente señaladas, al haber dirigido la sociedad al margen de sus socios, despreciando las normas societarias más elementales. Habida cuenta los ingresos económicos del acusado, superiores a dos mil euros, procedentes de su pensión de jubilación, se considera proporcionada la cuota solicitada por el Ministerio Fiscal.
A Dña. Leocadia procede imponerle la pena de un mes y medio de prisión por el delito de apropiación indebida dado su menor implicación en los hechos enjuiciados y en tanto reparó parte del daño causado con su conducta posterior al realizar una transferencia parcial de 2.500 euros, aunque negó en todo momento su implicación en los hechos.
Conforme a lo que previene el artículo 109.1 CP
D. Aurelio deberá responder civilmente por el quebranto económico causado a la sociedad, esto es por la cantidad de la que se apropió indebidamente, esto es, 69.500 euros (63.000 euros por las disposiciones realizadas en favor de la sociedad instrumental constituida con el acusado con el solo fin de recibir tales transferencias y 6.500 euros por el cheque librado por él y cobrado por su esposa), de la que deberá detraerse la cantidad que ya ha sido abonada en el incidente concursal, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.
Dña. Leocadia responderá solidariamente con su marido de la cantidad de 6.500 euros al haber sido condenada por apropiarse indebidamente de esta cantidad realizando un acto necesario para la perpetración del delito.
Ribera Global Inversiones, S.L. deberá responder subsidiariamente por el delito cometido por su administrador, esto es, por el Sr. Aurelio, que alcanza los 63.000 euros, si bien no se puede realizar tal pronunciamiento condenatorio respecto a Los Caballeros e Iscar, S.L. en tanto su administradora no ha sido condenada por la disposición realizada por Ribera Global Inversiones, S.L. a su favor, aunque aquella sociedad fuera beneficiaria de parte del dinero dispuesto por el acusado, al no haberse solicitado su condena por participar de los efectos del delito por título lucrativo.
Ciertamente, en el incidente concursal ya se produjo un pronunciamiento condenatorio respecto al acusado, si bien en la medida en que en este procedimiento penal, las partes intervinientes no son coincidentes, al ampliarse su ámbito subjetivo, no se ve afectado por el efecto negativo de la cosa juzgada, aunque sí indudablemente por el efecto positivo que una sentencia anterior produce y, por ello, como se ha indicado, por lo que respecta al Sr. Aurelio, en ejecución de sentencia, deberá indicarse por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño, las cantidades abonadas por este concepto, a fin de evitar duplicidades en el pago.
Todo ello con los intereses legales del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).
El artículo 123 CP señala que
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, advirtiéndoles que la misma no es firme pues contra la misma puede interponer recurso de casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.