Sentencia Penal Nº 110/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3794/2008 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 3794/08.

Sumario Nº 1/08.

Juzgado de Instrucción nº5 de Dos Hermanas.

SENTENCIA Nº 110/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO.

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ , ponente.

En la ciudad de Sevilla, a 17 de febrero de 2011.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de agresión sexual del Código Penal, un delito de amenazas leves y una falta de daños.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Rueda Negri.

- El procesado Cipriano , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día 31 de agosto de 1978, hijo de Rafael y deCarmen, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa los días 13 y 14 de enero de 2008, el cual ha estado representado por el Procuradora doña Rocío Olivares González y defendido por el Letrado don Natalio López-Henri Barea.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 9 de febrero de 2.011, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal , un delito de amenazas leves del art. 171.4 del Código Penal y una falta de daños del artículo 625 del mismo cuerpo legal, estimando autor al procesado Cipriano , concurriendo circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal . y pidiendo que le impusiera:

- La pena de prisión de diez años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria del art. 57 del CP de prohibición de acercamiento a Eugenia a menos de quinientos metros del lugar en el que ésta se encuentre o de comunicarse con ella de cualquier forma durante diez años, por el delito de agresión sexual.

- La pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia o porte de armas durante dos años, accesoria del art. 57 del Código Penal de prohibición de acercamiento a Eugenia a menos de quinientos metros de distancia del lugar en la que ella se encuentre o de su domicilio, o de comunicarse con ella de cualquier forma durante dos años, por el delito de amenazas leves del art. 171.4 del Código Penal .

- localización permanente de diez días, por la falta de daños.

Costas. El procesado indemnizará a Eugenia en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales ocasionados y en la cantidad de 235 euros por los daños ocasionados en el vehículo matrícula ....YFF .

TERCERO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria.

Hechos

PRIMERO.- Aproximadamente entre junio de 2006 y junio de 2007, el procesado Cipriano mantuvo una relación sentimental con Eugenia .

Ya finalizada la relación, el día 30 de diciembre de 2007 el procesado visitó a Eugenia en su centro de trabajo y le pidió hablar con ella, ya que se encontraba con mal ánimo. Ella aceptó y al finalizar el trabajo marcharon a su domicilio, sito en la calle Atenas de Dos Hermanas.

Una vez en la vivienda, el procesado intentó besarla sin conseguirlo ante la negativa de ésta, tras lo cual la agarró fuertemente de los brazos y la llevó al dormitorio, arrojándola sobre la cama, donde con la intención de penetrarla vaginalmente intentó por la fuerza subirle la falda y bajarle las medias y las bragas, pese a la oposición de Eugenia , que le rogaba que no siguiera en su actitud.

En un determinado momento Eugenia intentó coger el móvil para avisar a la policía, arrebatándoselo el procesado, que lo tiró por la ventana dejándolo inservible.

Como quiera que, pese al forcejeo, el procesado no logró su propósito, le dijo a Eugenia que si le realizaba una felación la dejaría tranquila, a lo que Eugenia accedió para evitar males mayores.

Una vez consumado el acto, Eugenia se marchó corriendo de la vivienda ante el temor de lo que pudiera hacerle el procesado.

SEGUNDO.- Desde que ocurrieron estos hechos el procesado llamó reiteradas veces a Eugenia , enviándole el día 5 de enero de 2008 un mensaje que decía ".... te mato, no lo olvides, no me cuesta...".

De igual forma, el día 13 de enero de 2008, le envió otro mensaje en el que le comunicaba que le había roto la luna de su vehículo, matrícula ....YFF , lo que era cierto. Los daños ocasionados en el vehículo han sido tasados en la cantidad de 235 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación de los artículos 178 y 179 ; un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia doméstica del artículo 171-4º ; y una falta de daños del artículo 625, todos ellos del Código Penal .

1.- En primer lugar, concurren los elementos del delito de violación por cuanto la denunciante fue obligada a realizar una felación contra su voluntad mediante actos de violencia física, consistentes en empujones para llevarla a la cama, forcejeo cuando en la cama el procesado intentaba bajarle las medias y las bragas y ella se defendía, oponiendo toda la resistencia física posible. Además, el temor que la actitud del procesado generó en el ánimo de la denunciante, que llegó a arrojarle el móvil por la ventana para evitar que pidiera ayuda, es tan evidente e intenso, que ante la probable eventualidad de sufrir daños mayores, prefirió hacer la felación al procesado para apaciguar su violencia, que arriesgarse a las consecuencia que le hubiesen acarreado la negativa a satisfacer sus deseos sexuales.

Es cierto que no existe ninguna prueba objetiva que permita corroborar los hechos denunciados por la denunciante, como podrían ser partes médicos de los estigmas lesivos que le produjeron los actos de fuerza que se ejercieron sobre la denunciante, y que esta falta de indicios ha sido causado en parte por la decisión de ésta de no formular denuncia de forma inmediata sino transcurridos dos semanas desde que ocurrieron los hechos, pero entendemos que, por una parte, existen otras pruebas que nos permiten sostener la concurrencia de los elementos del delito, especialmente, el testimonio de la denunciante y, en parte, las manifestaciones realizadas por el procesado, y, por otra, está justificada la demora en formular denuncia por las razones que seguidamente se dirán.

La denunciante explicó que cuando se encontraba en su trabajo vino el procesado y le pidió que hablaran, que se encontraba muy mal porque sus padres se iban a separar, que ella accedió porque le dio pena, que él la esperó a que acabara el trabajo y se marcharon a su domicilio; que una vez allí él intentó besarla, ella se negó, que entonces él la cogió por el brazo y la metió a la fuerza en el dormitorio, la tiró en la cama; él le subía la falda a la vez que le intentaba bajar las medias y las bragas; ella se resistió pataleando y golpeando al procesado con la manos, pero este no cejaba, y cuando éste vio que ella no se dejaba, él le propuso que le hiciera una felación, a lo que ella accedió para evitar males mayores. Cuando el procesado eyaculó sobre su cara, atemorizada por la reacción que a continuación pudiera tener el acusado, se marchó corriendo de su casa, dejando al procesado dentro; que fue a comprarse un teléfono a Carrefour, porque el suyo el procesado se lo había tirado por la ventana durante el incidente; que durante el trayecto se limpió la cara, el pelo y la ropa con toallitas y que el dependiente de la tienda de telefonía le preguntó si le pasaba algo.

El procesado en el juicio oral declaró que, en efecto, fueron a la casa de ella y él tiró el móvil por la ventana porque ella recibió una llamada y pensó que era su ex marido, que ella bajo a recogerlo y subió, manteniendo seguidamente relaciones consentidos por ambos.

El relato del procesado no nos parece razonable, porque no parece lógico que después de que le tirara el teléfono violentamente y se lo rompiera, la actitud de la denunciante fuese de absoluta normalidad, aceptando mantener relaciones con quien tiene un comportamiento tan anómalo y agresivo.

Asimismo, la víctima explicó que ella no pensaba denunciar, pero que cambió de opinión cuando comprobó que el procesado no la dejaba en paz, ya que siguió llamándola insistentemente, le envió el mensaje amenazante y le dañó su vehículo; que estaba en compañía de su amiga cuando recibió el último mensaje y al verla alterada, su amiga le preguntó que pasaba, contándole ella lo que le había sucedido días antes. Entonces decidió denunciar de inmediato.

La explicación, además, de lógica, se encuentra corroborada por los mensajes que le remitió el procesado, cuya autenticidad reconoció el procesado en el juicio oral.

De todo ello podemos colegir que la versión que ofrece la denunciante es creíble y coherente, ofreciendo una seria de detalles (dependiente de la tienda de móviles, amiga a la que contó lo sucedido) que resultan de difícil invención y refuerzan la credibilidad de la denunciante, porque, de ser falsos, era fácilmente demostrable su mendacidad, porque habría bastado preguntar al dependiente o a la amiga sobre el incidente para haber acreditado su falsedad. Es realmente cuestionable que la instructora no realizara alguna actividad instructora para acreditar esos hechos, pero desde luego no puede achacarse a la denunciante, que con absoluta transparencia y ánimo colaborador ofreció todos los datos desde el principio, sino a una muy deficiente y errática investigación.

Pero, además, cuando el procesado declaró en el juzgado instructor sus manifestaciones fueron bien distintas a las que realizó en el juicio oral, pues admitía la existencia de enfrentamiento violento, hasta el punto que relató que ella le dio un guantazo, el se defendió agarrándola y la empujó contra la cama, que él le tiró el móvil por la ventana, que fue ella quien le sugirió realizar la felación.

Admitidos estos presupuestos, no parece irracional ni ilógico que concluyamos que la relación sexual se mantuvo por la violencia física e intimidación que el procesado desplegó contra la denunciante.

2.- En segundo lugar, respecto al delito de amenazas, no sólo la denunciante volvió a reproducir en el juicio oral las expresiones que contenía el mensaje de móvil que le fue remitido el 5 de enero de 2008, sino que el procesado admitió su contenido, que es de inequívoco sentido amenazante, pues le advierte que la podía matar, que vistos los incidentes antecedentes bien podrían haber sido calificados como graves y no como leves.

Asimismo, procede la aplicación del precepto específico relativo a la violencia contra la mujer dada la relación sentimental de noviazgo que mantuvieron procesado y denunciante meses antes de que ocurrieran los hechos enjuiciados.

3.- Por último, en cuanto a la falta de daños, la declaración de la perjudicada, el reconocimiento del propio procesado, que admitió haber roto el cristal del vehículo, y la pericial documentada a los folios 66 a 68, acreditan la concurrencia de los elementos de la infracción penal.

SEGUNDO.- Del expresado delito responde el procesado Cipriano como autor, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal.

Respecto del delito de amenazas y de la falta de daños el procesado reconoció la autoría, que también resulta acreditada por los testimonios de la denunciante.

La autoría en el delito de agresión sexual resulta acreditada por el testimonio de la perjudicada y la confesión parcial del procesado, que admitió la relación sexual, aunque justificó que fue consentida.

TERCERO.- En la ejecución de los delito expresados delitos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del Código Penal, en su redacción aprobada por LO 5/2010.

Define el precepto la atenuante como "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La complejidad de la causa, pese a la gravedad de los hechos investigados, es tan escasa que como diligencias de investigación sólo se realizaron el 14 de enero de 2008 las declaraciones de procesado y denunciante y la pericial de los daños, y el 22-1-08 la declaración de la hija de la denunciante. De seguido se dicta auto de PROA el 15-2-08 por delito de violencia de género, que se reforma por auto de 12-5-08 tras el recurso del Mº Fiscal. Se ficta auto de esa misma fecha transformando a sumario ordinario. El 13 de marzo de 2009 se emite informe médico forense sobre la salud mental e imputabilidad del procesado. Por auto de 30 de abril de 2009 se declara el procesamiento. Se realiza la declaración indagatoria el 4-6-2009. Se dicta auto de conclusión del sumario el 9 de julio de 2009. Por auto de 17-12-09 se dicta auto revocando la conclusión del sumario. Se dicta nuevo auto de procesamiento el 12 de enero de 2010, indagatoria y auto de conclusión el 2-2-10. Por auto de 17-5-10 se acuerda apertura del juicio oral. Por auto de 8-9-10 se señala juicio oral para el 9-2-11

En consecuencia, la demora en la tramitación del procedimiento resulta evidente, en opinión de la Sala, visto que no se justifica que el juicio oral se haya celebrado 37 meses después de denunciados los hechos cuando las diligencias practicadas han sido mínimas y nunca podrían justificar que se tardara más de dos años en concluir adecuadamente el sumario.

Por el contrario, no concurre la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal . Como decíamos en nuestra sentencia de 6-11-08, dictada en rollo 3884/08 , "La razón de esta conclusión negativa es de estricta legalidad, en la medida en que viene exigida por el mandato de interpretación taxativa de los preceptos penales no favorables al reo. La misma Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , que introdujo en el ámbito de los delitos relacionados con la violencia en la pareja el inciso "aun sin convivencia", para ampliar el círculo intersubjetivo de aplicación de tales delitos entre personas vinculadas "por una análoga relación de afectividad", no efectuó la misma inserción ampliatoria en el artículo 23 -en el que, sin embargo, sí incluyó las relaciones ya disueltas, así como a los ascendientes, descendientes y hermanos del cónyuge o conviviente del ofensor, lo que permite aventurar el carácter deliberado de la omisión-; de modo que el círculo de aplicación de la circunstancia genérica mixta en las relaciones de pareja, no modificado por las reformas posteriores, abarca exclusivamente a quien fuere o hubiere sido "cónyuge o persona [...] ligada de forma estable por análoga relación de afectividad" al ofensor. En consecuencia, puesto que, en ausencia de una expresa dicción legal -como la por algo repetida en los artículos 57.2, 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2 y 173.2 -, no se concibe una relación estable de afectividad análoga a la conyugal que no incluya la convivencia, y así lo confirma, además, la referencia final del precepto al "cónyuge o conviviente" del ofensor, no cabe otra conclusión que la de que las relaciones de afectividad sin convivencia quedan fuera del ámbito de posible aplicación de la circunstancia de parentesco, tanto en sentido agravatorio como atenuante; conclusión que puede acaso reputarse poco congruente con el marco general de tratamiento de la violencia en la pareja tras las reformas de 2003 y 2004, pero que al Tribunal se le antoja irrefutable en buenos principios de hermenéutica penal".

Por tanto, como quiera que procesado y denunciante no convivían no procede apreciar la agravante solicitada.

En cuanto a las penas, vista la concurrencia de la atenuante, procede imponer las mínimas, conforme a lo dispuesto en el artículo 66-1 del CP ; así en el delito de violación, 6 años de prisión, conforme al artículo 179 del CP .; en el delito de amenazas leves, 6 meses de prisión; en la falta de daños, localización permanente de diez días.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del CP procede imponer al procesado la prohibición de acercamiento a Eugenia a menos de 300 metros del lugar en el que ésta se encuentre o de comunicarse con ella de cualquier forma durante cinco años más que la pena de prisión impuesta, por le delito de violación y un año más que la pena de prisión impuesta, por le delito de amenazas.

CUARTO.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento.

QUINTO.- Según lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas están obligados a reparar los daños y perjuicios por él causados. En consecuencia, el condenado indemnizará a Eugenia con 6.000 € por el daño moral sufrido por la agresión sexual, cantidad que se considera escasa para los uso de este tribunal, pero nos encontramos limitados por la petición de la acusación, conforme al principio de justicia rogada.

Asimismo, indemnizará a Eugenia con 235 euros por los daños causados a su vehículo, según valoración realizada en informe pericial de los folios 66 a 68.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Cipriano como autor de un delito de violación, otro delito de amenazas leves en el ámbito familiar y una falta de daños, ya circunstanciados, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de:

- por el delito de violación, seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento a Eugenia a menos de 300 metros de su domicilio y del lugar en el que ésta se encuentre o de comunicarse con ella de cualquier forma durante cinco años más que la pena de prisión impuesta.

- por el delito de amenazas leves, 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de comunicarse por cualquier medio y de acercarse a menos de 300 metros del domicilio y del lugar en el que se encuentre Eugenia durante un año más que la pena de prisión impuesta.

- por la falta de daños, localización permanente durante diez días.

Le imponemos el pago de las costas.

Le condenamos a que indemnice a Eugenia en la suma de 6.235 euros, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC .

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del procesado.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el procesado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.