Sentencia Penal Nº 110/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 15/2010 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00110/2012

Rollo : 0000015 /2010

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000003 /2010

Órgano Procedencia: XDO. VIOLENCIA SOBRE A MULLER de A CORUÑA

SENTENCIA

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-Presidente

JUAN LUIS PÍA IGLESIAS

IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

En A CORUÑA, a veintinueve de Febrero de 2012.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del XDO. VIOLENCIA SOBRE A MULLER de A CORUÑA, por delitos de HOMICIDIO Y OTROS, seguido contra Héctor , con NI NUM000 , natural de Safi-Mar (Marruecos), vecino de A Coruña, nacido el día 12-12-1968, hijo de Hamed y Dami, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y actualmente en prisión por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular Amanda , representada por la Procuradora Dª Nuria Ramón Campos y asistida del Letrado D. Ángel Vázquez Rodríguez y el procesado, que ha estado representado por el Procurador D. JOSE MARÍA MOREDA ALLEGUE y defendido por el Letrado D. VICTOR MANUEL BOUZAS GALBÁN y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. DE VIOLENCIA SOBRE A MULLER de A CORUÑA en virtud de Sumario 3/2010, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los pasados días 22 y 23 de febrero, en los que se celebró con la asistencia de las partes y acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de; a) Un delito de maltratos en el ámbito familiar, subtipo agravado, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal al ocurrir el hecho en el domicilio familiar; b) De un delito de malos tratos del artículo 153.2 y 3 del Código Penal ; c) Un delito de malos tratos habituales, subtipo agravado, al ocurrir los hechos en presencia de las hijas menores, previsto y penado en el art. 173.2 y 3 del Código Penal . d) Un delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar de los artículos 468.2 y 74 del Código Penal . e) Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1, 1º del Código Penal , y 2 delitos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16-1 y 62 del Código Penal . De todos los mencionados delitos es responsable en concepto de autor el procesado Héctor , concurriendo en el acusado y respecto de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa, la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , solicitando se le impusieran las siguientes penas:

- Por el delito del apartado a) 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y prohibición de aproximarse al domicilio de Amanda y sus 3 hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su lugar de trabajo en el caso de la primera o en el caso de las hijas también al centro donde lleven a cabo sus estudios o en el que se encuentren a menos de 500 metros, así como de comunicarse con ellas por 5 años e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por 5 años respecto de sus hijas.

- Por el delito del apartado b), la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, prohibición de aproximarse al domicilio de Amanda y de sus 3 hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su lugar de trabajo en el caso de la primera o en el caso de las hijas también al centro donde lleven a cabo sus estudios o en el que se encuentren a menos de 500 metros, así como de comunicarse con ellas por 5 años e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por 5 años respecto de sus hijas.

- Por el delito del apartado c) las penas de prisión de 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 5 años y misma prohibición de acercamiento de los apartados anteriores, así como misma inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad.

- Por el delito del apartado d) la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por los delitos del apartado e), por el delito de tenencia ilícita de armas, las penas de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por cada uno de los 2 delitos de homicidio en grado de tentativa, las penas de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse al domicilio de su mujer Amanda y de sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su lugar de trabajo en el caso de la primera y centro de estudios en el caso de las hijas o lugar en que se encuentren a menos de 500 metros así como de comunicarse con ellas por 10 años. Asimismo la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus 3 hijas menores de edad durante cada uno de los 9 años de prisión ( art. 46 del Código Penal .

- Costas.

- El procesado deberá indemnizar a Amanda por cada uno de los 7 días de hospitalización la cantidad de 65,48 euros por cada uno de los 123 días restantes de incapacidad a razón de 53,20 euros y por las secuelas 18.000 euros y a ésta como representante legal de las 3 hijas menores la cantidad de 6000 euros por cada una de ellas por los daños morales ocasionaos, al SERGAS la cantidad que se acredite por la atención prestada a Amanda y al legal representante de la empresa "Transportes La Unión" la cantidad de 122,78 euros, con aplicación a dichas cantidades del artículo 576 de la LECivil .

TERCERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de maltratos en el ámbito familiar, subtipo agravado, previsto y penado en art. 153. 1 y 3 del Código Penal al ocurrir el hecho en el domicilio familiar. B) Un delito de malos tratos del art. 153.2 y 3 del C.Penal . c) Un delito de malos tratos habituales, subtipo agravado al ocurrir los hechos en presencia de las hijas menores, previsto y penado en el art. 173.2 y 3 del C.Penal . Por lo que respecta al apartado d) un delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar de los arts. 468.2 y 74 del C.Penal . Por lo que respecta al apartado e) un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.1, 1º del C.Penal y 2 delitos de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16.1 y 62 del C.Penal . De todos los mencionados delitos es responsable en concepto de autor el procesado Héctor , solicitando se le impusieran las siguientes penas:

- Por el delito del apartado a), 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y prohibición de aproximarse al domicilio de Amanda y sus 3 hijas, a su lugar de trabajo en el caso de la primera o en el caso de las hijas al centro donde lleven a cabo sus estudios o en el que se encuentren a menos de 500 metros, así como de comunicarse con ellas por 5 años e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por 5 años respecto de sus hijas.

- Por el delito del apartado b), la pena de 1 año de prisión, misma inhabilitación especial, igual privación del derecho a la tenencia y porte de armas y misma prohibición de acercamiento del apartado anterior.

- Por el delito del apartado c), las penas de prisión de 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 5 años e igual prohibición de acercamiento de apartados anteriores.

- Por el delito del apartado d), la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por los delitos del apartado e): por el delito de tenencia ilícita de armas, las penas de prisión de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por cada uno de los 2 delitos de homicidio en grado de tentativa, las penas de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximarse al domicilio de su mujer Amanda y de sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su lugar de trabajo en el caso de la primera y centro de estudios en el caso de las hijas o lugar en que se encuentren a menos de 500 metros así como de comunicarse con ellas por 10 años. Asimismo la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus 3 hijas menores de edad durante cada uno de los 10 años de prisión ( art. 46 del Código penal ).

- Costas.

- El procesado deberá indemnizar a Amanda por cada uno de los 7 días de hospitalización en la cantidad de 65,48 euros y por cada uno de los 123 días restantes de incapacidad a razón de 53,20 euros diarios. Igualmente habrá de abonar a Amanda por las secuelas padecidas la cantidad de 24.000 euros y a ésa como representante legal de las 3 hijas menores la cantidad de 9.000 euros por cada una de ellas por los daños morales ocasionados a éstas. Deberá igualmente indemnizar al SERGAS en la cantidad que se acredite por la atención prestada a Amanda y al legal representante de la empresa "Transportes la Unión" por la cantidad de 150,45 euros. Aplicación del art. 576 LECivil .

CUARTO.- La defensa del procesado interesó la libre absolución de su defendido, y, subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia del artículo 21.2 del Código Penal .

Hechos

El procesado Héctor , nacido en Safi-Mar (Marruecos) el 12 de diciembre de 1968, con NIE NUM000 , contrajo matrimonio en 1994 con Amanda por un acuerdo nupcial concertado entre sus familias; tuvieron tres hijas, todas nacidas en Marruecos: Francisca , Josefa y Magdalena . Pasados los primeros años de matrimonio, Amanda empezó a ser objeto de un tratamiento vejatorio por parte de Héctor , quien ejercía un control sobre todas sus actividades, menospreciándola, amenazándola y golpeándola, llegando al extremo de impedir sus relaciones con cualquier otra persona, en especial con los miembros de su familia, a la que el acusado despreciaba. Esa situación se mantuvo cuando el matrimonio emigró a España, en donde Amanda empezó a trabajar fuera de casa, lo que introdujo un nuevo elemento de tensión en su relación. La esposa nunca llegó a recibir atención facultativa ni a formular denuncia por estos hechos, pero esa situación de conflicto conyugal la llevó a recabar atención psicológica, diagnosticándosele una situación de ansiedad con presencia de temor, hipervigilancia, reexperimentación, recuerdos recurrentes y embotamiento emocional. Héctor también acudió a esa terapia, pero el intento de que la pareja funcionara conforme a unas pautas de conducta consensuadas fracasó.

El día 11 de marzo de 2010, en hora no determinada, el procesado Héctor estaba en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM001 , NUM002 , de la ciudad de A Coruña. En un momento dado recriminó a su hija Francisca el estado de la casa, ordenándole que la limpiara al tiempo que le daba un golpe contra el sillón en el que la joven estaba sentada. Como consecuencia de este hecho Francisca no sufrió heridas o lesiones ni recibió asistencia facultativa.

Al día siguiente, sobre las 21:30 horas, tuvo lugar una discusión entre Héctor y Amanda cuando los dos estaban en el domicilio familiar antes señalado. En el transcurso de la misma el acusado dio un golpe a su mujer en la cara, del que resultó con contusión en la región parietal izquierda, precisando para su curación asistencia facultativa consistente en exploración diagnóstica y tratamiento analgésico para el dolor, y del que tardó en curar cinco días, sin impedimento para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Ante la denuncia formulada por Amanda , el Juzgado de Instrucción número Cuatro de A Coruña, en funciones de guardia, dictó auto de fecha 13 de marzo en el que prohibía a Héctor acercarse a su mujer y a sus tres hijas y al domicilio de la CALLE000 a una distancia inferior a cien metros, así como de comunicarse con ellas por cualquier medio.

Pese a ello, siendo conocedor de la naturaleza de la medida y de las consecuencias que podría generar su incumplimiento, el día 6 de junio el acusado Héctor llamó por teléfono a Amanda para darle un regalo a su hija Josefa . Al día siguiente se vieron en la plaza de Pontevedra, en donde el procesado entregó 50 € a cada una de sus hijas.

El día 8 llamó de nuevo a su mujer para verla y entregarle un teléfono móvil que Josefa le había pedido, quedando citados a las 15 horas en la explanada de la parte delantera del edificio "Domus", en el Paseo Marítimo de A Coruña. Una vez en el lugar, cuando vio llegar a Amanda y a Francisca , Héctor se apeó del coche que utilizaba habitualmente y se encaminó hacia ellas, llevando en la mano una bolsa de papel de la que sacó una caja de teléfono móvil y una pistola semiautomática de 7,65 milímetros tipo FN para la que no tenía licencia y carecía de guía y en perfecto estado de funcionamiento. Cuando estaba a unos diez metros de distancia de su mujer y de su hija, disparó a la cabeza de Amanda , con intención de matarla; al caer ésta al suelo herida el procesado se volvió contra Francisca , que echó a correr intentando huir y contra la que, tras una brevísima persecución, hizo un disparo directo también con intención de matarla y que finalmente alcanzó el piloto trasero de un inmediato autobús de matrícula 8469DPK, propiedad de la empresa "Transportes la Unión" que estaba allí estacionado. Al fallar este segundo disparo Héctor huyó del lugar.

Como consecuencia de estos hechos, Amanda sufrió una herida con orificio de entrada en la región intraorbitaria y derecha y en el orificio de salida en la región cervical retro-articular derecha, en el tercio superior del músculo esternocleidomastoideo derecho, fractura multifragmentaria de la rama ascendente derecha de la mandíbula, luxación de la articulación temporo-mandibular derecha, fractura multifragmentaria de la pared del seno maxilar derecho, fractura no desplazada del suelo de la órbita derecha, lesión en la rama del nervio facial y síndrome depresivo. Para su curación precisó de tratamiento quirúrgico consistente en limpieza de fragmentos óseos mandibulares y del trayecto de la bala, lavado intensivo con metronidazol, reducción de la fractura y osteosíntesis con mantenimiento de la dimensión vertical mandibular, anastomósis microquirúrgica de la rama marginal del nervio facial, abordaje del suelo de la órbita para revisión de la estabilidad de la fractura, profilaxis antibiótica, medicación analgésica y dieta triturada. Tardó en restablecerse ciento treinta días, de los que estuvo siete hospitalizada y durante los que estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas deterioro estructural del maxilar superior e inferior, con repercusión de moderada a severa en la masticación, limitación moderada de la apertura de la articulación témporo mandibular, material de osteosíntesis, paresia de la rama marginal de la región mandibular, y asimetría facial con cicatrices de un centímetro de diámetro en la región infraorbitaria derecha, de trece centímetros en la región retroauricular derecha y un centímetro y medio en la región posterior del cuello, de las que deriva un perjuicio estético grave.

El conjunto de los hechos narrados también afectó a las hijas de Héctor y Amanda . Francisca presenta temor ante la figura paterna, agudizado especialmente tras el incidente del 8 de junio, problemas de sueño, pesadillas, miedo y angustia, hipervigilancia ante el entorno, sobresalto ante determinados estímulos, pensamientos recurrentes, y "flashbacks" sobre el momento del disparo, todo ello en fase de remisión. Josefa problemas de sueño, pesadillas, llanto frecuente, abatimiento, irritabilidad, miedo, angustia y preocupación sobre el estado de su madre. Magdalena , la menor, no presenta alteraciones, limitándose a buscar una explicación al comportamiento de su padre.

El importe de reparación de los desperfectos causados en el autobús de la empresa "Transportes la Unión" fue tasado en la cantidad total de 122,78 €.

No consta cuando, de quien ni de que forma adquirió Héctor la pistola utilizada, ni tampoco su destino final.

En la actualidad Héctor y Amanda están divorciados.

Amanda se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 25 de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de homicidio intentado ( artículo 138 del Código Penal en relación con el 16 del mismo texto legal ), de un delito de tenencia ilícita de armas (artículo 564.1.1º), de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar (artículo 153.1 y .3 en uno de ellos y .2 y .3 en el otro), de un delito de maltrato habitual (artículo 173.2 y .3) y de otro de quebrantamiento de medida cautelar (artículo 468.2). De todos ellos es responsable en concepto de autor Héctor por su participación voluntaria, material y directa en su realización, en los términos del artículo 28 del Código Penal .

Para una mayor claridad en la exposición, procede examinar por separado cada uno de los ilícitos, siguiendo el orden por el que se relatan en el factum de la presente.

SEGUNDO.- El hecho probado se inicia con la descripción de la forma en que Héctor contrajo matrimonio con Amanda , siendo parientes y en virtud de un acuerdo familiar. Y desde el momento inicial de la convivencia se desarrolló por unos cauces ajenos a los adecuados, cualesquiera que fuesen las normas específicas sobre la relación conyugal en la sociedad en la que vivían. La anulación de la personalidad de la mujer, empleando para ello mecanismos coactivos, generando una situación de temor, menospreciándola a ella y a su entorno familiar, impidiéndole cualquier comunicación con otras personas sin previa supervisión o autorización y empleando el último término la fuerza física, suponen un elenco de actuaciones que integran la previsión típica del artículo 173.2 del Código Penal . Éste es un delito permanente o de los llamados de hábito por su estructura, basada en una sucesión de hechos cometidos a lo largo de un periodo más o menos prolongado, integrado por diferentes conductas en las que el elemento vertebrador es la existencia de una agresión a la dignidad de la persona con la que se crea una situación de degradación espiritual y moral de la víctima, con el que se sanciona el fenómeno del uso de la violencia física o moral como sistema para modular y determinar el desarrollo de las relaciones de pareja o familiares, lo que supera el limitado marco de la integridad física, mental o moral de la víctima o víctimas entendidas individualmente, y que supone un ataque contra la paz familiar, penando aquellos actos que ponen de manifiesto una actitud regida por la voluntad de crear un microcosmos regido por el miedo y la dominación, estructurándola sobre una relación asimétrica de superioridad de una persona sobre su pareja y sus convivientes, conformando un ilícito con un bien jurídico, unos sujetos y unas acciones plenamente autónomos, que es ajeno y superior a los concretos actos de violencia de cualquier clase cometidos, cuyo principal efecto es el de poner de relieve esa situación vivencial que informa el desarrollo de la vida familiar en todas sus esferas y que es definido por algunos sectores como "terrorismo doméstico", atendiendo a su carácter imprevisible, arbitrario, coercitivo y tendente a crear una atmósfera de miedo e inseguridad, todo ello ajeno a cualquier clase de principio de convivencia social y más todavía familiar. La figura típica sanciona una situación en la que la voluntad de una persona se impone sobre su círculo de convivencia de manera sistemática y por cualquier medio, siendo el más grosero el de la vejación o desprecio, actuación que se acompaña de una valoración normativa conforme a la que se determine una entidad del hecho que lo haga socialmente reprochable, al imponerse una jerarquía arbitraria consolidada por el uso del temor suscitado en el injustamente sometido, que le llevan tanto a la sumisión a designios ajenos como a la inhibición para ejercitar cualquier manifestación de su libertad (ver SSTS de 20/XII/2007 , 10/IX/2009 , 17/V 19/X /2010 y 26/I y 18/III/2011 ).

En el caso que nos ocupa, la declaración de la víctima queda fuera de cualquier posible duda sobre su veracidad y contenido. Su versión en las diversas declaraciones prestadas en diferentes momentos de la causa (folios 1, 9, 72, 350 y juicio) no solamente son convincentes para la Sala en los términos exigidos por la jurisprudencia para dar validez probatoria a la testifical de la víctima, sino que cualquier duda que se pudiera formular sobre su contenido resultaría superada con la presencia de otros elementos de convicción que actúan como mecanismos periféricos de ratificación de ese relato con la aportación de nuevos detalles y explicaciones. Hanane mantuvo a lo largo de la causa un relato en el que concurren las notas de verosimilitud, credibilidad y persistencia en la incriminación, habiendo apreciado la Sala la sinceridad y la coherencia de sus contestaciones, en las que cualquier objeción formulada era respondida con total claridad y despejándola en el sentido de completar y esclarecer el relato. La presencia de esas notas en la testifical de la víctima, en especial en los llamados "delitos clandestinos", como los sexuales y los de género, cometidos por su propia dinámica de en un ámbito reservado del conocimiento de terceros, basta para otorgarle absoluta eficacia como prueba para sustentar una sentencia de condena ( SSTS de 11 , 15 y 29/XI y 5/XII/2011 ), valoración que ya resulta incuestionable cuando concurren datos periféricos que sirven como contraste y acreditación ( STS de 5/XII/2011 ). Y en el caso que nos ocupa, su presencia de los mismos aparece concretada en tres notas: 1ª) la declaración en juicio de Francisca , quien afirma la realidad de ese maltrato previo a su madre y relacionándolo con los problemas laborales de su padre; 2ª) los informes de los diferentes psiquiatras, psicólogos y asistentes sociales que trataron a Amanda y a sus hijas, coincidentes al valorar la presencia de unos signos de carácter y comportamiento típicos de una situación de maltrato, que alguna de esas profesionales llegó a definir como cronificado, y que empezaban a desarrollarse también en las hijas de Héctor (folios 407, 579 y 588 y siguientes, respectivamente); y 3ª) la propia actuación del acusado, que racionalmente solo se puede entender como una reacción absolutamente desmedida e inapropiada al advertir que la situación en la que su voluntad se imponía por el miedo en el círculo familiar empezaba a ser cuestionada por su mujer y su hija mayor, enfrentándose con él cuando incumplió el acuerdo de llevar a las niñas a ver a su familia materna cuando fueron a Marruecos y concluyendo en la denuncia ante la Policía del maltrato físico, ya que sin esa situación previa y escalada gradual nada permite explicar lo que en todo caso sería incomprensible, el incidente final tenido como probado. La mejor explicación sobre la evolución de la situación la aporta la víctima en el juicio: como, desde una situación inicial que la llevaba a resignarse por el peso de unas costumbres ancestrales, fue gradualmente tratando de introducir nuevas formas de comunicación y comportamiento en su matrimonio para mantener a su familia unida, hasta que la actitud de Héctor se volvió definitivamente insoportable y formuló denuncia al empezar la violencia también a su hija mayor y amenazar con extenderse a ella la situación de dominio.

Los argumentos que frente a ello plantea la defensa, dejando al margen las inadecuadas referencias a cuestiones culturales o costumbres religiosas que nunca pueden justificar comportamientos ilegales, se centran en la inexistencia de prueba alguna que permita objetivar la existencia de una situación de maltrato tan dilatada. Evidentemente, parecería lógico exigir la presencia de un mínimo documento médico referido a la esposa o a las hijas que acredite siquiera la presencia de una señal de acometimiento físico para sostener la existencia de palizas brutales o de golpes continuos. Pero nada de eso es objeto de acusación, por lo que tampoco se tiene por probado, lo que hace que ese requerimiento probatorio quede en realidad planteado al margen del debate. Como ya hemos indicado, la idea sobre la que se forma la figura típica del artículo 173 del Código Penal es la de la violencia psíquica o dominación, de tal modo que pretender supeditar la prueba de esa acción penada a la constatación de señales físicas, como hace la defensa, es incompatible con su naturaleza. Aunque la violencia pueda estar presente como un elemento más de los desplegados para afianzar el sometimiento de la víctima, no es necesario para formar la conducta típica, y en muchas ocasiones reviste una entidad mínima al operar en situaciones muy concretas como un mero complemento de las otras vías de imposición y dominio.

TERCERO.- Respecto de los dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, en buena medida basta con reproducir lo razonado en el anterior Fundamento sobre la prueba para tener por acreditada su existencia.

En el primer incidente no solamente aparece como prueba una declaración de la menor Asmaa que por su forma y contenido resulta plenamente convincente para el Tribunal y que reúne todos los requisitos ya examinados en relación con la validez de las testificales únicas, sobre todo si se contrapone con la inconcreta y retórica negativa de Héctor . Corresponde indicar que Amanda respalda la declaración de su hija como testigo de referencia, señalando que al llegar a casa del trabajo tuvo conocimiento del incidente y se enfrentó a Héctor . Por lo tanto, estamos en una situación en la que la prueba testifical, la de la víctima y la de referencia, cuya total credibilidad se determinó respecto del otro delito de género, acredita la realidad de la agresión, cuya escasa entidad material la confina en los límites del artículo 153 del Código Penal . La objeción formulada por la defensa sobre la inconcreción de la versión de Francisca , concretamente sobre si la agresión fue con una patada o sujetándola del cuello, resulta irrelevante a los efectos del cumplimiento de la previsión del tipo, ya que lo probado es que, por un medio u otro, la golpeó contra el sillón en el que estaba sentada. Y sobre la realidad de ese ataque se configura la comisión de una conducta penada que no precisa de un resultado lesivo especialmente grave.

Respecto del segundo, a lo ya dicho sobre las testificales hay que añadir la existencia de un parte médico acreditativo de la realidad de las lesiones causadas (folios 53 y 429). Esa unión de testificales, documentales y periciales forma un caudal probatorio ante el que la posición sostenida por la defensa, que une a la falta de determinación de la acción causante de la lesión la objeción misma al contenido del parte médico, que entiende incompatible con un golpe en la cara. Dos razones llevan a desestimar el argumento: que el hecho de la agresión está sustraído de cualquier debate, al estar reconocido por el mismo procesado que le dio una bofetada a su mujer, con los matices y salvedades que introduce sobre la importancia y finalidad de la acción; y que la forense informa en la vista sobre la realidad de la lesión y la determina como consecuencia de un golpe, con independencia del amplio abanico de posibilidades teóricas sobre sus mecánicas causales.

En los dos hechos opera la circunstancia agravatoria del apartado tercero del artículo 153, al haberse ejecutado en el domicilio familiar.

CUARTO.- Poco puede decirse en relación con los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y de tenencia ilícita de armas, cuya comisión fue admitida por Héctor y respecto de los que la defensa mostró en vía de informe su extemporánea aceptación de la calificación acusatoria. Corresponde realizar exclusivamente unas mínimas puntualizaciones respecto de cada uno de ellos.

Respecto del quebrantamiento, la actuación no queda impune por el consentimiento de la persona protegida por la orden. Es cierto que diversas sentencia apuntaron en la línea que la defensa invoca, estableciendo una minoración o exclusión de la responsabilidad del sujeto que incumple, en virtud de error, de la ausencia de riesgo penalmente reprobable en el hecho, de exclusión del dolo o incluso estableciendo la responsabilidad de la víctima como inductora. Pero el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 es taxativo al indicar que " El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ". Con tal premisa, cualquier duda sobre la ilicitud de la conducta desarrollada, en los términos íntegros recogidos en el tipo, queda eliminada.

Y en relación con esta figura, dentro de las discrepancias jurisprudenciales sobre la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado al quebrantamiento, y atendiendo al marco en el que se cometió éste, a partir de una comunicación inicial a la que se siguieron los dos encuentros posteriores encadenados. Ello no es equiparable a los casos en los que el incumplimiento tiene lugar por unos actos sin conexión, realizados de manera arbitraria y a capricho del autor, en los que si podría valorarse una situación de independencia entre las diversas actuaciones. Cuando hay un acto único inicial que prolonga sus efectos en el tiempo, desencadenando sucesivos encuentros, es viable reconsiderar el título de imputación, ya que una vez que tal quebrantamiento se llevó a cabo la vulneración quedó consumada, por lo que la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad ni permite dar por existente una reiteración delictiva porque la ruptura no desaparece mientras no se repone el estado alejamiento ordenado, ya que no cabe un régimen sobre unidad o pluralidad de infracciones cuando la persistencia en el comportamiento no puede fraccionarse en actos independientes sino que constituye un único incumplimiento de la única prohibición ( STS de 3/II/2010 ).

En cuanto a la tenencia ilícita de armas, la falta de especificación sobre la marca, modelo y características básicas del arma no impiden tener por ejecutada la conducta típica. Desde el momento en que el acusado hizo uso del arma, y a la vista del contenido de sus propias afirmaciones al respecto, de las testificales practicadas, no solamente de las víctimas, sino también de otra persona que presenció en su totalidad el incidente del 8 de junio, y con la extensa y detallada pericial balística aportada (folios 448 y siguientes), el hecho resulta plenamente acreditado.

QUINTO.- Siguiendo el orden indicado, procede ahora entrar en el hecho de mayor entidad de los juzgados, el doble intento de homicidio cometido en la tarde del 8 de junio. Partimos de la base de que la declaración del procesado es inútil para esclarecer los hechos, en la medida en que dice no recordar nada de ellos. Su relato aporta, sin embargo, dos elementos que aclaran su conducta: la adquisición del arma después de los incidentes familiares, lo que permite establecer un lapso temporal de posesión que choca con la idea de que lo fue con la exclusiva finalidad de suicidarse; y que llevaba siete balas en la pistola, munición sobrada para ejecutar el acto contra la propia vida. Dicho esto, contamos con las declaraciones de tres personas, las dos víctimas y una empleada del restaurante de la "Domus" que presenció la totalidad del suceso, y que nos brindan un relato absolutamente coincidente y coherente que despeja cualquier posible duda sobre el contenido y la finalidad de la actuación de Héctor . A lo ya dicho sobre el crédito que la Sala concede a las manifestaciones de Amanda y Francisca hay que sumar que en este episodio de la pluralidad de los enjuiciados gozan del respaldo de la de una tercera persona, Laura , sin la menor conexión previa o posterior con ellas, sobre cuya imparcialidad no se pueden albergar dudas, y que narra la el episodio completo, al que prestó atención, según dijo, porque le llamó la atención la situación, sin que pueda formularse objeción alguna a su declaración por su contenido o finalidad, a salvo de genéricas muestras de extrañeza sobre su intuición.

Lo que resulta probado de esas manifestaciones es que las dos mujeres llegaron al lugar de la cita y que el acusado se acercó a ellas llevando una bolsa de la que primero sacó sorpresivamente la caja de un teléfono móvil, cuya entrega era la excusa para la cita, y después la pistola, con la que, sin mediar palabra y sin hacer gesto alguno o decir algo que se pudiese interpretar como signo de la pretendida intención de suicidarse, disparó inmediatamente contra Hanane, alcanzándola en la cara con las consecuencias detalladas en el factum . Hasta aquí lo declarado por las tres testigos, porque desde ese momento la herida deja de tener conciencia de lo que pasaba a su alrededor al hacer al suelo y perder el conocimiento. Y la declaración de la hija deviene incompleta para concretar la forma en la que se llevó a cabo la agresión contra ella, ya que estaba de espaldas a su atacante y preocupada solamente en escapar. Cobra por ello la máxima importancia la declaración de Laura , quien afirma que Héctor corrió tras Francisca unos metros y disparó a la carrera, huyendo en dirección contraria al ver que había fallado el tiro. Por si no fuera bastante la coherencia y claridad del relato de la testigo, así como el crédito que el Tribunal entiende que merece su declaración, los informes balísticos aportados y ya mencionados son coincidentes con ese desarrollo de la segunda parte del incidente, que establece unas trayectorias y posiciones para cuya determinación tienen en cuenta factores como la distancia y la inclinación, al margen de la falta de datos para establecer posiciones de inicio y fin de la trayectoria de forma indubitada. Todos estos hechos tuvieron lugar en un lapso mínimo de tiempo lo que obliga a primar la testifical que comprende todo el hecho frente a observaciones parciales incompletas o sin tener verdadera conciencia de los mismos, a los que la defensa pretende fiar un respaldo a su versión, consistente en minorar la importancia de la segunda parte del incidente. Cuando el conductor del autobús reconoce que tan solo se dio cuenta de la gravedad del hecho cuando vio un cuerpo en el suelo, la fiabilidad de su declaración sobre "ruido de petardos" o "personas agarradas", lo que nadie vio previamente, resulta mínima. Y otro tanto se puede decir del resto de los testigos presenciales, que se centraron en ayudar a la mujer herida, lo que a la fuerza limitó la atención prestada a la huida de Héctor .

La conclusión jurídica de lo dicho es que cada uno de los dos disparos, dirigidos contra víctimas diferentes, constituye un delito de homicidio en la calidad de frustrado al no haber llenado la previsión típica de matar en ninguno de los dos casos. Respecto de Amanda , poca disputa se puede producir ante un ataque cometido de manera sorpresiva, con un arma de fuego y con un resultado lesivo en el que la zona en que se produjo y su relevancia constituyen la mejor manifestación de la voluntad de matar y la idoneidad para ello de acción y medio. En el caso de Francisca no puede limitarse la importancia del hecho por la falta de acierto, ya que su padre le disparó por la espalda a una distancia que no pudo ser muy grande a la vista del reducido margen de tiempo que medió entre los dos tiros, a lo que tiene que añadirse que, a la altura a la que tuvo lugar el impacto, de haber acertado habría afectado a la parte superior del cuerpo de Francisca , con lo que ello lleva aparejado de un mayor riesgo. Tanto el medio utilizado como las circunstancias de ese empleo, en suma la totalidad de la actuación de Héctor , ponen de relieve un inequívoco dolo de matar en los dos casos, sin que en ninguno de los dos actos se pueda pretender una mera voluntad intimidatoria o un resultado que exceda la intención inicial del autor.

Tenemos que considerar que la calificación efectuada por las acusaciones no puede ser calificada sino como benévola, ya que el carácter sorpresivo de la acción y la consiguiente limitación de la posibilidad de reaccionar hasta casi imposibilitar la defensa permitiría valorar la posibilidad de la concurrencia de alevosía, lo que llevaría a los hechos a integrar la figura de un asesinato ( STS de 2/XI/2011 ). No habiéndose suscitado la cuestión, a la Sala le está vedado entrar a conocer de ella, sin perjuicio de tenerla en consideración como una circunstancia de la comisión del hecho a la hora de determinar la pena correspondiente al delito intentado, en lo relativo al peligro inherente al intento, concepto que aparece en la actual redacción del artículo 62 del Código Penal y que debe emplearse como mecanismo superador de la vieja diferenciación entre tentativa y frustración ( STS de 4/III/2010 ).

SEXTO.- Procede apreciar el concurso de la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal con la eficacia de agravante respecto de los dos delitos de homicidio. Es doctrina habitual la de que esta figura opere como agravatoria en los casos de delitos contra las personas, en virtud del mayor reproche que supone atacar a personas con las que se tienen, o por lo menos existe la presunción social de que existen, unas especiales relaciones afectivas por vínculos personales o de parentesco ( SSTS números 436, 740 y 809, respectivamente de 13/V y 7 y 18/VII/2011 ).

No puede apreciarse el concurso de circunstancia atenuante alguna en los términos planteados por la defensa. El escrito de defensa invoca el concurso de la atenuante segunda del artículo 21 del Código penal , sin que llegara a plantearse cuestión alguna en relación con un estado de adicción de Héctor a sustancia alguna. Elevadas a definitivas tales conclusiones, la parte intenta introducir en trámite de conclusiones una atenuante analógica difusa en la que se pretendería minorar la responsabilidad del sujeto en función de una especie de merma de su capacidad para aceptar la situación de cese de la convivencia familiar debida a su excepcionalidad en su sociedad de origen y a su formación religiosa musulmana. Bastaría con indicar la extemporaneidad de la petición, fuera del cauce procesal correspondiente, para desestimar cualquier cuestión así formulada ( STS número 202, de 20/III/2007 ). Pero, además, la pretensión se formula de una manera tan vaga que parece responder a la búsqueda de una resolución pietista más que basada en derecho, y que en ningún caso alcanzaría a explicar desde que perspectiva religiosa, social o cultural se puede disentir de valores comunes a todos, como la vida y la dignidad humanas.

SÉPTIMO.- La consecuencia de lo expuesto en los Fundamentos anteriores es la imposición de las siguientes penas:

· Por cada uno de los delitos intentados de homicidio, concurriendo en los dos la circunstancia de parentesco con la eficacia de agravante y teniendo en cuenta la peligrosidad inherente al hecho, el carácter completo de la tentativa, la forma de comisión y el medio empleado para ésta, prisión de nueve años, con prohibición de aproximarse a su ex esposa Amanda y a sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su residencia, a su lugar de trabajo o estudio o a cualquier otro en donde se encontraran, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años. Todo ello con inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre Francisca , Josefa y Magdalena por un plazo de 5 años.

· Por el delito de tenencia ilícita de armas, prisión de un año y tres meses.

· Por cada uno de los delitos de maltrato en el ámbito familiar, agravados por su comisión en el domicilio familiar, prisión de diez meses por uno y de ocho meses por otro, con privación en cada uno de ellos del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximarse a su ex esposa Amanda y a sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su residencia, a su lugar de trabajo o estudio o a cualquier otro en donde se encontraran, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años. Todo ello con inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre Francisca , Josefa y Magdalena por un plazo de 5 años.

· Por el delito de maltrato habitual, en su modalidad agravada por su ejecución en el domicilio familiar y en presencia de menores, prisión de dos años, con prohibición de aproximarse a su ex esposa Amanda y a sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su residencia, a su lugar de trabajo o estudio o a cualquier otro en donde se encontraran, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años. Todo ello con inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre Francisca , Josefa y Magdalena por un plazo de 5 años.

· Por el delito de quebrantamiento de condena, prisión de nueve meses.

Las penas de prisión impuestas irán acompañadas de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

El tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal .

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Héctor indemnizará a Amanda con la cantidad total de 30 974 € (a razón de 65 € por cada uno de los siete días de ingreso hospitalario, por un total de 455 €; de 53 € por cada uno de los ciento veintitrés días de curación con imposibilidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, por un total de 6519 €; y de 24 000 € por las secuelas resultantes); a Francisca con la de 3000 €; y a Josefa y Magdalena con la de 1500 € para cada una de ellas. Ambas cantidades incluyen el resarcimiento por la totalidad de los perjuicios materiales y morales derivados de los hechos juzgados.

Indemnizará también a la empresa "Transportes la Unión" con la cantidad de 122,78 €, valora de reparación de los desperfectos causados en el vehículo de su propiedad, de matrícula 8469DPK. Y al SERGAS con la cantidad que se acredite en fase de ejecución de sentencia por los trámites previstos en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como coste de la atención prestada a Hanane.

Dichas cantidades se incrementarán con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NO VENO.- En materia de costas procesales procede la imposición al acusado de las costas procesales devengadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entre ellas procede incluir las devengadas a instancias de la acusación particular, conforme a la regla general de inclusión de las mismas que establece el Tribunal Supremo ( SSTS número 1185, de 2/XII/2009 y número 814, de 15/VII/2011 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Héctor , como autor responsable de:

· Un delito intentado de homicidio, cometido en la persona de Amanda ,con el concurso de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de prisión de nueve años, con prohibición de aproximarse a su ex esposa Amanda y a sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su residencia, a su lugar de trabajo o estudio o a cualquier otro en donde se encontraran, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por un plazo de 5 años.

· Un delito intentado de homicidio, cometido en la persona de Francisca , con el concurso de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de prisión de nueve años, con prohibición de aproximarse a su ex esposa Amanda y a sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su residencia, a su lugar de trabajo o estudio o a cualquier otro en donde se encontraran, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por un plazo de 5 años.

· Un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de un año y tres meses.

· Un delito de maltrato en el ámbito familiar, cometido en la persona de Amanda , agravado por su comisión en el domicilio familiar, a la pena de prisión de diez meses, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximarse a su ex esposa Amanda y a sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su residencia, a su lugar de trabajo o estudio o a cualquier otro en donde se encontraran, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años, con inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por un plazo de 5 años.

· Un delito de maltrato en el ámbito familiar, cometido en la persona de Francisca , agravado por su comisión en el domicilio familiar, a la pena de prisión de ocho meses, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de aproximarse a su ex esposa Amanda y a sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su residencia, a su lugar de trabajo o estudio o a cualquier otro en donde se encontraran, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años, con inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por un plazo de 5 años.

· Un delito de maltrato habitual, cometido en la persona de Amanda , en su modalidad cualificada por su ejecución en el domicilio familiar y en presencia de menores, a la pena de prisión de dos años, con prohibición de aproximarse a su ex esposa Amanda y a sus hijas Francisca , Josefa y Magdalena , a su residencia, a su lugar de trabajo o estudio o a cualquier otro en donde se encontraran, a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años, con inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por un plazo de 5 años.

· Un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de prisión de nueve meses.

Las penas de prisión impuestas conllevarán las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena. El tiempo de prisión provisional será de abono en la presente causa.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Héctor indemnizará a Amanda con la cantidad de 30 974 €, a Francisca con la de 3000 €, y a Josefa y Magdalena con la de 1500 € para cada una de ellas; a la empresa "Transportes la Unión", con la cantidad de 122,78 €; y al SERGAS con la cantidad que se acredite en fase de ejecución de sentencia como importe de la atención prestada a Amanda . Dichas cantidades se incrementarán con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición expresa de las costas procesales causadas, entre las que se incluirán las devengadas a instancias de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, con expresión de que contra la presente cabe recurso de casación.