Sentencia Penal Nº 110/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 52/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0004285

Procedimiento: Rollo de sala(procedimiento abreviado) Nº 000052/2011- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000057/2006

Del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 5)

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª.Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000110/2012

En Alicante, a dos de marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día nueve de febrero de dos mil doce, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instancia 3 de Denia (Ant. Mixto 5), seguida por los delitos APROPIACIÓN INDEBIDA, FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, ESTAFA AGRAVADA contra los acusados Gervasio con DNI NUM000 , hijo de Guillermo y de Josefina, natural de Loma de Montija (Burgos) el día 8 de septiembre de 1948, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por Dª Cristina Penades Pinilla y defendido por D.Francisco Javier Lozano Montalvo, Elisa con DNI NUM001 hija de Emilio y de Mª Mercedes, natural de Madrid el día 8 de junio de 1949, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por Dª Nieves Herrero Alarcon y defendida por D.Francisco Javier Lozano Montalvo, Sofía con DNI NUM002 hija de Diego y de Joaquina, natural de La Puebla (Toledo), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por Dª Mª Jose Merino Diaz y defendida por D.Francisco Javier Lozano Montalvo; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Ilmo. Sr. D Jorge Rabasa Dolado; y como acusación particular, D. Bartolomé Y Dª Penélope , representados por el Procurador D.Jose Antonio Saura Ruiz y asistidos por el letrado D.Jose Luis García-Cañada González; Actuando como Ponente , el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 855/2003 el Juzgado de Instancia 3 de Denia (Ant. Mixto 5) instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 57/2006, en el que fueron acusados por los delitos de , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 52/2011 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de estafa agravada del art. 248 y 250.4º (especial gravedad) conforme a la LO 5/2010 .

Alternativamente, introdujo un párrafo en los hechos redactado de la siguiente forma "Los acusados percibieron de Anselmo por endoso de las letras un total de 21.220.000 pesetas de la que que descontados los intereses y gastos correspondían a los querellantes 16.310.00 pesetas, que no las entregaron, quedándoselo aquellos para sí, no entregándoles tampoco las letras que habían suscrito como aceptantes ", considerando que, en este supuesto, los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada del Art. 252 en relación con el Art. 250.4º del C.P . y considerando en cualquiera de los supuestos autores a los acusados, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º C.P . interesó la imposición, de la pena de dos años y seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y multa de ocho meses con cuota de 6? día, con el legal arresto subsidiario en caso de impago.Y costas.

Los acusados solidariamente, deberán indemnizar a D. Bartolomé y Dª Penélope con 98.025, 74 euros, más intereses legales desde la fecha de los hechos.

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR de D. Bartolomé Y Dª Penélope calificó los hechos como constitutivos de un delito de Falsedad en documento público del artículo 392 del Código Penal y de un delito de Estafa Agravada de los artículos 248 , 250.3 y 6 del Código Penal de los que son autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo la imposición a cada uno de los acusados la pena de prisión de seis años y multa de 24 meses por un delito de Falsedad en documento Público y la pena de prisión de seis años y multa de 12 meses, a razón de 12 euros al día, por un delito de Estafa Agravada, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago conforme al art.53 del C.P .

En cuanto a la responsabilidad civil, que en virtud de lo dispuesto en los artículos 109.1 , 110 111 del Código Penal de 1995 y los artículos 100 , 108 , 110 , 111 , 112 y 113 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a la Acción de responsabilidad Civil, se declare expresamente en la Sentencia la nulidad del contrato de mandato y demás complementarios, suscritos con Elisa , CRÉDITO CONSULTING, S.L. IVERNORTE, S.L. y consecuentemente la expresa nulidad de las letras hipotecarias y de las escrituras de hipoteca inscritas en el registro de la Propiedad de Calpe al ser, todos ellos, los medios por los que los acusados cometieron el delito de ESTAFA AGRAVADA por el que también deben de ser condenados los acusados.

Los acusados con responsabilidad solidaria deberán indemnizar a Bartolomé y Penélope , en la cantidad de CIENTO QUINCE MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (115.826,78 ? ), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

1. El relato de hechos probados tiene su base esencial en la abundante prueba documental practicada. La extensión del relato está motivda por el reflejo detallado de la totalidad de acuerdos, contratos y documentos firmados entre las partes, mencionados de forma incompleta en los escritos de acusación, y mejor especificados e introducidos en el escrito de defensa. Así, el contrato sui generis de libramiento de la letras firmado entre D. Bartolomé , siempre actuando en su nombre y en el de su esposa, y Elisa , aparece al f.26 y 27 de las actuaciones. El contrato de Mandato entre D. Bartolomé e Ivernorte obra a los f. 28 y 29 de las actuaciones. Las cartas de depósito 1313 y 1314 entre Bartolomé , Dª Elisa y Crédito Consulting SL en los folios 24 y 25, y los presupuestos de gastos de las respectivas operaciones 1313 y 1314 en los f.22 y 23. Todos han sido debidamente reconocidos y asumidos por las partes, habiéndose aportado también al acto del juicio por parte de la defensa de los acusados las Actas de Manifestaciones número de protocolo cuatro mil ochocientos cuarenta y siete, y cuatro mil ochocientos cuarenta y nueve, de fecha 23 de diciembre de 1998, en las el Sr. Bartolomé manifestaba haber recibido copia del presupuesto y de la carta deposito, todo ello relacionado con la hipoteca cambiaría que se disponía a firmar y que los había aceptado libre y voluntariamente.

La hipoteca cambiaria, sólo la relativa al local comercial planta baja del edifico Calpemar, por importe de 23.000.000 de pesetas aparece al folio 279 y siguientes. El documento de endoso de las letras, y los recibos de pago fueron aportados por copia por el fallecido Anselmo en su declaración como imputado, f. 204 al 208, y luego aparecen los originales en los f. 703-705, justo después de los originales de las siete letras de cambio que no se ejecutaron, y que se obligó a depositar a los legítimos herederos de D. Anselmo . El testimonio de la demanda de ejecución hipotecaria aparece en los f. y siguientes 265-272, si bien al f.304 solo aparece el anverso de las tres letras ejecutadas. El requerimiento notarial de fecha 22 de julio de 1999 y su contestación aparecen a los f. 30 a 49, también mediante simple fotocopia, asumida o no impugnada por ninguna de las partes. Las cartas cruzadas entre el letrado asesor en su día de los querellantes y Crédito Consulting aparecen en los folios 52-58.

La situación angustiosa y deudas previas del matrimonio Bartolomé Penélope están también documentalmente acreditadas (f.60-83). La descripción del objeto social de las mercantiles consta al f.192, y los papeles desempeñados por cada uno de los acusados están sustancialmente acogidos en el relato fáctico del escrito de defensa, salvo lo que se dirá en cuanto a la personal intervención de la acusada Sofía en la venta de las letras y cobro del dinero distraído.

La versión del matrimonio querellante es muy sencilla. Firmaron todos esos documentos sin que les fuera explicada de forma comprensible la operativa, y se encuentran con qué tienen que hacer frente a unas letras garantizadas con la hipoteca de su local de comercio, pese a que ellos no han recibido personalmente ni un solo euro de toda esta operación, ni tampoco se cancelaron ninguna de sus deudas previas. Se sienten "estafados", defraudados, al tener que hacer frente a las letras garantizadas con hipoteca cambiaria que firmaron creyendo que les iban a solucionar sus problemas, y sin haber visto ni una sola peseta.

El matrimonio acusado entiende que todo es una cuestión meramente civil. Insisten en que ellos solo se comprometían negociar los efectos garantizados con la hipoteca. Que todo proviene del impago de los gastos y honorarios generados por los trabajos encomendados y efectivamente realizados, y que tan pronto recibieron el requerimiento notarial suspendieron las gestiones y trataron de recuperar las letras, pero existían unos gastos que había que pagar y por ello el Sr. Anselmo sólo ha ejecutado letras por tres millones de pesetas, que vienen a representar, más o menos, el importe de la factura que ya indicaron en la carta de contestación de fecha 23 de noviembre de 1999. Sin embargo, se puede comprobar que ello no es exacto. La suma de los costes reclamados por ambas operaciones, 1313 y 1314, era de tan solo 2.311.709 pesetas. En todo caso ello tampoco se compadece con el hecho cierto de que la totalidad de las letras endosadas en blanco estaban en poder de los herederos del fallecido Anselmo .

Elisa era un simple instrumento para librar las letras, y desconoce todo lo acontecido con posterioridad. Cobraba una pequeña gratificación por prestarse a dicha simulación y nada más.

2. Inexistencia de engaño previo y concurrente al desplazamiento patrimonial . La hipótesis del engaño se asentaría en torno a dos datos: o bien los querellantes no fueron debidamente informados de los pormenores y consecuencias de la operación a realizar ocultándoseles elementos relevantes para la decisión que iban a adoptar; o bien estaríamos ante lo que se denomina contrato civil criminalizado, pues desde el principio existiría una voluntad insidiosa y fraudulenta por parte de los acusados de no cumplir ninguna de las prestaciones comprometidas, con la sola voluntad de beneficiarse del cumplimento contrario. La tesis de la acusación particular, en algún momento del proceso incluyo un supuesto complot que incluiría también desde el principio la acción concertada del difunto Anselmo .

De la prueba practicada no ha quedado acreditado engaño bastante ninguno, previo a la disposición patrimonial. Ésta, vendría constituida por la firma de la hipoteca cambiaria y el libramiento de las letras garantizadas. Dichos actos se verifican el día 23 de diciembre de 1988. Antes de la firma el matrimonio querellante dispuso de absolutamente toda la información, conoció los pormenores, complejos y enrevesados, de la operación, y aceptó el elevado importe de los costes y comisiones. Y, pese a todo ello, decidió asumir el riesgo y firmar la operación. Sin duda, su situación era angustiosa, pero ello no convierte en ilícitos penalmente relevantes los contratos e hipotecas firmadas aquél lejano 23 de diciembre de 1988. No nos corresponde en este ámbito jurídico penal valorar la corrección de los contratos a la luz de la legislación civil de protección de los consumidores y usuarios, ni mucho menos conforme a los parámetros de la actual y nueva Ley de Intermediación Financiera. En todo caso lo cierto es que dispusieron de la totalidad de la información . No se ocultó dato relevante alguno. En ese sentido el acta de manifestaciones efectuada ante notario el mismo día 23 de diciembre de 1988 con carácter simultáneo o previo, conforme a los números de protocolo a la firma de la hipoteca cambiara, es determinante. No puede ahora alegarse que no comprendieron los documentos que firmaron ante notario. El propio Bartolomé reconoció haber acudido ya en ocasiones anteriores a financiaciones similares.

De la lectura de dichos contratos se desprende con nitidez que ni Ivernorte , ni mucho menos Crédito Consulting SL, eran entidades de préstamo . Dichas mercantiles no se comprometían a satisfacer ni un solo euro . Se limitaban a actuar como intermediarios y articular, "asesorar", toda la compleja operativa. Como veremos, el hecho de que el matrimonio querellante no haya recibido ni un solo euro de la operación no es fruto de un engaño previo, ni de la ocultación inicial de un previo designio criminal y fraudulento de incumplir las obligaciones asumidas, pues, de los contratos firmados no se desprende obligación de pago ninguna a cargo de la mercantiles representadas y administradas por el matrimonio acusado. Si, tal y como parecía desprenderse en el momento del requerimiento notarial de fecha 22 de Julio 1999 y su posterior contestación, las letras no hubieran sido puestas en circulación, todo habría sido un problema de incumplimiento, al menos parcial, de las obligaciones contraídas, y por consiguiente, de estricta naturaleza civil o contractual. En cualquier caso, es necesario resaltar que no existió engaño previo a la firma de la hipoteca cambiaria. Tampoco puede residenciarse el supuesto engaño en el dato de que se comprometieran a gestionar en 180 días la venta de las letras para poder levantar los previos embargos y paralizar los procesos de ejecución inminente en marcha sin cumplirlo, pues esa frustración de las expectativas negociales no puede convertir en engaño típico y previo la conducta incumplidora de los acusados. Como veremos a continuación, Crédito Consulting si cumplió con la mayor parte de sus obligaciones salvo la de dar al dinero recibido por la colocación/venta de las letras el destino previamente pactado.

El Ministerio Fiscal insistió en el dato de la simulación que consistía en hacer figurar a la también acusada Elisa como libradora de las letras. Dicha simulación contractual o ficción es diseñada para conseguir librar las letras sin que Crédito Consulting SL e Ivernorte figuren como lo que no eran, prestamistas, haciendo aparecer a una persona, Elisa , que se sabe no ha efectuado provisión de fondos alguna, ni es inversora, ni va a ser tenedora real en ningún momento de los efectos. Es esta una simulación "orquestada" "por y en interés" del matrimonio querellante. Nadie les engañó, pues en todo momento supieron que Ivernorte y Crédito Consulting no prestaban ni una sola peseta y que frente a dicha mujer ninguna acción tendrían. Esa ficción era la única vía para que las letras amparadas por la hipoteca accedieran legítimamente al registro y pudieran ser así vendidas en el mercado privado. De ahí, la necesaria mención al carácter particular de la mismas, "no destinadas a la obtención de fondos reembolsables por el público, tratándose de operación individual y no de emisión en serie" se lee en la escritura de constitución; y que no se consideren valores negociables en mercado secundarios oficiales en el sentido del Art. 3 del Real decreto 1310/2005 de 4 de noviembre por el que se desarrolla parcialmente la Ley 2471988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, como en su día informó la directora del Servicio Contencioso y del Régimen Sancionador de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, f. 547 y 548, siendo las letras de cambio transmisibles por endoso y cesión ordinaria y no susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera.

En cualquier caso queda claro ya que ninguna responsabilidad penal puede imputársele a Elisa , dado que ninguna intervención tiene ya en los hechos posteriores.

3. Venta de las letras de cambio y recepción del dinero por Crédito Consulting . Todo se complica desde el momento en que entra en escena D. Anselmo , ejecuta parcialmente las letras que tiene en su poder como endosatario, y acredita haber pagado por ellas el 9 de febrero de 1999, 18.860.000 pesetas . De ese dinero, como ya hemos anticipado, los acusados hicieron uso sin darle el destino previamente pactado que no era otro que cancelar las deudas del matrimonio Bartolomé Penélope , y entregarles el sobrante. No realizar la cancelación, pudiera haber sido considerado un simple incumplimiento contractual, siempre que se entregara la cantidad liquida íntegra tras haber descontado, los costes y gastos previamente pactados. Una de las innumerables pegas de la operativa efectuada era su elevado coste aún cuando no se obtuviera ni un solo euro a cambio, pues los costes notariales, registrales, de efectos timbrados, fiscales, de gestoría, y honorarios profesionales se generaban de forma automática el día 23 de diciembre al firmarse la operación. Pero la esencia del problema radica en que el matrimonio acusado dispuso de ese dinero, y no lo ha entregado a su único destinatario posible, los Sres. Bartolomé Penélope . Es por ello que las letras estaban legítimamente en poder de quien ha acreditado haber pagado, haber invertido una millonaria cantidad en su adquisición.

Es necesario realizar una precisión. La cifra satisfecha por D. Anselmo es la mencionada de 18.860.000 pesetas, y resulta de sumar los 16.500.000 pesetas entregadas mediante cheque bancario y los 2.360.000 que procedían de una anterior operación. A tal efecto son determinantes los originales del endoso, recibos firmados por Sofía , obrantes a los f. 703 y ss. de la causa. El Ministerio Fiscal habla, entendemos que por error, de 21.120.000, al sumar a la cifra total, 18.860.000, los 2.360.000, quizás por la forma no del todo clara en que se redactó la declaración del entonces imputado D. Anselmo (f.205). La cantidad total pagada coincide con el montante de la operación 1313 por importe de 23.000.000 pesetas a las que se descontó anticipadamente el interés del 18%. Aunque en el presupuesto de los querellantes se habla del 20%, al comprador de las letras se le ofrece un 18%, según manifestación de este, que dado que carece de valor incriminador si podemos valorar, pese a que fuera impugnada expresamente por la defensa la utilización de dicha declaración del fallecido D. Anselmo al no haber podido tener ocasión de interrogarle careciendo de contradicción.

Es importante destacar que los acusados han asumido dichos pagos y la defensa nunca ha impugnado los documentos acreditativos del pago, ni ha negado la realidad del cobro de dichas cantidades, por más que el cheque del banco Santander por valor de 16.500.000 pesetas no consta fotocopiado, ni suficientemente identificado por lo que no pudo efectuarse un seguimiento pero, en todo caso, el hecho de la recepción del dinero por parte de Crédito Consulting SL nunca ha sido negado, y así lo asume expresamente Dª Sofía . En su declaración (1h.10'.50'' de la grabación) afirma "Vendí la operación y así hay documentos que lo acreditan", y preguntada (1h.18'.52'') expresamente por el letrado de la acusación "¿Pero el dinero del Sr. Anselmo Vds., se lo quedan?" contestó claramente "Si". También asumió haber conocido el documento de resolución remitido por el matrimonio querellante y que se paralizaba la operación.

4. Inexistencia de concertación. No existen datos objetivos suficientes que permitan sostener la confabulación o concertación previa entre D. Anselmo y el matrimonio acusado Gervasio y Sofía para defraudar ilegítimamente el patrimonio del matrimonio querellante. Ésta ha sido una tesis sostenida por la Acusación Particular para poder justificar la anulación de las letras de cambio con garantía hipotecaria que están siendo, sólo parcialmente, ejecutadas en el juicio hipotecario número 235/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Denia y que fueron el detonante de la interposición de la presente querella. A la Acusación Particular le desagrada la tesis de la apropiación indebida, pues ello significa que el endoso de las letras fue perfectamente válido, aunque le fuera ocultado; que Anselmo no tuvo nada que ver en los hechos delictivos enjuiciados, y ello conlleva que tengan que hacer frente a las leoninas condiciones financieras de la hipoteca cambiaria. Por eso se ha intentado en todo momento su anulación, e incluso se pretendió al inicio del juicio la suspensión y retroacción de actuaciones para que fueran traídos al juicio los legítimos herederos del difunto Anselmo , pese a que nadie lo solicitó en sus escritos de calificación, y estos, pese a haber estado personados en la causa, optaron por apartarse del procedimiento. De hecho lo que se pretendía es que se les ofreciera acciones como perjudicados, cuando luego se sostiene que su difunto padre fue parte del entramado defraudatorio.

El retraso en la ejecución de las letras, y el dato de que solo se ejecuten tres letras por importe de tres millones de pesetas, no puede sustentar la tesis de la confabulación previa que incluso pareció sostener en su día el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 1 de febrero de 2001 (f.567). Los datos conocidos podrían sugerir la existencia de negociaciones entre las mercantiles afectadas y Anselmo , pero sin que exista un solo dato objetivo en el que sustentar la participación de éste en un complot defraudatorio. Es indudable que el fallecimiento de D. Anselmo nos ha impedido conocer con profundidad sus relaciones con las mercantiles Ivernorte SL y Crédito Consulting SL, y conocer el por qué solo ha ejecutado letras por importe de 3.000.000 pesetas, todo lo cual apunta a las mencionadas negociaciones y a que conocía el dato de la "paralización, suspensión o rescisión" de las relaciones, pero no la cancelación propiamente dicha que ya hemos visto que no existe. Otros datos llamativos son que las letras ejecutadas figuraran como endosadas el 24 de diciembre de 1999, que hizo pensar en su endoso posterior al requerimiento notarial de julio de ese año, lo que pudo hacer confundir la valoración de la Juez del Juzgado de Primera instancia en el auto de fecha 31 de julio de 2003 (F.403 y 404), pero del testimonio inicial de las letras se comprueba que estaban en blanco, si bien al aportar los originales se han rellenado con la fecha del 9 de febrero 1999. En todo caso esa es la fecha en que consta el documento del endoso y del recibí del dinero por parte de Crédito Consulting SL, dato que ya hemos mencionado ha sido reconocido por la acusada Sofía . Por ello, sin perjuicio de constatar determinados hechos anómalos en la relación entre Crédito Consulting SL y el fallecido D. Anselmo , con la repercusión que ello pueda tener en otros procedimientos civiles, el hecho relevante e irrefutable acreditado en el presente procedimiento es que las letras se endosaron, el dinero tuvo entrada en Crédito Consulting SL y sin embargo nunca se le dio el destino legal. No es del todo cierto, tampoco, como sostiene la defensa, que sólo se hayan ejecutado las letras correspondientes a los supuestos gastos y costes de la operación, pues estos ascendían, por las dos operaciones la 1313 y 1314 a 2.100.000 pesetas, y no los tres que se reclaman.

Como afirmó el letrado de la defensa, posiblemente, el Sr. Anselmo conoció de la problemática subyacente y por ello se comprometió a no reclamar más que parcialmente la deuda, sin duda a la espera de ser compensado por Crédito Consulting SL con otra operación, lo que no se produjo como demuestra la posesión de la totalidad de las letras que nunca se hizo nada por recuperar. Pero ello no empece a la afirmación básica de que recibieron el dinero y dispusieron de él al margen de las facultades conferidas. Toda esta problemática subyacente pudiera explicar la insistencia de la Acusación Particular en impugnar el auto declarando la extinción de la responsabilidad criminal de la persona fallecida, en un intento de dilatar la tramitación lo que provocó un retraso de casi año y medio en la tramitación del procedimiento. Ello también explica la inicial calificación de los hechos como falsedad documental que, sí bien elevada a definitiva, no consumió ni un solo segundo en la práctica de la prueba ni en el informe final de dicha acusación particular. Lo curioso no sólo es que no se dedicara una sola palabra a dicha calificación, sino que ni siquiera en el escrito de calificación se identifique mínimamente a qué documento se refiere la falsedad y en qué concreto aspecto. Todo pasaría por entender que la falsedad se cometió al contestar el requerimiento notarial de julio de 1999, en el que se ocultó el dato de que ya habían sido endosadas y se quiso dar a entender que no existía problema con la cancelación, pero siempre y cuando se abonaran con carácter previo los gastos y honorarios generados. Es importante estar exactamente a lo que se dice, y por ello en el relato de hechos probados hemos querido reflejar literalmente los términos de uno y otro documento que son importantes para conocer todos los entresijos del hecho enjuiciado, y para que los perjudicados puedan saber con exactitud todo lo acontecido.

Existen varios documentos sintomáticos que reflejan cómo el letrado entonces asesor del matrimonio querellante era consciente de que la operación no se había cerrado completamente y de forma satisfactoria con el cruce de cartas y requerimientos de los meses de julio y octubre de 1999, y que, además, del problema del pago de los costes, gastos y honorarios que se rechazaba alegando el incumplimiento de la parte contraria, seguían existiendo las letras garantizadas, que como titulo abstracto, endosable y garantizado con la hipoteca podía hacer peligrar en el futuro el patrimonio inmobiliario de los querellantes. Dichos documentos obran a los folios 50, 51, 51 bis y 52 de las actuaciones, y fueron aportados como documentos 11, 12 y 13 de la querella, y permiten observar que se presentó al registro en un intento de dotar de publicidad registral el requerimiento por el que se daban por rescindidas y resueltos los compromisos pactados. Rechazados de plano por el Registrador de la Propiedad como no podía ser de otra manera, se asumió el riesgo de saber que la hipoteca no se había cancelado en la posiblemente errónea creencia de que las letras no se habían endosado. La situación en la que se encuentras los perjudicados es consecuencia, por un lado, de la gravosa operación pactada y, por otro, del delito de apropiación del que han sido objeto. No cabe por ello declarar la nulidad de los contratos firmados y de las letras libradas, tal y como solicita la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de notoria importancia del Art. 252 del Código Penal en relación con el Art. 250.4º del mismo cuerpo legal

Calificándose los hechos como un delito de apropiación indebida por la distracción del dinero recibido, dándole un destino distinto del contractualmente prefijado, es preciso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo (2 de Junio del 2010; ROJ: STS 3336/2010 ) sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal , y la explicación de la conducta cuando se trata del bien fungible por excelencia como es el dinero, con referencia expresa a las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio , que argumentan en estos términos:

"En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por elart. 252 CP- y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

"Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida : que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido".

La STS, Penal sección 1 del 12 de Mayo del 2009 ( ROJ: STS 3920/2009 ) aclara que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles

"el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal . Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza."

Conforme al relato de hechos probados el matrimonio acusado, en cuanto que administrador y apoderada, respectivamente, de la mercantil Crédito Consulting SL, distrajo el dinero recibido en febrero de 1999 por la venta de las letras de cambio de la operación 1313. En lugar de actuar dentro del ámbito de facultades que les confería el contrato de mandato, que predestinaba el dinero recibido por la venta de las letras a canjear las deudas previas del matrimonio Bartolomé Penélope , y entrega del líquido restante a dicho matrimonio, tras descuento de honorarios, impuestos y costes, distrajeron en su provecho la millonaria cantidad recibida, no llegando a percibir el matrimonio perjudicado ni un sola peseta. Es decir, voluntariamente hicieron suyo el dinero en lugar de destinarlo al fin previamente pactado y en cuya confianza les había sido encomendada la gestión que les permitió percibir el dinero, vulneraron esa previa confianza y actuando fuera de su ámbito de competencia, dispusieron del dinero para otros fines. La ocultación parcial de todo lo acontecido cuando en julio de 2009 son requeridos notarialmente denota la voluntariedad y conciencia de su ilícito y antijurídico proceder.

El Ministerio Fiscal, que en su calificación provisional hacía mención a los subtipos agravados 3 y 6 del Art. 250 en la redacción vigente al momento de los hechos, modifica sus conclusiones definitivas y aprecia, de los dos en que se ha divido el antiguo sexto, sólo el subtipo del apartado 4º de la actual redacción conforme a la LO 5/2010 . Ciertamente hubiera sido más fácil acudir al valor de la defraudación del actual 5º, muy superior a los 50.000?, sí bien ello nos está vedado por el principio acusatorio. No obstante, es posible también acoger el subtipo mencionado por el Ministerio Fiscal, pues, no puede perderse de vista la entidad del perjuicio que afecta de forma directa y pone en riesgo la totalidad del patrimonio inmobiliario familiar de los querellantes, y, en particular, el soporte físico esencial de su negocio de hostelería. Si ya las condiciones financieras de la hipoteca que garantiza las letras eran leoninas, por no decir usurarias, hacer frente a las mismas, viéndose privados del único líquido resultante de tan gravosa operación, era algo absolutamente inviable, por lo que la situación a la que se abocaba era angustiosa, añadida a la ya muy precaria situación financiera que soportaban en el momento de acudir a las empresas de los acusados (paralizar una subasta por anteriores deudas con la Seguridad Social), circunstancias todas ellas que eran perfectamente conocidas por los acusados, pues, precisamente parte del mandato comportaba la cancelación de esas deudas previas, lo que justifica sobradamente la apreciación del referido subtipo agravado. La usura no está ya prevista como tipo penal, ni comporta por si sola el tipo penal de la estafa, como menciona la STS 907/2010 , precisamente en un caso también de las empresas aquí afectadas, pero si denota la entidad el perjuicio y la situación económica en que deja a las víctimas, de cara a su valoración como subtipo agravado.

La tesis de la defensa letrada para negar la existencia de apropiación indebida es que a partir del requerimiento notarial de julio de 1999 que solemniza la rescisión de la operativa no existía obligación alguna de entregar el dinero. Se dice que a partir de dicha paralización del negocio (en su tesis equivale a "no quiero saber nada del negocio, devuélvanme mis letras") no existía obligación de restituir cantidad alguna, y habría desaparecido por actos propios de los querellantes. Ello podría ser asumible, sí como hemos dicho, hubiera ido acompañado de la devolución o rescate efectivo de las letras, y en su lugar se oculta tan importante dato para impedir que se descubriera la distracción del dinero.

TERCERO.- Sabido es que comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Como nos recuerda la STS del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STS 6020/2010 ) "la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación."

En la sentencia de 3 mayo 2007 (ROJ: STS 3274/07 ), define el engaño, "toda afirmación de un hecho falso u ocultamiento de un hecho verdadero relevante para la decisión del sujeto pasivo constituye un engaño típico si causó una representación falsa de la realidad en el sujeto pasivo. Este punto de vista tiene su apoyo en el texto de la ley que no dice engaño idóneo sino engaño bastante para producir error en otro. Consecuentemente todo engaño que produce error en otro es bastante ", para a continuación, establecer que el error ha tenido que ser causado por el engaño, unidos en relación causal,

Si como se ha expuesto no se ha acreditado la existencia alguna de engaño, ni ocultamiento de información, ni maquinación insidiosa previa al desplazamiento patrimonial no puede, en ningún caso, hablarse de estafa.

Tampoco puede hablarse de falsedad en documento oficial. Con independencia de los problemas fácticos y de falta de acreditación que ya mencionamos al valorar el resultado de la prueba, la falsedad ideológica cometida por particulares en ningún caso podría ser delito, conforme a lo dispuesto en el art. 392 del Código Penal , es decir, la ocultación de la realidad del endoso al contestar el requerimiento notarial en ningún caso puede constituir delito de falsedad, que no es, propiamente, un delito de engaño, sino un delito contra los medios de prueba documentales teniendo que afectar a alguna de las funciones básicas de esta pero además ya hemos visto que si bien la contestación al requerimiento ocultó la realidad del endoso, ello no permite asentar un delito de falsedad.

CUARTO .- Del expresado delito de apropiación indebida son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Gervasio y Sofía a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Si bien Gervasio ha pretendido asumir la totalidad de la responsabilidad para eximir así a su mujer de cualquier responsabilidad penal, mencionando literalmente en su propio escrito de defensa que "las decisiones empresariales en todos los casos eran competencia del Administrador único, el sr. Gervasio ", lo cual ratificó en su declaración en el plenario, es claro y evidente que ésta como apoderada de Crédito Consulting SL intervino personalmente en la percepción de la cantidad distraída, siendo ella personalmente quien firmó el recibí al difunto Anselmo , y quien liquidó la previa operación con un cliente de La Rioja hasta completar el total pago de los 18.860.000 de pesetas, supo del destino del dinero, y supo de la ocultación posterior al matrimonio Bartolomé Penélope de la realidad del endoso mediante precio de las letras. Ambos acusados actuaron de forma concertada, intervinieron personalmente en la operación tomando las decisiones relevantes, y por tanto ambos, deben responder a titulo de autores.

QUINTO.- Concurre la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del actual Art. 21.6º del Código Penal , en la redacción dada al mismo por la LO 5/2010.

Como tiene dicho nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Julio del 2011 (ROJ: STS 5469/2011 )

"dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ). (...)

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante."

Los hechos se remontan al año 1998, aunque no se denunciaron hasta el año 2003. Si bien la operativa jurídica del presente suceso es relativamente compleja, la investigación se ha limitado, en esencia, a la prueba documental que en su práctica totalidad fue presentada por copias con la querella inicial, salvo los documentos básicos aportados por el difunto Anselmo acreditativos del efectivo pago de las letras. En todo caso, en octubre de 2006 se dicto el primer auto e incoación de procedimiento abreviado (f.561. tomo III) iniciándose una confusa tramitación a partir del escrito de solicitud de diligencias complementarias del Ministerio Fiscal de 1 de febrero de 2007, posterior fallecimiento del inicialmente imputado Anselmo , absurdos recursos contra la declaración de extinción de la responsabilidad criminal, y sucesivos escritos de calificación y ampliación del auto de incoación respecto a Elisa , con lo que, pese a no existir paralizaciones llamativas (aunque si retrasos de meses en dar trámite como por ejemplo de noviembre de 2008 a marzo de 2009, y posteriormente hasta septiembre no aparece el siguiente escrito del Ministerio fiscal 2009), hasta octubre de 2010 no se verifican los definitivos escritos de acusación, se amplia la apertura de juicio oral, y en abril de 2011 se presentan los escritos de la defensa, remitiéndose inicialmente por error las actuaciones al juzgado penal por lo que no tuvieron entrada en esta Sección hasta finales de julo de 2011. Incoada la causa en 2003 parece evidente que estamos ante una tramitación que excede lo razonables apreciándose también periodos de paralización lo que justifica sobradamente la apreciación de la referida atenuante simple, y no como muy cualificada.

SEXTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido Señalando el artículo 250 C.P . la pena de 1 a 6 años y multa de seis a doce meses. La mitad inferior alcanza hasta los tres años y seis meses prisión y multa de nueve meses. Si bien ya hemos mencionado que concurre una circunstancia atenuante que obliga, conforme a las disposiciones del Art. 66.1º C.P . a no superar la mitad inferior, no puede perderse de vista el valor de la defraudación. El importe del dinero desaparecido asciende, tal y como ya expusimos, a 14.905.000 de pesetas, es decir 89.580,85 euros, que objetivamente supera con mucho los 50.000? fijados desde 2010 como umbral para aplicación de otro de los subtipos, lo que nos lleva a entender justificada una pena por encima del mínimo legal pese a la apreciación de una atenuante, pero que no alcance el término medio de esa mitad inferior que se situaría en dos años y tres meses. Procede por ello la imposición de la pena de dos años de prisión y siete meses multa con fijación de una cuota diaria de seis euros.

SEPTIMO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 que todo criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede en el presente supuesto que ambos condenados indemnicen conjunta y solidariamente a D. Bartolomé y Dª Penélope en la cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTAS CINCO MIL PESETAS (89580,05?), más los intereses legales, desde el 24 de marzo de 1999, al tratarse de una cantidad perfectamente determinada, concreta y liquida desde aquella fecha, en la que vencía el plazo de 90 días conferidos en el mandato para vender las letras

No cabe realizar pronunciamiento de responsabilidad civil subsidiaria respecto de la mercantiles Ivernorte SL y Crédito Consulting al no solicitarse de forma expresa en los escritos de calificación de ninguna de las acusaciones.

Ya mencionamos que no existiendo engaño no hay estafa, y por tanto no procede en esta sede declarar la nulidad interesada de los contratos iniciales firmados y letras libradas. Ello conlleva la devolución de las letras depositadas a sus legítimos tenedores, pese a las peculiaridades del contrato subyacente ya mencionadas en el fundamento de derecho primero.

OCTAVO.- Conforme a las disposiciones del artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECrim ., al haber sido seis las acusaciones formuladas, procede la imposición a cada condenado de 1/6 parte de las causadas, declarándose de oficio el resto, 4/6, habida cuenta de la absolución a los tres acusados por el delito de falsedad y de Elisa también del delito de apropiación indebida.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :

1º.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Gervasio Y Sofía como autores responsables de un delito de apropiación indebida agravada, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.4º del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y SIETE MESES MULTA con fijación de una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/6 parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados, D. Bartolomé y Dª Penélope , en la cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTAS CINCO MIL PESETAS ( 89.580,05?), más intereses legales desde el 24 de marzo de 1999.

Requiérase a los condenados el pago de la multa impuesta. La multa conllevará en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 C.P .

2º.- Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Elisa de los delitos de falsedad en documento oficial y estafa/apropiación indebida de los que venía siendo acusada, declarando de oficio 2/6 de las costas.

3º.- Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Gervasio Y Sofía del delito de falsedad en documento oficial de los que venían siendo acusados, declarando de oficio 2/6 de las costas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándo a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-