Sentencia Penal Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 107/2010 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00110/2010

Rollo Núm. 107/10

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo

J. Oral Núm. 132/09

SENTENCIA NÚM. 110

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de octubre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 107/10, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo en el Juicio Oral núm. 132/09 , en el que han actuado, como apelante D. Mateo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Estruga García, defendido por el Letrado Sr. Real Gayo; como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 2 de junio de 2010 se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Mateo -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como a abonar a Rodolfo la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de conformidad con lo señalado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Mateo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación del que se dio traslado a las demás partes intervinientes y, formalizado el recurso, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que por Sentencia de Separación dictada con fecha 28 de junio de 2005, en autos de Separación Matrimonial de común acuerdo nº 292/2005, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Toledo, se impuso al acusado Mateo la obligación de abonar la cantidad de 580 € mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de Rodolfo , y la de abonar la cantidad de 120 € mensuales, en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común habida durante el matrimonio, es decir, la cantidad total de 700 € mensuales, según convenio regulador aprobado en la misma, cantidades que dejaron de ser pagadas a partir del mes de Septiembre del año 2006. Las cantidades impuestas debían ser abonadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, e ingresado su importe en la cuenta corriente que designó la esposa, asimismo debían haberse incrementado con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo. No consta probada imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida por parte del acusado.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna la resolución de condena dictada en la instancia invocando la concurrencia de error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia que ampara a su defendido sobre la base de una distinta apreciación del resultado que arroja la misma en torno a la disposición del acusado a hacer frente al pago de la pensión de alimentos y compensatoria y la imposibilidad para ello ante la precariedad económica generada por la situación de crisis económica y el consiguiente cierre del negocio de restauración que dirigía.

Con referencia a la figura delictiva estudiada, esta Audiencia, en resoluciones precedentes, ha precisado que el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal, a través del art. 487 bis del TR de 1973 , y recogido sin apenas modificaciones sustanciales en el vigente art. 227 del Código Penal de 1995 , como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, se configura como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados, de acuerdo con la tesis ya mantenida en nuestras Sentencias de 30 de septiembre de 1991 , 5 de mayo de 1993 , 4 de julio de 1994 , 20 de octubre de 1999 , 7 de abril de 2000 y 13 de septiembre de 2001 :

A).- En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un proceso de separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

B).- Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima. Sin embargo en el presente caso, el carácter alimenticio de una de las pensiones, cuyo pago ha sido incumplido por el acusado más allá del plazo mínimo de dos meses previsto en la Ley, conlleva un mayor desvalor de la acción (omisión) típica y un correlativo incremento de la antijuridicidad material con especial infracción de los deberes de asistencia y solidaridad familiar que esta norma penal tutela.

C).- Centrándonos en el tipo subjetivo de la infracción examinada, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se estaba obligado.

Pues bien, teniendo en cuenta la existencia, en el caso de autos, de una resolución judicial firme (dictada por la jurisdicción civil) que impone la pensión de alimentos y compensatoria impagada por el acusado, sin que éste haya intentado -salvo error- ante dicha jurisdicción una modificación o cesación de esas medidas, ni probado una variación esencial de las circunstancias de tal entidad que le impida satisfacer aquella en todo o en parte, no se aprecia la existencia de ninguna causa susceptible de excluir su culpabilidad y sí, por el contrario, la presencia de una clara y evidente voluntad de incumplir la prestación judicialmente impuesta de modo reiterado, dándose una conducta eminentemente dolosa que satisface las exigencias del tipo subjetivo de injusto.

En definitiva, la Sala no aprecia la concurrencia de error en la apreciación de la prueba practicada con evidencia suficiente para modificar el pronunciamiento dictado, ni la concurrencia de infracción del principio de presunción de inocencia o del principio "in dubio pro reo", siendo plenamente incardinable la conducta examinada dentro del tipo objetivo como subjetivo de la infracción penal aludida.

SEGUNDO: Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y condenar al acusado apelante al pago de las costas de la presente instancia (arts. 240 y 901 párrafo segundo de la L.E .Crim.).

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Mateo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 2 de junio de 2010 en el Juicio Oral núm. 132/09 del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a veintinueve de octubre de dos mil diez.