Sentencia Penal Nº 110/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 940/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 940/09-6ª

Procedimiento nº 279/09

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 110/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 3 de febrero de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 279/09 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Lesiones, en el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Ana Sola, y como acusados Felipe declarado en situación procesal de rebeldía por auto del Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao de fecha tres de junio de dos mil nueve , y Jenaro nacido en Guinea Bissau el día 29 de abril de 1973, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales y sin constar su situación legal en España asistido del Letrado D. José Ramón Pérez y representado por el Procurador Sra. Vizcaya de Muerza.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 27 de octubre de 2009 sentencia en cuyos hechos probados se dice: "El acusado Jenaro nacido en Guinea Bissau el día 29 de abril de 1973, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales y sin constar su situación legal en España, sobre las 15:40 horas del día 11 de diciembre de 2008, junto a Felipe , declarado en rebeldía procesal por auto de fecha 3 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción 10 de Bilbao , iniciaron una pelea con Serafin cuando este les fue reclamar por haberle vendido droga de mala calidad, En el transcurso de dicha pelea Jenaro le propinó un cabezazo en la nariz a Serafin que le provocaron lesiones consistentes en fractura cerrada de tabique nasal y cervicalgia postraumática que requirieron para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico quirúrgico consistente en taponamiento nasal, reducción cerrada bajo anestesia general y posterior retirada de taponamiento nasal, tardando en curar cuarenta días de los cuales uno requirió hospitalización, siendo el resto impeditivos y sanando sin secuelas".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Jenaro , como autor responsable de UNDELITO DE LESIONES en grado de consumación, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil el acusado abonará a Serafin la suma de 1.660 euros, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 LECivil .

Dicha pena, conforme a lo establecido en el artículo 89 del Código Penal , se ha de sustituir por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo por un período de diez años desde la fecha de expulsión".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de MINISTERIO FISCAL en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Recurre el Ministerio Fiscal, interesando la nulidad de la sentencia emitida, en base al vicio de incongurencia omisiva, al no haberse resuelto todos y cada uno de los pedimientos por él formulados, e igualmente la defensa de D. Jenaro , alegando insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia.

PRIMERO.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.- Comenzaremos por reseñar que se comparten los argumentos expuestos por esta parte recurrente en el punto relativo a la obligación que tenemos de resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a debate, e igualmente las reseñas de la jurisprudencia que, en ocasiones, es aplicada por esta Sala en resolución de alegaciones de similar entidad.

Ahora bien, igualmente venimos recordando que, reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional mantiene que no toda infracción de normas procesales conlleva la declaración de nulidad del acto procesal en que se hubiere dado el defecto denunciado. Como ponen de relieve los arts. 238 y ss de la L.O.P.Judicial , únicamente aquellas infracciones que producen indefensión en sentido constitucional, tendrán el efecto pretendido.

La indefensión tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio. Se produce infracción del derecho de defensa cuando se priva a la parte de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (así, SSTC 145/1990, 106/1993 , entre otras). Sin embargo, una vulneración meramente formal de las normas que rigen el proceso, no resulta suficiente para que pueda apreciarse indefensión (STC 98/1987 ), debiendo valorarse en cada supuesto, si el defecto alegado, de existir, ha producido efectivo y real menoscabo en el derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real para los intereses (SSTC 149/1987, 155/1988 y 145/1990 ) de quien alega la vulneración denunciada.

En suma, la declaración de nulidad de una resolución judicial (como pretende la apelante) es una sanción de tal gravedad, que habrá de examinarse si el alegado derecho vulnerado puede ser restaurado por otros medios que no supongan retrotraer las actuaciones al momento en que se declare vulnerado el derecho, puesto que si es posible subsanar el defecto detectado sin declaración de nulidad, habrá de optarse por la medida menos gravosa al fin del proceso, como en el presente supuesto, en que, apreciándose la omisión denunciada, es posible su subsanación en ejecución de la sentencia, como se efectúa en múltiples ocasiones en supuesto de similar entidad en los que, por razones ajenas al órgano judicial o a las partes, alguna de ellas no ha podido ejercitar su derecho adecuadamente durante el juicio.

Por ello estimamos en parte el recurso del Ministerio Fiscal en el punto relativo a que, la omisión sobre el pronunciamiento, deberá "subsanarse" en ejecución de sentencia, donde, pedida la expulsión, se dará el trámite de audiencia al acusado, en el supuesto de que se desestime su petición de absolución, que ha articulado en el recurso de apelación que analizamos a continuación.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la defensa del condenado enn la instancia, Jenaro . Como se ha indicado, estima insuficiente el resultado de la prueba practicada para considerar enervada la presunción de inocencia, puesto que, a la luz de la prueba aportada, la explicación facilitada por este condenado es de entidad suficiente para considerar, como mínimo, dudoso que la presencia y conducta de los acusados (uno de ellos en rebeldía) obedeciera a la razón esgrimida por denunciantes y acusación.

A) El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 ,177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación. Ésta, como nos recuerda la STC 193/1996 : no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. ". Por ello, es imprescindible que en la sentencia penal se exprese: a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar laindividualización de lapena.

En cumplimiento de tal exigencia, el Juez a quo nos dice que llega a la convicciónd e que los hechos se producen en el modo indicado, en base: a)la declaración de quien resultó lesionado, D. Serafin ; b)la llegada inmediata de agentes al lugar en que son llamados, y donde observan la realidad de un acometimiento, estando tres personas enzarzadas en el lugar, observando lesiones importantes únicamente en uno de ellos.

Como se ha indicado, frente a tal apreciación, se alza la defensa de Jenaro , alegando que el episodio violento se inicia por la acción de quien, finalmente, resultó lesionado, quien intentó sustraer la cartera del acusado, reaccionando éste con un cabezado, que ha de situarse en el ámbito de la legítima defensa.

Omite la sentencia la constancia del documento obrante al folio 8 de las diligencias de instrucción, en que se evidencia la realidad de la lesión por la que se condena al aquí apelante. Igualmente la documentación no cuestionada, obrante a los folios 71 y ss. de las diligencias, en que el médico forense emite su informe sobre las lesiones objetivadas al denunciante, y que no son cuestionadas por el acusado.

Omite la sentencia pronunciamiento alguno en relación con la alegada legítima defensa, que no lo fué en forma por la defensa de Jenaro , habida cuenta del contenido de su escrito de conclusiones provisionales (folio 122) elevadas a definitivas en el acto de juicio oral; sin embargo, comparecido Jenaro al acto de juicio, sí que mantuvo, en todo momento, que "se limitó a defenderse, puesto que asume que le dió un cabezazo en la nariz, pero que fué en legítima defensa (folio 60).

En relación con la legítima defensa.- Se basa esta circunstnacia en un derecho esencial del individuo, aunque su utilización debe ser excepcional (TS 862/2002,16-5) Se considera causa de justificación (TS 2442/2001,18-12) y el ánimo que ha de guiar su apreciación es única y exclusivamente de defensa (TS 748/2002,5-4 y 858/2001,14-5) que se apreciará cuando el agredido antijurídicamente responde la agresión con conocimiento de la existencia de la misma (TS 273/2000,29-2)

Los elementos que han de constar para la apreciación de la eximente alegada son: 1.-. Agresión ilegítima. Se trata de un requisito esencial tanto para la eximente completa como para la incompleta (TS 873/2002,17-5), y consiste en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicos como consecuencia de una acción actual, inminente, real e injusta (TS 748/2002,5-4). Algunas resoluciones entienden por "agresión" todo "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo" o "acometimiento, ataque, acción de puesta en peligro de bienes siempre que la actuación ofrezca los caracteres de injusta, inmotivada, imprevista y directa" (ATS 690/2002,21-3 ) sin que se determine, a priori ni una utilización de instrumentos peligrosos, ni una determinada manera de agresión, debiendo valorarse, por ello, lo acaecido en cada supuesto objeto de enjuiciamiento. Si deben excluirse del concepto de agresión ilegítima, las actividades simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato (TS 1861/2001,17-10). La agresión, concebida de este modo, ha de ser objetiva y provenir de actos humanos (ATS 2063/2000,21-7 ), deduciéndose la ilegitimidad de la misma de su carácter inequívocamente antijurídico (TS 592/2000,10-4).

Junto con lo expresado en el párrafo anterior, ha de estar presente esa necesidad defensa, que únicamente se da cuando el sujeto no tiene otro medio de proteger el bien jurídico (TS 1487/2002,20-9). Se asume, de modo general, que no desaparece el presupuesto para la aplicación de esta circunstancia modificativa de responsabilidad, por el hecho de que el agredido pueda eludir el ataque mediante la huida, ya que la fuga solamente es exigible cuando no sea vergonzante (TS 1630/2002,2-10) aunque algunas sentencias establecen la necesidad de valorar que el agredido puede optar, legítimamente y siempre, entre la huida y el enfrentamiento, (TS 1766/1999,9-12). En todo caso, sí se analiza la exigencia de actualidad en la agresión, que impidirá apreciar la eximente cuando la agresión inicial ya ha cesado, pues no existe entonces necesidad de la defensa sino ánimo de venganza (TS 748/2002,5-4).

2.- El segundo de los elementos para aplicar la eximente es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Este condicionante en el ejercicio de la defensa, para su apreciación como legítima, viene establecido para evitar que los bienes jurídicos del ofensor queden desprotegidos por el Derecho, frente a reacciones innecesarias sin límite (TS 2276/2001,3-12). Así, la necesidad, además, ha de ser racional, derivando esta característica, del juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión, y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de esos medios sino a las circunstancias del caso concreto, puesto que la jurisprudencia no equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio (TS 1760/2000,16-11): el criterio decisivo es el de que para defenderse legítimamente ha de utilizarse aquél de los medios de que se disponga que, al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el que menos daño puede causar al defensor (TS 1053/2002,5-6), el menos gravoso de los disponibles, teniendo en cuenta la rapidez y sorpresa del ataque y la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa (TS 439/2002,8-3 y 1861/2001,17-10), lo que no permite al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de razonamientos y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (TS 92/1998,29-1); y teniendo en cuenta la urgencia y los riesgos que un fallo en la acción defensiva, que permitiera la continuidad de la agresión, tendría para el agredido afectado a zonas vitales hubiese sido de aplicación la eximente incompleta (TS 1053/2002,5-6).

3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Ahora bien, en todo caso ha de ser quien alega esta eximente (o atenuante, en su caso) quien prueba la constancia de todos y cada uno de los elementos que han de concurrir, lo que no acaece en el presente supuesto en que, según la percepción de los testigos imparciales que llegan al lugar (agentes de policía) ven a tres personas "enzarzadas", y dos de ellas son las que tiene el incidente frente a la tercera. En el supuesto más benévolo para el apelante, lo que se evidencia es la existencia de una riña, y al respecto nos recuerda la STS de 5-IV-1995 (en opinión jurisprudencial mantenida hasta la fecha) que "la riña mutuamente aceptada excluye, en principio, la agresión ilegítima, porque, en definitiva, cuando los dos contendientes se atacan y defienden, lo hacen para dilucidar sus diferencias de una manera brutal y primitiva, y uno y otro, por tanto, están fuera del derecho y de la legítima defensa que, como causa de justificación representa una prevalencia del orden jurídico, ante el hecho ilegítimo que vulnera..." y continúa recordándonos que este dato (la riña que, inicialmente, ha sido mutuamente aceptada) no exime a los jueces del deber de averiguar todas y cada una de las circunstancias que se hayan dado en el incidente concreto objeto de enjuiciamiento y la génesis de la misma para obtener las adecuadas consecuencias, incluyendo, en determinados sucesos, valorar y apreciar, si procede la eximente alegada, o atenuar la responsabilidad de alguno de los partícipes en base a esas circunstancias probadas, pero esa prueba corresponde a las partes que alegan uno u otro desarrollo del episodio violento, lo que no acaece en este supuesto, en que no queda sino mantener el relato de hechos probados.

TERCERO.- Calificación de los hechos probados.- No se cuestiona la consideración del delito de lesiones, habida cuenta de que, de la descripción del hecho probado que se mantiene, se dan: a)un daño o mal que menoscaba la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)dicho resultado se ha llevado a cabo por fuerza física del sujeto activo de la infracción ; c)existe relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad, que existe igualmente cuando alguien acomete en el modo descrito.

La consideración del resultado así producido como delito viene dada en función de si se ha dado tratamiento médico al lesionado, debiendo entenderse por tal todo sistema de curación o de intervención facultativa prescrita por un titulado en medicina con finalidad curativa que tratamiento quirúrgico... también puede significar cualquier acto reparador de las lesiones corporales que exija una actuación que incida directamente sobre la superficie del cuerpo humano. La doctrina del T. Supremo ha reconocido que no es fácil distinguir entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médico, y en este sentido existen resoluciones en las que se considera tratamiento áquel en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten un riesgo de perturbación no irrelevante para su salud. A estos efectos resulta indiferente que la actividad subsiguiente a la lesión la realice el propio médico, quede encomendada a un profesional sanitario, o se imponga al propio paciente mediante la prescripción de fármacos o la fijación de comportamientos o prácticas a seguir...También supone un elemento revelador de la necesidad de tratamiento médico, el hecho de que las lesiones necesiten, no solo la medicación pertinente sino que su evolución, hasta conseguir el alta definitiva, haga necesaria una posterior revisión médica que finalmente la declare.

El tipo de intervención médica consignado en el informe del médico forense, eleva a la categoría de delito el acometimiento producido por el acusado, no cuestionando su defensa la pena impuesta ni la indemnización que, por responsablidad civil, se establece que, por lo mismo, se mantienen en la presente.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Jenaro contra la sentencia emitida el veintisiete de octubre de dos mil nueve por el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Bilbao, en causa 279/09 , confirmamos su contenido, declarando de oficio las costas causadas.

Estimando en parte el recurso del Ministerio Fiscal, se difiere para el trámite de ejecución de sentencia, la cuestión relativa a si procede sustituir la pena de prisión impuesta a Jenaro , por la expulsión del territorio español, del condenado en esta causa, en aplicación del art. 89 del C. Penal .

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.