Sentencia Penal Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 11/2008 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00110/2010

Rollo : 0000011 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2008

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.2 de OURENSE

SENTENCIA Nº110/2010

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

En OURENSE, a diez de Marzo de dos mil diez.

Vista, en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense la causa Procedimiento Ordinario-Sumario 2/2008 tramitado por el JUZGADO DE INSTRUCCION N.2 de OURENSE, por delito de AGRESION SEXUAL, seguido contra Higinio , natural de ALDEA FERREIRO- A BOLA, vecino de O PEREIRO DE AGUIAR, nacido el día nueve de Septiembre de mil novecientos sesenta y uno, hijo de FRANCISCO y de RAMONA, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, en la que ha permanecido desde el día 20/08/2008 , habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS y defendido por el Letrado D. MARIA SULAMITA NOVOA CARDIN y habiendo sido ponente el Magistrado D. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron iniciadas por el JDO.INSTRUCCION N.1 de OURENSE en virtud de Atestado nº NUM000 instruído por la Guardia Civil del Puesto de Allariz, lo que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 3004/2008, las cuales fueron remitidas al Juzgado Decano para reparto, correspondiendo al Juzgado de Instrucción nº 2 por quien se incoaron las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 2536/2008. Por Auto de fecha 10/09/2008 se acuerda la transformación de las diligencias previas en Sumario al que se le asignó el nº 2/2008, cuyo parte de incoación dio origen en esta Sección Segunda al Rollo de su clase y nº 11/2008, y con fecha 12/09/2008 se dictó Auto de procesamiento contra Higinio incurso en delito continuado de agresión sexual y en fecha 05/08/2009 se declaró concluso el sumario.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y cumplidos los trámites de rigor, con fecha 10/11/2009 se confirma el auto de conclusión de sumario. Y por auto de fecha 20/11/2009 se acuerda la apertura de juicio oral. Dados los traslados pertinentes, por el Ministerio Fiscal y Defensa se formularon los correspondientes escritos de conclusiones provisionales.

TERCERO.- Por auto de fecha 25/01/2010 se declaran pertinentes las pruebas propuestas y se señala para el inicio de las sesiones de juicio oral el dia 04/03/2010, celebrándose con la asistencia de todas las partes y quedando visto para sentencia en el mismo día.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de AGRESION SEXUAL previsto y penado en los arts.178,179 y 180-4 y 74 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Higinio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de catorce años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad tutela guarda y curatela empleo o cargo público por tiempo de 5 años y costas. Asimismo y conforme al art. 57 del C.P . la prohibición al acusado de acercarse a la víctima y su domicilio a una distancia de 300 metros por tiempo de 15 años y comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo. Conforme al art. 17 del C.C . la privación total de la patria potestad prorrogada respecto a la incapaz. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado deberá abonar a Enriqueta en la cantidad de 6.000 euros con el interés procesal del art. 576 de la LEC .

QUINTO.- La defensa del acusado elevó asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales y estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

I.- Aproximadamente en el mes de Febrero del 2007, Enriqueta , nacida en Septiembre del 1986, reanudo la convivencia con su padre y acusado, Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio ocupado por éste, sito en el nº NUM001 de la carretera de DIRECCION000 , en la localidad de Allariz, en el que asimismo convivía la compañera sentimental de éste último, Purificacion , propietaria del citado inmueble.

II.- Mediante sentencia de fecha 8 de abril del 2008, , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense , Enriqueta , fue declarada incapaz, quedando sometida al régimen de patria potestad rehabilitada, que ejercía el acusado, incapacidad motivada por el trastorno bipolar de la personalidad que le había sido diagnosticado desde tiempo atrás y que había generado varios ingresos psiquiátricos.

III.- El 11 de Agosto del 2008, en las diligencias previas nº 289/2008, del Juzgado de instrucción de Celanova, seguidas por delito de maltrato domestico, a instancia de Purificacion contra el acusado, se impuso a éste medida de alejamiento de su compañera sentimental y de su hija, abandonando a consecuencia de ello el domicilio familiar, designándose en la misma resolución, tutora provisional a Purificacion en relación a Enriqueta .

IV.- Con fecha 18 de Agosto del 2008, Enriqueta , con la asistencia de su tutora provisional formulo , en el Puesto de la Guardia Civil de Allariz , denuncia contra su padre, imputándole haberla obligado en diversas ocasiones a mantener relaciones sexuales, fuera del domicilio aprovechando el desplazamiento a unas fuentes próximas para recoger agua, en las localidades de Vilaboa y Vilariño, comportamiento que venía produciéndose desde seis meses con anterioridad a la presentación de la misma, imputaciones cuya realidad no ha sido acreditada.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula acusación el Ministerio Fiscal contra el acusado Higinio por un delito continuado de agresión sexual previsto en los artículos 178, 179 y 180.4 del Código Penal , en relación con el articulo 74 del mismo Texto legal .

La prueba de cargo en que se asienta tal pretensión de condena descansa exclusivamente sobre la declaración de la victima , hija del acusado, lo que obliga antes de entrar en su concreta valoración, a recordar la Doctrina que al respecto ha recogido entre otras la sentencia del 27 de mayo del 2009 del TS, con cita de otras muchas : "Que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SS. 28-1 [ RJ 1995266] y 15-12-95 [ RJ 19959631 ] ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige- como ha dicho la STS 29-4-97 ( RJ 19973380 ) -una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 ( RJ 19993332 ) con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias."

Por ello para facilitar la motivación y valoración de esta prueba, en su cometido racional, la jurisprudencia del TS , ha suministrado lo siguientes criterios de valoración:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim [ LEG 188216] que en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 [ RJ 19887070] , 26-3 y 5-6-92 [ RJ 19924857] , 8-11-94 [ RJ 19948795] , 11-10-95 [ RJ 19957852] , 13-4-96 ).

TERCERO.- Pues bien haciendo aplicación de tal Doctrina al supuesto de autos, se adelanta ya que la Sala no otorga plena credibilidad a las declaraciones de la victima, cuestionamiento que sin más abocara a un pronunciamiento absolutorio.

En primer lugar y en lo atinente al aspecto de la persistencia, llama la atención las numerosas contradicciones, en las que la denunciante incurre en las distintas declaraciones prestadas, amen de no poder concretar pese a ser interrogada sobre ello de modo insistente, fechas concretas en que los hechos se sucedieron. Y así en la denuncia inicial formulada sitúa los hechos en un periodo temporal que va, desde seis meses anteriores a la presentación de la misma y hasta veinte o veinticinco días antes, donde ubica el ultimo atentado a su libertad sexual, pero sin embargo en la declaración que pocos días después realiza en el Juzgado, tal lapsus temporal se amplia, situando las primeras agresiones a los tres o cuatro meses siguientes a la reanudación de la convivencia, con lo que los ataques se prolongaron según esta segunda versión, durante al menos catorce meses y no seis como inicialmente se denuncio. Y ello para finalmente en el plenario ampliar las agresiones desde la temprana edad de los 8 años.

En este mismo sentido tampoco se aprecia persistencia al fijar el numero de actos de agresión, en la inicial denuncia se limita a cinco concretos actos, que luego en la declaración posterior se amplia a más de veinte para posteriormente en la misma y en el plenario, precisar que tales ataques se producían con la habitualidad de una o dos veces por semana, lo que arrojaría un numero muy superior, tanto consideremos la versión de que la agresión se prolongo durante seis meses, como la segunda , prácticamente durante toda la convivencia , durante 14 meses.

Finalmente y en el este mismo sentido, tampoco la denunciante se muestra clara y precisa al situar las agresiones, en un primer momento estas solo tienen lugar, en el exterior del domicilio , cuando acuden a las fuentes de Vilaboa y Vilariño y luego las amplia también al ámbito domiciliar aún , cuando no sin ambigüedades, no precisa si medio completo acceso carnal o no en este último.

Tales contradicciones se aprecian sustanciales por la Sala en cuanto dificultan en gran medida la posibilidad de defensa al procesado, ya que le impiden la oportuna presentación de pruebas de descargo en relación con su posible ausencia del domicilio por razones laborales , y no pueden justificarse por la patología psíquica que padece la denunciante, como se pretende por la representante del Ministerio Fiscal, pues tales contradicciones en modo alguno son salvadas en el plenario, pese a resultar acreditada que ha sido rehabilitada en su capacidad y en la actualidad su patología se halla estabilizada según informan los especialistas en psiquiatría. Por otro lado tales variaciones determinan que algunas de sus afirmaciones resulten contradichas por pruebas en contra, ya que la denunciante alude siempre al empleo de una toalla, blanca con inscripciones en azul, que el acusado utilizaba para limpiarse tras el acto sexual y que luego guardaba en el monte, para la próxima ocasión, toalla que llego al domicilio familiar en el mes de marzo del 2008, según informa la persona que la llevo, Eva , de modo tal que siendo ello así, la citada prenda no pudo estar presente en los primeros actos de acometimiento sexual, ni aun situemos los mismos en los seis meses anteriores a formulación de la denuncia y mucho menos si los fijamos en 14 meses previos.

CUARTO.- Concurren además otras especiales circunstancias que cuestiona la credibilidad de la victima, primero su propia patología, trastorno bipolar, tal y como informan tanto el medico forense que emitió informe en materia de incapacitación como los distintos especialistas en psiquiatría que la atendieron en su largo historial de ingresos hospitalarios , alguno de ellos motivados por intentos de autolisis, y en concreto el informe de alta que obra al folio 58 del rollo de estas Sala, donde se relata en el mismo, suscrito por la Doctora Maribel , ratificado por ésta , en el plenario, como un síntoma psicotquico que presentaba en el año 2007 Enriqueta , las alucinaciones cenestésicas, en las que la paciente experimentaba ser agredida sexualmente.

En segundo lugar se considera tal y como la denunciante reconoce por primera vez en el plenario, que la misma solo un año antes concretamente en Junio del 2007, formulo una falsa denuncia contra , Iván , el que fuera su compañero sentimental durante casi cuatro años y con el que tuvo un hijo, en Enero de ese mismo año, denuncia en el que le imputaba faltando ala verdad, haberla coaccionado para realizar el acto sexual a lo largo de su convivencia, obligarla a mantener relaciones sexuales con sus amigos a cambio de precio y en concreto el 19 de Abril haberla narcotizado para en tal estado agredirla sexualmente, denuncia que dio lugar alas correspondientes Diligencias Previas, detención del imputado y que culmino con auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

La formulación de esta falsa denuncia cuestiona como se ha indicado la credibilidad de la victima, pero mas si se considera que Enriqueta ya, en al menos otra ocasión, amenazo a un amigo con" hundirle" la vida denunciándolo por violación si no accedía a sus deseos, así lo declara Porfirio y lo ratifica en el plenario , testigo propuesto por la acusación, lo que evidencia al menos un exacto conocimiento en la denunciante de la posible instrumentalización de la Jurisdicción penal.

Todos estos factores justifican los contradictorios informes ofrecidos en el plenario por el medico y psicóloga forense, que aun no emitiendo informe sobre la credibilidad del testimonio de la denunciante afirman que las contradictorias versiones ofrecidas en las conversaciones con ella mantenidas , les provocan duda sobre la veracidad de lo narrado, y los depuestos por los especialistas en psiquiatría que le otorgan n una mayor verosimilitud a lo por ella contado , informes que en todo caso expresan la opinión de quienes los emiten, que no puede por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el tribunal, que es quien tiene la responsabilidad constitucional de juzgar, no ha obtenido una convicción condenatoria fuera de toda duda razonable, tal y como acontece en el presente caso, como ya se ha indicado.

QUINTO.- Junto a todo ello la Sala no puede menos que hacer constar una cierta perplejidad frente a la conducta mantenida por la denunciante , una vez ocurridos los hechos, ya que de ser cierto que, desde los primeros meses de la convivencia se sucedieron los actos de agresión, desde Junio del 2007, o desde Febrero del 2008, como no puso tal hecho en conocimiento de la compañera sentimental de su padre, Purificacion a la que profesaba un gran afecto según resulta de las cartas a ésta remitidas en diciembre de 2007 y en Abril del 2008, tratándola como a una verdadera madre ( véase folios 47 y 48 del Rollo de Sala); o como no contó lo sucedido a su novio Aridio que convivía en el mismo domicilio meses antes de la denuncia o como finalmente todos los testigos que deponen en el plenario aluden a las magnificas relaciones que Enriqueta y su padre mantenían, sin que ninguno de ellos apreciara el temor que la denunciante sostiene que a la postre permitiría el continuo acceso carnal, comportamientos, que parecen oponerse a las reglas de la sana lógica y sobre los que la denunciante pese a ser interrogada sobre ello de forma explicita no ofrece justa explicación.

SEXTO.- Finalmente resta por analizar una prueba objetiva que en otro contexto pudiera ser considerada de cargo, y como corroboración periférica a la declaración de la victima, la aparición de una toalla de color blanco y con inscripciones azules, en las proximidades de la localidad de Vilaboa, donde aquella situaba los hechos, toalla que presentaba restos de esperma propios del acusado y restos celulares de la victima, según el informe emitido por el I.N.Toxicología.

Tal prenda que la denunciante mantuvo siempre ser utilizada para limpiarse tras el acto sexual, se hallaba guardada en una bolsa de plástico, resultando un tanto inverosímil, que la misma permaneciera en tal estado pese a haber transcurrido al menos veinticinco días después de haber sido utilizada, en una zona que por poco transitaba que fuera al menos estaría sometida a las circunstancias climatológicas reinantes y al paso y devenir de contactos con los animales que frecuentaran la zona, por otro lado la citada prenda era usada por el acusado según este admite tras masturbarse en su domicilio para su higiene personal, lo que justifica la presencia de esperma en la misma, pudiendo hacerse con ella cualquiera de los moradores de la casa al no ser objeto de un especial trato y ser abandonada en el salón de la vivienda.

En definitiva pues tal prueba que en si misma no es concluyente puesto que como informan los facultativos de INT, no acredita tal mezcla de restos celulares, que hubiera mediado contacto o relación física entre los implicados, sin el apoyo de una sólida declaración de la víctima que no genere duda alguna sobre su veracidad tal como aquí sucede, nada acredita o prueba, pudiendo haber sido colocada en tal lugar por cualquier persona.

SEPTIMO.- A modo de conclusión pues con este bagaje probatorio y en base a las consideraciones expuestas no puede esta Sala conceder plena credibilidad a las declaraciones de la victima, debiendo por ello alcanzar con respeto al principio constitucional de presunción de inocencia un pronunciamiento absolutorio.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas ocasionadas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos al acusado Higinio del delito continuado de agresión sexual de que venía acusado declarando de oficio las costas ocasionadas y alzando las medidas cautelares reales o personales que hubieran sido acordadas .

Firme la presente resolución líbrese testimonio del acta del presente juicio y de la denuncia en su día formulada contra Iván , y remítase al juzgado de guardia para la depuración de un posible delito de denuncia falsa

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde su ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.