Sentencia Penal Nº 110/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 6/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 6/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS 2705/2007

SENTENCIA Nº 110/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

DÑA. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 11 de Julio de 2013.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 6/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguida de oficio por un delito de apropiación indebida contra Hernan , nacido en Madrid, el día NUM000 de 1960, hijo de Pablo y de Africa , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Alejandra Elorza, y constituido en acusación particular, Millán , representado por el Procurador Manuel María Martínez de Lejarza y dirigido por el Letrado D. Alfredo Miguel Moreno Bodego, y dicho acusado representado por la Procuradora Dña. Ariadna Latorre Blanco y defendido por el Letrado D. José Eugenio Ortiz Flores.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los art. 252 , 249 y 250.1.5 del C. Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Hernan , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pena de ocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pago de costas y a que indemnice a Millán en 120.000 Euros con los intereses del art. 576 de la L.E. Civil .

SEGUNDO.- La acusación particular, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el art. 250.5 º y 6 º y 74 del C. Penal reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, Hernan , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, pago de costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnizase a Millán en 120.000 Euros con los intereses legales del art. 576 L.E. Civil .

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y acusación particular interesando su libre absolución. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 del C. Penal por haberse apropiado de 90.000 Euros en una sola ocasión con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6, en relación con el art. 66.2º del C. Penal , considera el delito prescrito y solicita la pena de tres meses de prisión con una indemnización de 42.904,24 euros. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 en relación con el art. 250.1 y 6 del C. Penal con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy calificada, interesando la pena de 6 meses de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros y una indemnización de 90.000 Euros.

El acusado, Hernan , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, con ánimo de enriquecimiento ilícito, a principios del año 2006 recibió 90.000 Euros de Millán con la finalidad de destinarlos a inversiones inmobiliarias.

El acusado no efectuó inversión alguna y no ha devuelto a Millán la cantidad recibida, incorporándola definitivamente a su patrimonio.

No resulta, sin embargo, probado que con posterioridad Millán le entregara al acusado 30.000 euros con la misma finalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250.1.6º del C. Penal , vigente en el momento de cometerse los hechos.

El art. 252 del C. Penal castiga a los que en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajesen dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaron haberlos recibido.

En este caso concurren todos los elementos del tipo por cuanto el acusado recibió 90.000 Euros del querellante con la finalidad de destinarlo a inversiones inmobiliarias, y transmutó esa posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de la tenencia material del dinero y de la confianza recibida, dispuso del mismo, no dándole el destino pactado, incorporándolo a su propio patrimonio en perjuicio del querellante. Como elemento objetivo del tipo, por la remisión que el art. 252 efectúa al 249, ha de entenderse que el dinero ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito.

Los hechos descritos han sido acreditados mediante las declaraciones del querellante Millán prestados en el acto del juicio oral, reiterando el contenido de su declaración en la fase de instrucción y por las declaraciones del acusado que reconoció haber recibido del querellante 90.000 euros a principios de 2006 para que los invirtiera en inmuebles y también ha reconocido que no ha devuelto dicha cantidad.

En cuanto a las manifestaciones efectuadas por el acusado relativas a las inversiones en Tarancon y a la participación de sus socios carecen de eficacia exculpatoria alguna, no vienen corroboradas por ningún dato objetivo y vienen desvirtuados por las declaraciones del testigo Juan Pablo , prestadas en el juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral.

En cuanto a la cantidad de dinero efectivamente recibida por el acusado, la Sala solamente ha estimado acreditada la entrega de 90.000 euros.

En la denuncia y en el escrito de acusación formulada por el querellante se relata que Millán , entregó al acusado a principios de 2006 la cantidad de 90.000 euros con la finalidad de destinarlos a una serie de inversiones inmobiliarias.

Con posterioridad, y con igual fin, Millán , en su declaración prestada en el juzgado de Instrucción el día 6-09- 2012, a petición del M. Fiscal, manifestó que reclamaba 120.000 euros que fueron entregados en dos cantidades, la primera de 90.000 euros a principios de 2006, cree que en enero, posteriormente y a requerimiento del querellado le entregó 30.000 euros, uno o dos meses después. Por tanto, siguiendo la versión del querellante, las entregas se produjeron a principios de enero (90.000 euros) y en febrero o marzo (30.000 euros). Por consiguiente, no se comprende que en el documento de fecha 11-04- 2006, el acusado solamente reconozca haber recibido 90.000 euros, y a pesar de ello, el querellante no le exija al acusado el reconocimiento de la entrega de 120.000 euros. También llama la atención que, según se relata en la denuncia (hecho quinto), en Junio de 2006, ante la insistencia del Sr. Millán en la devolución de la cantidad, se redacta por el Sr. Hernan un nuevo documento al que pone fecha de 2 de febrero de 2006 y vuelva a reconocer la entrega de 90.000 euros; es decir si en el mes de marzo de 2006, según la versión del querellante, ya le había entregado al acusado 120.000 euros, no se comprende por qué no le exige que los reconocimientos de deuda de 11-04-2006 y Junio de 2006 se limiten a 90.000 euros, en lugar de 120.000 euros. Por otro lado, el documento nº 2 que se acompaña con la querella (folio 13), no se puede considerar como prueba acreditativa de la entrega de 30.000 euros, con posterioridad a los 90.000 euros, porque dicho documento no tiene fecha y además en la nota que obra en el mismo se añade por el acusado que 'cuando regrese te lo haré en ordenador junto con los otros 30.000', por tanto, según este documento habrían existido dos entregas de 30.000 euros cada una, lo cual contradice la versión del querellante cuando afirma que efectuó una entrega de 90.000 euros y otra de 30.000 euros.

Por otro lado, la disposición efectuada por el querellante el día 25-02-2006, por importe de 47.095,76 euros (folio 107 del rollo de sala) tampoco acredita la entrega de los 30.000 euros, pues según la versión del querellante esta cantidad fue entregada con anterioridad el 25-02-2006. Por consiguiente, habiendo negado el acusado haber recibido la cantidad cuestionada de 30.000 euros, la Sala considera que, en base a los datos anteriores, no se puede declarar de forma expresa y sin ninguna duda que existiera una segunda entrega por importe de 30.000 euros, por ello solamente se ha declarado probado que el acusado recibió 90.000 euros.

SEGUNDO.- Concurre el subtipo agravado del art. 250.1.5º del C. Penal en su actual redacción, pues la cantidad apropiada excede de 50.000 euros, dicha agravación venía prevista en el art. 250.1.6º en la redacción del C. Penal vigente en el momento de los hechos, pues la especial gravedad en atención al valor de lo defraudado y a la entidad del perjuicio se apreciaba cuando era superior a 36.000 euros.

No concurre, sin embargo, el subtipo agravado del art. 250.1.6º del vigente C. Penal , interesado por la acusación particular, consistente en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovecha este su credibilidad empresarial o profesional.

Este subtipo agravado queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en este delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad. En este caso, de las declaraciones del querellante y del acusado no se aprecia que concurra un plus de confianza y credibilidad que permita aplicar dicho subtipo, pues el quebrantamiento de la confianza que podría existir queda subsumida en el delito de apropiación indebida.

Finalmente, subrayar que habiéndose acreditado una entrega de 90.000 euros no cabe apreciar la continuidad delictiva interesada por las acusaciones.

TERCERO.- En aplicación del art. 28 del C. Penal , el acusado Hernan , es autor penalmente responsable del delito de apropiación indebida, con la modalidad agravada, ya descrita, por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran en base a la prueba que ha sido analizada.

CUARTO.- La defensa del acusado alegó la prescripción del delito como causa de extinción de la responsabilidad criminal y la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

En cuanto a la prescripción del delito es evidente que no concurre, pues estando castigado el delito enjuiciado con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses ( art. 250.1 del C. Penal ) el plazo de prescripción es de 10 años ( art. 131.1 del C. Penal ). Por ello no procede apreciar la prescripción alegada.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas conviene subrayar que El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece reconocido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los DD .HH. y de las LL.FF., impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El mencionado plazo razonable hace referencia a la exigencia procesal de que, habida cuenta fundamentalmente de la complejidad del proceso, no transcurra un tiempo excesivo entre la iniciación del procedimiento y su terminación. La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid. SSTS 14-07-2009 y 4-02-2010 ).

La apreciación de la atenuante como muy cualificada exige, además, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se hayan producido retrasos de intensidad extraordinaria, es decir, ha de tratarse de casos excepcionales y graves, en los que las dilaciones sean verdaderamente clamorosas y se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (vid. Ej. SSTS 3-03- 2009 y 17-03-2009 ). La STS 14-06-2001 exige además la concurrencia de una excepcionalidad de intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa. Esto es, el lapso temporal es relevante para la atenuación, pero la especial cualificación requiere además afectación expresa de los derechos del ciudadano, es decir que la dilación indebida le haya causado un concreto perjuicio en alguno de los derechos del acusado.

En este caso se debe destacar que en el auto de 4-06-2007 se acordó la incoación de diligencias previas y el sobreseimiento provisional del art. 641.1º de la LECrim . En auto de 1-10-2007 la Audiencia Provincial acordó la reapertura de la causa. En providencia de 25-10-2007 que acordó la declaración del imputado, que no pudo practicarse por encontrarse en ignorado paradero, sobreseyéndose la causa en auto de 28-01-2008. En auto de 31-10-2008 se procedió a su reapertura. Con fecha 14-03-2011 el imputado dirigió un escrito al juzgado participando que se encontraba en el centro penitenciario y prestó declaración el día 22-11-2011.

El día 17-04-2012 se dictó auto de continuación del procedimiento abreviado, y el M. Fiscal, acusación particular y defensa formularon sus escritos de conclusiones con fecha 16-10-2012, 25-10-2012 y 19-12-2012 respectivamente.

El día 24-01-2013 se recibió la causa en esta sección y se efectuó el señalamiento del juicio el día 21-05-2013. Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la administración de justicia como son las derivadas de acordar la averiguación de domicilio y paradero del acusado, sin embargo en atención a la duración del procedimiento y a las paralizaciones en la tramitación, la Sala considera que nos encontramos ante una dilación extraordinaria o indebida que justifica la aplicación de la atenuante del art. 21.6º. Las circunstancias anteriores, sin embargo, no justifican la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena en aplicación del art. 252 , 250.1.5 º y 66.1.1º del C. Penal , en atención a la naturaleza de los hechos y cuantía apropiada se estima razonable y proporcionada la pena de un año de prisión y multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, pues no se estima acreditado que el acusado se encuentre en una situación de indigencia y penuria extrema que justifique una cuota inferior, con la responsabilidad civil subsidiaria del art. 53 y la accesoria del 56 del C. Penal .

SEXTO.- En aplicación del art. 109 , 116 y concordantes del C. Penal el acusado Hernan , indemnizará a Millán en 90.000 euros, cantidad que se incrementará con los intereses de art. 576 de la LECivil .

SEPTIMO.- En aplicación del art. 65__h6_0130art>123 del C. Penal y 239 y ss. De la LeCrim procede imponer al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular dada su intervención en el proceso.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Hernan , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, agravado por la cuantía, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Millán en 90.000 euros, cantidad que se incrementará en la cuantía y forma que establece el art. 576 de la LECivil .

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad Civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.