Sentencia Penal Nº 110/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2426/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Rollo 2426/12

Jdo. Instr. núm. 17 de Sevilla

P.A. 144/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA nº 110/2013

Magistrados: Ilmos. Srs.

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dª. MARIA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 4 de marzo de 2013.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Arcadio Martínez Henares.

- Como Acusaciones Particulares: Coral , representada por el Procurador Sr. Miguel Angel Márquez Díaz y defendida por el Letrado D. Javier Lázaro de la Escosura.

Juan Pablo , Francisca y Maribel , representados por la Procuradora Sra. Mª Ángeles Jiménez Sánchez y defendidos por el Letrado D. Adolfo Cuellar Portero.

Ascension , Franco y Iván , representados por el Procurador Sr. Julio Paneque Guerrero y defendidos por el Letrado D. Manuel Caballero Casado.

Mario y esposa y Remigio , representados por la Procuradora Sra. Laura de Leyva Royo y defendidos por el Letrado D. José Miguel Hidalgo Ortiz.

Luis Angel , Joaquina , Abilio y Aurelio , representados por el Procurador Sr. Francisco José Martínez Guerrero y defendidos por el Letrado D. Francisco José Muñoz Aparicio.

Patricia , representada por la Procuradora Sra. Mª. Jesús Fernández Eugenio y defendida por el Letrado D. José Luis Aguallo Avilés.

Yolanda , representada por el Procurador Sr. Juan José Barrios Sánchez y defendida por el Letrado D. Luis Giménez Torres.

Angustia , representada por el Procurador Sr. Manuel I. Pérez Espina y defendida por el Letrado D. Julio F. Martínez López.

Eusebio y Estela , Julieta y Noemi , representados por la Procuradora Sra. Mª. Dolores Fernández de Lobo y defendidos por el Letrado D. Francisco Yáñez Mira.

Jeronimo , Adolfina , Rodolfo , Urbano y Carina y Luis Francisco , representados por el Procurador Sr. Manuel Arévalo Espejo y defendidos por el Letrado D. José Vicente Fluja.

Agustín , Fidela , Carlos y Eduardo , Francisco y Modesta , representados por el Procurador Sr. Manuel Luis Vázquez Almagro y defendidos por el Letrado D. Francisco Lobo Rodríguez.

Manuel , Marí Jose , Antonia , y Custodia , representados por la Procuradora Sra. Mª. Angeles Jiménez Sánchez y defendidos por el Letrado D. José Ignacio Manzaneque García.

Rogelio , Leticia y Penélope , representados por el Procurador Sr. Victor Alcántara Martínez y defendidos por la Letrada Dª. Inmaculada Cordón.

Carlos Antonio , María Antonieta , Caridad y Alfonso , Borja , Estanislao e Gabriela e Milagros , representados por el Procurador Sr. Juan José Barrios Sánchez y defendidos por el Letrado D. Cayetano Gutiérrez Reguera.

- Los acusados:

Isidro , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de Francisco y Concepción, nacido en Sevilla, el día NUM001 de 1940, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 de Sevilla, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jesús Escudero García y defendido por el Letrado D. Felipe Ruiz de Huidobro de Carlos.

Concepción , con DNI. Núm. NUM004 , hija de Sebastián y Rosario, nacida en Sevilla, el día NUM005 de 1942, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 de Sevilla, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Jesús Escudero García y defendida por el Letrado D. Felipe Ruiz de Huidobro de Carlos.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración de los acusados, de los testigos y peritos propuestos y no renunciados, y documental, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.6 del Código Penal , o alternativamente un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (en relación con los arts. 248 , 249 , 250.6 del Código Penal ), y un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.2 del Código Penal . Estimando autor de ambos delitos al acusado Isidro y a Concepción como autora del delito de alzamiento de bienes; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera al acusado Isidro por el delito de estafa o apropiación indebida, seis años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, diez meses de multa con cuota diaria de seis euros y por el delito de alzamiento de bienes, la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, seis meses de multa, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal caso de impago, y costas. Y para Concepción por el delito de alzamiento de bienes, la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seis meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas. Debiendo indemnizar Isidro indemnizará a las personas que se mencionan como perjudicados en la primera conclusión, con las cantidades que se mencionan que entregaron a 'Sousa y González, S.A'; y Concepción indemnizará solidariamente con Isidro con 48.000 euros a los perjudicados mencionados en la primera conclusión, distribuyéndose dicha suma proporcionalmente a la suma defraudada.

CUARTO.- La Acusación Particular ejercida en nombre de Jeronimo , Adolfina , Rodolfo , Urbano , Carina y Luis Francisco , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1, apartados 6 y 7 del Código Penal , y un delito continuado de insolvencia punible del artículo 257.1 del Código Penal . Estimando autor del delito de apropiación indebida al acusado Isidro y del delito de insolvencia punible a Isidro y Concepción . Pidiendo que se le impusiera a Isidro , por el delito de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión, multa de 20 meses con cuota diaria de 30 euros, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, y por el delito de insolvencia punible, para ambos acusados, la pena de tres años de prisión, multa de 20 meses con cuota diaria de 30 euros, accesorios y costas, incluidas las de la acusación particular. Solicitando que se declare la nulidad de la venta de las fincas registrales número NUM006 del Registro de la Propiedad 5 de Sevilla, NUM007 del Registro de la Propiedad 3 de Sevilla y NUM008 del Registro de la Propiedad 11 de Sevilla. Debiendo indemnizar:

- A Jeronimo , en 193.525,89 euros, más intereses legales.

- A Adolfina , en 31.267,66 euros, más intereses legales.

- A Rodolfo , en 14.435,56 euros, más intereses legales.

- A Urbano , en 24.733,19 euros, más intereses legales.

- A Carina , en 12.967,69 euros, más intereses legales.

- A Luis Francisco , en 20.016,26 euros, más intereses legales.

QUINTO.- La Acusación Particular ejercida en nombre de Coral , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1 , 6 º y 74 del Código Penal . Estimando autor del delito a los acusados Isidro y Concepción . Pidiendo que se les impusiera la pena de tres años de prisión, multa de 12 meses con cuota diaria de 30 euros accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Coral , en 23.439,47 euros, con aplicación del artículo 576 de la LECivil .

SEXTO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Juan Pablo , Francisca y Maribel , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.6 y 7 del Código Penal . Estimando autor del delito a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena de ocho años de prisión, multa de 24 meses, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar:

- A Juan Pablo , en 31.643,29 euros, más intereses legales.

- A Francisca , en 60.101,21 euros, más intereses legales.

- A Maribel , en 42.070,85 euros, más intereses legales.

SÉPTIMO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Ascension , Franco y Iván , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.6 del Código Penal y estafa, en relación con el artículo 74 del Código Penal . Estimando autor del delito a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena de nueve años de prisión. Debiendo indemnizar a sus representados en 38.097,05 euros.

OCTAVO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Mario y otros, formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 , 250 y 74 del Código Penal . Estimando autor del delito a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena de seis años de prisión, 12 meses de multa y accesorias. Debiendo indemnizar a Mario y esposa en 37.405,95 euros, más los intereses legales y a Remigio en 9.207,60 euros, más intereses legales.

NOVENO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Luis Angel y Valle , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.3 º, 6 º, 7 º, 251.3º del Código Penal , en concurso con un delito de apropiación indebida continuado, del artículo 252 del Código Penal , concurriendo las circunstancias del artículo 74.1 y 2 del Código Penal . Un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 y 258 del Código Penal . Estimando autores de los citados delitos a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena de 12 años de prisión, por el delito de estafa en concurso con el delito de apropiación indebida continuado; cuatro años de prisión y multa de 24 meses con una cuota de 100 euros, por el delito de alzamiento de bienes. Debiendo indemnizar a Luis Angel en 9.015,18 euros, más los intereses legales y a Valle en 10.818,22 euros, más los intereses legales. Y costas, incluidas las de la acusación particular.

DÉCIMO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Abilio y Aurelio , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.3 º, 6 º, 7 º, 251.3º del Código Penal , en concurso con un delito de apropiación indebida continuado, del artículo 252 del Código Penal , concurriendo las circunstancias del artículo 74.1 y 2 del Código Penal . Un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 y 258 del Código Penal . Estimando autores de los citados delitos a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena de 12 años de prisión, por el delito de estafa en concurso con el delito de apropiación indebida continuado; cuatro años de prisión y multa de 24 meses con una cuota de 100 euros, por el delito de alzamiento de bienes. Debiendo indemnizar a Abilio en 6.010,12 euros, más los intereses legales y a Aurelio en 6.010,12 euros, más los intereses legales. Y costas, incluidas las de la acusación particular.

DECIMOPRIMERO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Patricia , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.6 º y 7º del Código Penal , un delito de estafa del artículo 249 del Código Penal en relación con el artículo 250.1-6 y 7, y un delito de insolvencia punible del artículo 257 y 258 del Código Penal . Estimando autor a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena de ocho años de prisión, 24 meses de multa con una cuota diaria de 200 euros, por el delito de apropiación indebida; cuatro años de prisión, multa de 24 meses con cuota diaria de 200 euros, por el delito de insolvencia punible, y seis años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de 200 euros, por el delito de estafa. Y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a su representada en 85.520,36 euros, más los intereses legales.

DECIMOSEGUNDO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Angustia , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.6 y 74 del Código Penal ; y subsidiariamente de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1. 6 º y 7 º y 74 del Código Penal . Estimando autor del delito a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena de seis años de prisión, 12 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros y accesorias legales. Y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Angustia en 143.667,45 euros, más los intereses legales.

DECIMOTERCERO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Eusebio , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.6 y 74 del Código Penal , y un delito de alzamiento de bienes del Código Penal. Estimando autor a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena, por el delito de apropiación indebida, de nueve años de prisión, 18 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros y por el delito de alzamiento de bienes, dos años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 euros. Y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Eusebio en 12.020,24 euros, más los intereses legales.

DECIMOCUARTO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de María Inés , Julieta y Noemi , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal , y un delito de alzamiento de bienes del Código Penal. Estimando autor a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena, por el delito de apropiación indebida, de nueve años de prisión, 18 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros y por el delito de alzamiento de bienes, dos años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 euros. Y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a sus representadas en 16.689,35 euros, más los intereses legales.

DECIMOQUINTO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Agustín , Fidela , Carlos y Eduardo , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.6 º y 7 º y 74 del Código Penal . Estimando autor a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena de seis años de prisión, 12 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros. Y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Eduardo en 20.955,36 euros, Carlos en 65,524 euros, y Carlos y su esposa Fidela en 173.421,63 euros, más los intereses legales.

DECIMOSEXTO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Francisco y Modesta , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.6 º y 7 º y 74 del Código Penal . Estimando autor a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se les impusiera la pena de seis años de prisión, 12 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros. Y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a Francisco y Modesta en 247.798,87 euros, más los intereses legales.

DECIMOSÉPTIMO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Manuel y otros, formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.6 º y 7º del Código Penal , un delito de estafa del artículo 249 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6 y 7, y un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal . Estimando a ambos acusados autores del delito de insolvencia punible y a Isidro autor del delito de apropiación indebida y del delito de estafa. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se le impusiera a Isidro la pena de seis años de prisión, 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, por el delito de apropiación indebida; seis años de prisión y 12 meses de multa con cuota diaria de 20 euros, por el delito de estafa; y a ambos acusados cuatro años de prisión, multa de 24 meses con cuota diaria de 20 euros, por el delito de insolvencia punible. Y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a sus representados en 110.115,62 euros, más los intereses legales. Solicitando se declare la nulidad del contrato de compraventa del inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM002 - NUM009 , portal NUM010 . NUM011 , de Sevilla.

DECIMOCTAVO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Rogelio , Leticia y Penélope , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y 251 del Código Penal , y un delito de insolvencia punible del artículo 257 y 258 del Código Penal . Estimando autor al acusado Isidro del delito de apropiación indebida y del delito de insolvencia punible; y a la acusada Concepción autora del delito de insolvencia punible. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, 10 meses de multa con una cuota diaria de 100 euros, por el delito de apropiación indebida; y cuatro años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 100 euros, por el delito de insolvencia punible. Y pago de costas. Debiendo indemnizar a Rogelio en 18.030,36 euros, Penélope en 22.537,95 euros y a Leticia en 16.527,83 euros, más los intereses legales.

DECIMONOVENO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Carlos Antonio , María Antonieta , Caridad , Alfonso Borja , Estanislao , Gabriela e Milagros , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.4 º, 6 º y 7 º y 251.3º del Código Penal , en concurso con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252; en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 74 del Código Penal ; y un delito de insolvencia punible del artículo 257 y 258 del Código Penal . Estimando autores a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se le impusiera la pena de nueve años de prisión, 18 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros, por el delito de estafa en concurso con el de apropiación indebida; y cuatro años de prisión, multa de 15 meses con cuota diaria de 30 euros, por el delito de insolvencia punible. Y pago de costas. Debiendo indemnizar a Carlos Antonio en 180.026,17 euros, a María Antonieta en 57.212,12 euros, a Alfonso en 35.587,50 euros, a Caridad en 27.704,29 euros, a Milagros en 55.027,30 euros, a Gabriela en 6.888,47 euros, a Estanislao en 5.910,57 euros, a Candida en 6.227,80 euros y a Borja en 10.069,83 euros, más los intereses legales.

VIGÉSIMO.- La Acusación Particular ejercida en nombre de Yolanda , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Estimando autores a los acusados Isidro y Concepción . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidiendo que se le impusiera la pena de nueve años de prisión, 18 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, y pago de costas. Debiendo indemnizar a Yolanda en 13.268,12 euros, más los intereses legales.

VIGESIMOPRIMERA.- La defensa de los acusados formuló conclusiones definitivas, solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y el hoy fallecido Felicisimo , junto con las esposas de ambos, constituyeron la sociedad 'Sousa y González, S.A.' que quedó inscrita el día 4.3.1986 en el Registro Mercantil de Sevilla, hoy disuelta.

En la escritura de constitución se designaba Presidente a Felicisimo , Secretario a Isidro y Consejeros Delegados a Felicisimo y Isidro , en los que el Consejero de Administración delegaba absolutamente todas sus facultades excepto las que por Ley fueran indelegables.

El objeto social de la sociedad, quedaba fijado en la escritura de constitución, y se concretaba en la colocación en el mercado libre de capitales de activos financieros, tanto de renta fija como variable, el control, administración y gestión de asesoramientos de cartera de valores, entre otras, de similares características.

El domicilio social quedaba fijado en la calle Angostillo núm. 2-1°, Núcleo Residencial Los Azahares, de Sevilla.

La sociedad Sousa y González, S.A. nunca se inscribió en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a pesar de que por su objeto social era preceptiva, conforme a la Ley Nacional del Mercado de Valores de 28 de Julio de 1988.

La sociedad fue dirigida y gestionada tanto de derecho, por los cargos que ostentaban, como de hecho, por el acusado junto con el hoy fallecido Felicisimo , sin que sus esposas tuviesen participación alguna en la gestión y dirección.

El acusado Isidro , con el fin de conseguir un mayor número de clientes decidió junto al hoy fallecido Felicisimo , contra la más elemental precaución, asegurar un interés fijo en las inversiones de sus clientes, que se veían así a salvo de los avatares del mercado, pero que iba contra la lógica de cualquier inversión en valores de renta variable.

Los clientes cuando hacían la inversión en Sousa y González en 'activos financieros' adquirían un nominal de activos financieros superiores al precio de compra, que era realmente su inversión; comprometiéndose Sousa y González, S.A. a devolver en la fecha de vencimiento de la ejecución, el nominal adquirido, que incluía la inversión más los intereses fijos que se concretaban en cada operación.

El beneficio de Sousa y González, S.A. estaba en conseguir que su inversión obtuviera más beneficios que los intereses pactados, beneficios que pasaban a su patrimonio.

Los clientes, excepto en raras ocasiones, desconocían en qué activos financieros se invertía su capital y autorizaban a 'Sousa y González, S.A' a disponer de lo invertido. 'Sousa y González, S.A' conseguía intervenir en la adquisición y venta de activos financieros, ya que no lo podía hacer directamente, a través de otras entidades financieras, entre ellas de Bancoval y de algunas otras que no han quedado acreditadas en las actuaciones.

'Sousa y González, S.A.' mantenía una cuenta en 'Bancoval, S.A.' en la que ingresaba todo o parte de las inversiones de sus clientes.

A través de dicha cuenta y de otras, a las que solo tenía acceso el acusado, ordenaba las compras y ventas de los activos financieros, en la inmensa mayoría de ocasiones, sin individualizar los titulares de las mismas, sino que se hacía toda la inversión a nombre de Sousa y González, y en dicha cuenta se ingresaban los intereses de los activos financieros y los productos de las ventas de activos financieros.

Desde esa cuenta los acusados pasaban las cantidades que consideraban oportunas a otras propias y con esas cantidades iban pagando los intereses a sus clientes, así como, en su caso, las devoluciones de capital que se les solicitaba.

'Sousa y González, S.A.' llevaba en sus oficinas una cuenta para cada cliente en la que en la inmensa mayoría de los casos solo constaba la inscripción del cliente, el interés comprometido y los pagos que se le iban haciendo, sin que constara las inversiones concretas de activos financieros que se hacían con cada una de las inversiones.

Durante años, mientras la situación económica fue boyante, 'Sousa y González, S.A.' pudo ir cumpliendo con el pago de los intereses prometidos y pudo devolver los capitales invertidos si le eran solicitados, ya fuese porque las inversiones que efectuaban eran acertadas, ya fuese porque con el flujo de las inversiones de nuevos clientes se iban haciendo pago de las operaciones vencidas, en vez de invertirlas en nuevos activos financieros que era a lo que estaban destinadas.

A partir del año 1998 el acusado, aún cuando era plenamente consciente de que en absoluto la situación del mercado financiero permitía asegurar los intereses que ellos se comprometían con los clientes, decidieron seguir captando clientes, indicándoles que sus aportaciones se invertirían en activos financieros, para disponer de las cantidades que invertían, y con las sumas así conseguidas, en vez de invertirlas en activos financieros como prometían, lo dedicaban a usos propios (bien fuese a apoderarse lisamente de lo invertido, bien fuese dedicándolas a pagar intereses de anteriores operaciones o devoluciones de capital, interesadas por otros clientes) con el consiguiente perjuicio de dichos clientes, ya que al vencer los plazos de inversión no devolvieron ni el capital, ni los intereses.

De esta forma, recibieron las cantidades en las fechas y de los clientes que a continuación se mencionan, y que no devolvieron a su vencimiento:

1) De María , un total de 28.598,90 euros (4.766.302 pesetas) en fechas 5.3.99, 30.9.99 y 11.5.99.

2) De Gema , un total de 28.466,92 euros (4.744.213 pesetas) en fechas 5.3.99 y 2.10.98.

3) De Susana , un total de 28.591,54 € (4.748.912 ptas.) en fechas 30.9.99 y 5.3.99.

4) De Celia , un total de 28.591,51 € (4.748.912 ptas.) en fechas 30.9.99 y 5.3.99.

5) De Penélope , un total de 20.872,72 € (3.478.645 ptas.) en fechas 8.2.2000 Y 19.2.1999.

6) De Leticia , un total de 15.306,65 € (2.596.813 ptas.) en fecha 9.2.1999.

7) De Rogelio , un total de 16.659,70 € (2.771.941 ptas.) en fecha 19.1.1999.

8) De Agustín y Fidela , un total de 173.421,63 € (28.859.932 ptas.) en fechas no determinadas, anteriores al año 2000.

9) De Carlos , un total de 65.524 € (10.902.277 ptas.) en fechas no determinadas, anteriores al año 2000.

10) De Eduardo , un total de 20.955,36 € (3.486.679 ptas.) en fechas no exactamente determinadas, anteriores al año 2000.

11) De Aurora , la suma de 23.439,47 € (3.900.000 PTAS) en fechas 31.7.98 y 28.8.98.

12) De Leocadia , un total de 6.010,12 € (1.000.000 ptas.) el día 14.1.2000.

13) De Carlos Antonio , un total de 31.034,72 € (5.172.242 ptas.) en diversas fechas hasta el 7.2.2000.

14) De María Antonieta y de la madre de ésta, ya fallecida, Ofelia , un total de 39.644,07 euros (6.600.000 ptas.).

15) De Alfonso , un total de 25.893,52 € (4.300.000 ptas.) en enero del 2000.

16) De Caridad , la cantidad de 25.843 € (4.300.000 ptas.).

17) De Isidora , un total de 9.431,24 € (1.569.226 ptas.).

18) De Milagros , un total de 55.027,30 € (9.155.773 ptas.) en febrero de 2000.

19) De Gabriela , un total de 5.349,70 € (850.000 ptas.) durante el año 1998.

20) De Estanislao , un total de 4.500,18 € (750.000 ptas.) durante el año 1999.

21) De Candida , un total de 4.800,19 € (800.000 ptas.) durante el año 1999.

22) De Borja , un total de 8.113,66 € (1.350.000 ptas.).

23) De Onesimo , un total de 60.101,21 € (10.000.000 ptas.) el 15.10.1998.

24) De Eufrasia un total de 24.090,48 euros (4.000.000 ptas.), en fechas 14.9.99 y 10.1.2000.

25) De Victorino y María Virtudes , un total de 24.942 € (4.150.000 ptas.).

26) De Mario y Manuela , un total de 37.341,23 € (6.233.290 ptas.) durante el año 1998.

27) De Saturnino , un total de 9.206,45 € (1.534.340 ptas.) el 30.9.199.

28) De Eusebio , un total de 12.000 € (2.000.000 ptas.) el 6.5.2000.

29) De Esperanza , un total de 30.000 € (5.000.000 ptas.) el día 30.9.1998.

30) De Socorro , un total de 51.086,03 € (8.500.000 ptas.) en fecha 30.6.2000.

31) De María Inés , Julieta y Noemi , un total de 18.000 € (3.000.000 ptas.) el 17.3.1999.

32) De Francisco y Modesta , un total de 247.798,87 € (41.230.262 ptas.) el 30.9.2000.

33) DE Verónica , un total de 30.001,23 € (5.000.000 ptas.) en el año 2000.

34) De Vidal , un total de 104.115 € (17.321.698 ptas.) en el año 1998.

35) De Eugenia , la suma de 43.371,28 € (7.216.373 PTAS) en el año 1999.

36) De David , un total de 26.287,45 € (4.373.863 ptas.) en el año 1999.

37) De Esmeralda , un total de 13.250,51 € (2.204.699 ptas.) en el año 1999.

38) De Jose Antonio , un total de 13.250,51 € (2.250.000 ptas.) en fechas 15.1.99, 22.12.99 y 8.2.2000.

39) De Yolanda , un total de 13.268,12 € (2.207.629 ptas.) el día 13.5.2000.

40) De Coro , Martina y Fausto , un total de 72.121,53 € (120.000.000 ptas.) en diversas fechas.

41) De Luis Miguel , un total de 65.571,36 € (10.910.157 ptas.) en diversas fechas.

42) De Agapito , la cantidad de 6.000 € (1.000.000 ptas.) el año 1999.

43) De Enrique , un total de 54.091,09 € en el año 1999.

44) De Luis Angel , un total de 9.015,18 € (1.500.000 ptas.) en fecha 7.2.2000.

45) De Joaquina , un total de 10.818,22 € (1.800.000 PTAS) el 22.2.2000.

46) De Patricia , un total de 85.520,36 € (14.229.391 ptas.) desde el año 1991.

47) De Teodulfo , un total de 6.010,12 € (1.000.000 ptas.) en el año 1999.

48) De Abilio , un total de 6.010,12 € (1.000.000 ptas.) en el año 1999.

49) De Aurelio , un total de 6.010,23 € (1.000.000 ptas.) en el año 1999.

50) De Jacinto , un total de 34.375,34 € (5.719.576 ptas.) durante el año 2000.

51) De Angustia , un total de 143.667,45 € (23.904.252 ptas.) en fechas no determinadas, antes del año 1999.

52) De Jeronimo , un total de 193.525,89 € (30.964.801 ptas.) en junio de 1999.

53) De Adolfina , un total de 30.050,61 € (5.000.000 ptas.) en noviembre de 1999.

54) De Rodolfo , un total de 13.522,77 € (2.250.000 ptas.) en noviembre de 1999.

55) De Urbano , un total de 23.169,26 € (3.100.000 ptas.) en noviembre de 1999 y febrero de 2000.

56) De Carina , un total de 12.020 € (2.000.000 ptas.) en enero de 2000.

57) De Luis Francisco , un total de 18.631,38 € (3.100.000 ptas.) en fechas 13.12.199 y 24.5.2000.

58) De Antonieta , un total de 40.461 € (6.732.240 ptas.) en el año 1999.

59) De Juan Luis , la suma de 24.040,48 € (4.000.000 ptas.) en el año 1999.

60) De Benigno , un total de 89.043,56 € (14.840.000 ptas.) en el año 1999.

61) De Joaquín , un total de 56.888,89 € (9.465.515 ptas.) en el año 1999.

62) De Ascension y Iván , un total de 38.097,05 € (6.338.815 ptas.) en el año 1998.

63) De Juan Pablo , un total de 31.643,29 € (5.265.000 ptas.) en el año 1999.

64) De Francisca , un total de 60.101,21 € (10.000.000 ptas.) en el año 1998.

65) De Maribel , un total de 42.070,85 € (7.000.000 ptas.) en el año 1998.

66) De Alexis , un total de 6.010 € (1.000.000 ptas.) en el año 1999.

Una vez que los acusados habían ya comenzado a efectuar los hechos mencionados y para evitar que las reclamaciones de los clientes pudiesen afectar a su patrimonio personal, el acusado Isidro , de acuerdo con su esposa y también acusada Concepción , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 9.8.2000 enajenaron en escritura pública el inmueble del que eran propietarios sito en la DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM009 , NUM011 , de Dos Hermanas (Sevilla) a Sebastián , hoy fallecido, cuyos herederos no han podido ser localizados, por un precio de ocho millones de pesetas (48.000 €). Los acusados dispusieron en su beneficio del precio obtenido.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones particulares ejercidas en nombre de Francisco y Modesta ; Abilio y Aurelio ; y María Inés , Julieta y Noemi ; formularon escrito de conclusiones provisionales, no compareciendo el acto del juicio, pese a estar citadas en forma. Por lo que procede tenerlas por desistidas.

SEGUNDO. - Hemos de comenzar señalando que el auto de apertura de juicio oral tiene como fundamento básico delimitar los contornos precisos del juicio oral. Luego no se puede mantener ni dictar una resolución de condena sino por los delitos y contra los imputados referidos en el citado auto. A lo que hay que añadir que también quedó excluida de enjuiciamiento la imputada Sacramento , en virtud del auto de fecha 21 de enero de 2013, recaído en el rollo de apelación nº 9839/11, de la Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de esta ciudad .

Por ello, al inicio de las sesiones del juicio se recordó a las partes lo que se acaba de exponer. Pese a lo cual, incomprensiblemente, algunas Acusaciones Particulares al elevar sus conclusiones a definitivas han mantenido la acusación por delitos, contra imputados y contra responsables civiles, distintos a los recogidos en el auto de apertura del juicio oral de fecha 19 octubre 2011. Concretamente las acusaciones particulares ejercidas en nombre de Luis Angel y Valle ; la ejercida en nombre de Abilio y Aurelio ; y la ejercida en nombre de Carlos Antonio , María Antonieta , Caridad , Alfonso Borja , Estanislao , Gabriela e Milagros .

Motivo por el cual, se han depurado los escritos de acusación, suprimiendo los delitos, imputados y responsables civiles, que no pueden ser objeto de enjuiciamiento.

TERCERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal , en su redacción anterior a la introducida por la la LO 5/2010, de 22 de junio, actualmente artículo 250.1.4 , todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal .

Son elementos del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 415/2.002, de 8 de marzo :

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

5) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa o alternativamente un delito de apropiación indebida. Algunas Acusaciones Particulares calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa, otras como constitutivos de un delito de apropiación indebida, otras como constitutivos de un delito de estafa y apropiación indebida y otras como constitutivos de un delito de estafa en concurso con un delito de apropiación indebida.

Conforme a una reiterada jurisprudencia del T.S. ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 ), aún y cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, por cuanto hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, existe entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos. Mientras en la estafa es el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño, que es lo que aquí ha sucedido.

Y en el presente caso, el acusado a partir del año 1998, aún cuando era plenamente consciente de que en absoluto la situación del mercado financiero permitía asegurar los intereses que se comprometían con los clientes, decidieron seguir captando clientes, indicándoles que sus aportaciones se invertirían en activos financieros, para disponer de las cantidades que invertían, y con las sumas así conseguidas, en vez de invertirlas en activos financieros como prometían, lo dedicaban a usos propios (bien fuese a apoderarse lisamente de lo invertido, bien fuese dedicándolas a pagar intereses de anteriores operaciones o devoluciones de capital, interesadas por otros clientes) con el consiguiente perjuicio de dichos clientes, ya que al vencer los plazos de inversión no devolvieron ni el capital, ni los intereses.

De esta forma, recibieron las cantidades, en las fechas y de los clientes recogidos en los hechos probados de la presente resolución.

Ha existido, pues, una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad para conseguir un desplazamiento patrimonial a favor de la sociedad 'Sousa y González, S.A.

De manera, que estos hechos son constitutivos de un delito de estafa y no de apropiación indebida.

En consecuencia, procede la absolución del acusado del delito de apropiación indebida, al no resultar los hechos incardinables en dicho tipo penal.

CUARTO. - Alguna de las partes acusadoras postularon la entrada en juego igualmente del tipo agravado del art. 250.1.6º, al revestir los hechos especial gravedad atendido al valor de la defraudación.

La concurrencia de la circunstancia es tan obvia que no es necesario verter mayores precisiones o explicaciones, a la vista de la suma total defraudada y a la inconcusa jurisprudencia sobre esta materia.

A raíz del Código Penal de 1995 ( SSTS entre otras de 24 y 25 de abril de 2008 ) la cantidad de 36.000 euros se ha convertido en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación en el delito de estafa ( SSTS 997/2007 de 26 de noviembre , 546/2007 de 25 de junio , 276/2005 de 2 de marzo , 356/2005 de 21 de marzo , y 928/2005 de 11 de julio ).

En consecuencia, superando la cantidad defraudada por el acusado tal referencia cuantitativa, es de aplicación el mencionado artículo, con independencia de otros factores tales como la situación económica de la víctima, pues si bien es cierto que este artículo emplea en su redacción una conjunción copulativa y no disyuntiva, la verdad es que para la interpretación del mismo no nos podemos detener en la simple redacción literal o gramatical; de ser así, se produciría el absurdo de que cuando el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran poder económico nunca podría aplicarse esta agravación específica, porque prácticamente nunca podría hablarse de que la acción delictiva ha dejado a la víctima en una grave situación económica. Por eso la STS de 12 de febrero de 2000 nos indica que basta la producción de uno sólo de los resultados que la norma contempla para que surja el tipo agravado. En idéntica línea, y confirmando lo que puede reputarse una jurisprudencia mayoritaria, se pronuncia la STS 615/2005, de 12 de mayo y las que en ella se mencionan.

Por otro lado, ha de indicarse que, tal como viene sosteniendo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es compatible el tipo agravado con la continuidad delictiva si alguna de las acciones de la serie continuada, valorada en su individualidad, tiene el supuesto de hecho del tipo agravado, debiendo a su vez decirse en relación con ello que para ponderar si se da tal presupuesto, la jurisprudencia ha venido atendiendo al valor de la moneda en la fecha de comisión de los hechos. ( SSTS núm. 33 de 22 de enero de 1999 ; núm. 647 de 1 de septiembre de 1999 ; núm. 173 de 12 de febrero de 2000 y núm. 188 de 8 de febrero de 2002 , entre otras).

En el caso de autos al menos 20 de las acciones individualmente consideradas superaron dicho límite, de ahí que quepa subsumir los hechos en el tipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal , en la relación anterior a la introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio. Incluso 15 de ellas superaron el límite de 50.000 euros establecido en la nueva regulación del artículo 250.1.5º introducida por la citada LO 5/2010 .

QUINTO.- Por el contrario, no resulta procedente la aplicación de la agravante específica contenida en el artículo 250.1.7º, solicitada por algunas de las acusaciones particulares, consistente en que se cometa la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, pues no existe un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base, ni se ha acreditado la existencia de alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( STS Sala 2ª de 18 enero 2008 , 1169/2006 de 30 de noviembre , 785/2005 de 14 de junio , 517/2005, de 25 de abril , 145/2005 de 7 de febrero , 383/2004 de 23 de marzo , 890/2003 de 19 de junio , 142/2003 de 5 de febrero y 2017/2002 de 3 de febrero , entre otras muchas).

A este respecto nos dice la STS Sala 2ª de 13 noviembre 2007 : 'El legislador, sin embargo, ha entendido que tal agravación es posible en los casos específicos recogidos en el artículo 250.1.7, de forma que debe entenderse que se trata de una exigencia añadida a la defraudación de la confianza ínsita en el tipo delictivo.

Así, se dice en la STS núm. 610/2006, de 29 de mayo , y en la STS núm. 1169/2006, de 30 de noviembre , que «ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.

Por lo tanto, es necesario para la aplicación de esta agravación que, además del artificio engañoso, el autor aproveche las relaciones personales previamente existentes para hacerlo más eficaz ( STS núm. 2015/2000, de 22 de diciembre ), debilitando los mecanismos de autoprotección de la víctima.

De otro lado, es claro que no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa...En estos casos no es suficiente con la concurrencia de la relación personal, sino que es preciso acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, en caso de estafa, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso».

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 8 noviembre 2007 y la de 9 mayo 2007 que dicta segunda sentencia por la que, entre otros pronunciamientos, deja sin efecto el subtipo agravado de abuso de relaciones personales que había sido aplicado, al considerar que fue precisamente el cargo desempeñado por el acusado el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pudiera ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio 'non bis in idem', primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación.

Igualmente, la STS 6710/2012, de 9 de octubre , afirma: 'Suprimimos de la subsunción, y en este sentido estimamos el recurso de la defensa, la agravación del art. 250.1.6 del Código Penal , el abuso de relaciones personales que va ínsita en la tipificación de los hechos en la estafa, toda vez que el relato fáctico no concreta el presupuesto del abuso de un hecho distinto del necesario para la realización del engaño, de manera que tenga una entidad distinta de la derivada de su condición de administrador'.

No otra cosa es lo que acontece en el presente supuesto, en el que no se ha probado que existieron unas relaciones previas, de orden personal, empresarial o profesional entre el acusado y las víctimas, ajenas a los hechos en cuyo ámbito se produjeron las defraudaciones. No hubo ese plus a añadir a los referidos actos punibles que pudiera justificar esta cualificación delictiva del núm. 7º del artículo 250.1 del Código Penal .

SEXTO. -La Acusación Particular ejercida en nombre de Luis Angel y Valle , formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos el subtipo agravado del artículo 250.1.3º del Código Penal , consistente en que la estafa se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

Subtipo agravado que no puede ser apreciado. Primero, porque la estafa no se cometió mediante cheque, y segundo, porque este subtipo agravado quedó despenalizado por la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, y que por beneficiar al acusado, ha de ser aplicada con efectos retroactivos.

SÉPTIMO. - La Acusación Particular ejercida en nombre de Carlos Antonio , María Antonieta , Caridad , Alfonso Borja , Estanislao , Gabriela e Milagros , apreció el subtipo agravado del artículo 250.1.4º del Código Penal , consistente en cometer la estafa abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

Basta leer el escrito de acusación de dicha Acusación Particular para comprobar que en el relato fáctico no se hace la más mínima mención a los hechos que pudieran servir de base para la apreciación del citado subtipo agravado, lo que impide incluso que este Tribunal pueda entrar a valorar si concurre el mismo.

La aplicación del principio acusatorio impide a este Tribunal que en los hechos probados de la sentencia se pueda afirmar que el acusado cometió la estafa abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él y exige la separación total entre quien acusa y quien juzga.

Como afirma la STS de 17 de julio de 2008 :

«Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación en todo caso habrá de existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. A éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Su relación con el derecho de defensa impone que el acusado debe conocer la acusación y debe permitírsele organizarse frente a ella. Desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, supone que éste no puede introducir motu propio elementos de agravación contra el acusado.

La efectividad del principio produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues los límites máximos de la sentencia vendrán constituidos por el contenido de la acusación. Es claro que respecto de lo que exceda dichos límites no puede afirmarse la existencia de acusación.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consolidado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Desde otro punto de vista, más directamente relacionado con el derecho de defensa, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.»

OCTAVO. - Por último, las acusaciones particulares ejercidas en nombre de Luis Angel y Valle ; y Carlos Antonio , María Antonieta , Caridad , Alfonso Borja , Estanislao , Gabriela e Milagros ; calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.3º del Código Penal .

El citado precepto castiga al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

La STS de 18 de Febrero del 1991 (ROJ: STS 872/1991 ), afirma:

«En el Título XIII del Libro II del Código Penal en el que se recogen los delitos contra la propiedad, en su Capítulo IV que se refiere a las defraudaciones, dentro de la Sección II denominada 'De las estafas y otros engaños', situado en el último lugar de tal Sección, aparece el nº 2º del art. 532 ,en el que se sanciona con las penas del artículo anterior ( en definitiva las señaladas en el art. 528) al 'que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado'.

Lo primero que hay que decir con relación a esta original forma de estafa es que se trata de una figura especial distinta de la definida como estafa ordinaria en el art. 528 a partir de la modificación que se introdujo en esta materia en 1.983, pues no responde a la mecánica engaño-error-acto de disposición-perjuicio, que recoge esta última norma. De otro modo el precepto ahora estudiado sería superfluo y es claro que el legislador no puede querer tal superfluidad.

Su forma de comisión es mucho más simple, pues sólo exige la realidad de un contrato simulado y que éste haya sido otorgado en perjuicio de otro.

Existe contrato simulado cuando varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un determinado contrato y no quieren celebrar nínguno (simulación absoluta) o desean encubrir otro distinto (simulación relativa), bien en su naturaleza (se quiere donar-negocio disimulado-y se exterioriza una compraventa-negocio simulado-), bien en su objeto (precio diferente) o en los sujetos (contratos con interposición de persona), bien en cualquiera de los demás elementos, incluso accidentales (simulación de condición o plazo).

La simulación constituye, una anomalía o vicio en la vida de los contratos que, en principio, es aplicable a cualquiera de ellos (arrendamiento, compraventa, donación, permuta, etc).

Lleva implícita la finalidad de engañar, pues la apariencia falsamente creada tiene por objeto hacer creer a otras personas que algo existe donde no hay nada o hay otra cosa diferente. Pese a ello, el concepto de contrato simulado es, por sí mismo, inocuo, pues no encierra indefectiblemente la idea de ilicitud. Al amparo de la libertad de contratación ( art. 1.255 del Código Civil ) es posible la existencia de contratos simulados lícitos, cuando la finalidad engañosa que persiguen así lo sea, como puede suceder cuando se aparentan contratos por vanidad o por razones publicitarias o para librarse de reclamaciones injustas pero molestas.

Mas ordinariamente no es así porque lo normal es que con la apariencia de contrato se persiga dañar a otra persona o violar la Ley.

Cuando el daño o la violación de la Ley no encierra perjuicio patrimonial para un tercero nos encontramos ante una simulación ilícita de carácter civil (o penal pero por otro tipo de delito diferente al ahora examinado), como ocurre en los supuestos de los arts. 628 y 1.459 del Código Civil , o de carácter administrativo cuando, por ejemplo, se disimula una figura contractual para escapar a una prohibición establecida en interés del buen funcionamiento de un servicio público.

Como el contrato exige siempre una pluralidad de personas que se ponen de acuerdo respecto de su objeto y causa ( arts. 1.261 y 1.262 del Código Civil ), necesariamente en la comisión de este delito han de intervenir, al menos, dos sujetos, todos ellos, en principio, coautores de este delito, sin perjuicio de que alguno pudiera librarse de sus responsabilidades, como ha ocurrido en el presente caso en el que un coprocesado se encuentra en rebeldía.

Lo que confiere ilicitud penal al contrato simulado es la concurrencia del segundo elemento del tipo, el otorgamiento en perjuicio de otro, es decir, que de tal contrato se derive en relación de causa a efecto un daño a un tercero que ha de ser de contenido patrimonial habida cuenta de que esta infracción aparece encuadrada en el título de los delitos contra la propiedad, y en cuantía superior a 30.000 pts. para que el hecho pueda ser delito, pues habrá de sancionarse como falta cuando no alcance tal suma ( arts. 528 y 587-3º del Código Penal ), una vez modificadas las penas por la reforma del Código Penal de 1.983, que ahora son las mismas que las de las estafas ordinarias.

Para que este delito exista necesariamente el sujeto pasivo ser una tercera persona distinta de aquellos que físicamente intervinieron en el contrato simulado, pudiendo ser, incluso, como sucedió en el supuesto de autos, el poderdante de alguno de los que actuaron en el contrato, cuando precisamente se utiliza el poder para producir el perjuicio patrimonial pretendido.»

De nuevo que hemos de señalar que basta leer los escritos de acusación de dichas acusaciones particulares para comprobar que en el relato fáctico no se hace la más mínima mención a los hechos que pudieran servir de base para la apreciación de dicha figura delictiva.

Además, dicha calificación resulta absurda. Primero, porque tal y como se ha indicado anteriormente, el tipo penal requiere el otorgamiento en perjuicio de otro, es decir, que de tal contrato se derive, en relación de causa a efecto, un daño a un tercero, que ha de ser de contenido patrimonial; y en el presente caso, el perjuicio no es para un tercero, sino para uno de los contratantes, los perjudicados que contrataron con el acusado. Y segundo, porque como el contrato exige siempre una pluralidad de personas que se ponen de acuerdo respecto de su objeto y causa ( arts. 1.261 y 1.262 del Código Civil ), necesariamente en la comisión de este delito han de intervenir, al menos, dos sujetos, todos ellos, en principio, coautores de este delito; lo que supondría que los perjudicados que intervinieron en el otorgamiento de dichos contratos serían coautores del delito.

NOVENO.- Del delito de estafa es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Isidro , por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo Texto Legal .

Hechos que han quedado acreditados por las pruebas practicadas en el Juicio Oral y esencialmente por las declaraciones de los testigos, la pericial de D. Héctor , el informe del agente de la Policía Nacional número NUM012 , y la propia declaración de los acusados.

De las declaraciones de los perjudicados se desprende que la contratación de los productos financieros la realizaron indistintamente con el acusado Isidro , o con el fallecido Felicisimo . El propio acusado Isidro manifiesta que dirigía la sociedad 'Sousa y González, S.A.', junto con el otro administrador fallecido, Felicisimo .

Del informe pericial elaborado por D. Héctor se desprende que si bien en un principio, en el año 1986, fecha de constitución de la sociedad, la gestión fue posible que se llevara correctamente y que los contratos que se firmaban con los clientes llegasen a feliz término, porque el número de clientes era aceptable, el diferencial que se comprometía a pagar la entidad era razonable y la rentabilidad de la bolsa era alta, por lo que ambas partes ganaban. Pero en el momento que los contratos firmados sobrepasaban la capacidad financiera prevista, temblaba la gestión que la empresa tenía, el diferencial que se firmaba era alto, para atraer a más clientes, pero la rentabilidad de la bolsa no estaba a la altura de las necesidades empresariales, de ahí que atendían los compromisos contraídos con un solapamiento entre los ingresos nuevos que entraban, con las salidas de efectivos que se entregaban.

Por ello ha quedado acreditado que a partir del año 1998, el acusado junto con el otro administrador fallecido Felicisimo , aún cuando eran plenamente consciente de que en absoluto la situación del mercado financiero permitía asegurar los intereses que ellos se comprometían con los clientes, decidieron seguir captando clientes, indicándoles que sus aportaciones se invertirían en activos financieros, para disponer de las cantidades que invertían, y con las sumas así conseguidas, en vez de invertirlas en activos financieros como prometían, lo dedicaban a usos propios (bien fuese a apoderarse lisamente de lo invertido, bien fuese dedicándolas a pagar intereses de anteriores operaciones o devoluciones de capital, interesadas por otros clientes) con el consiguiente perjuicio de dichos clientes, ya que al vencer los plazos de inversión, no devolvieron ni el capital, ni los intereses.

Por otro lado, de las citadas pruebas se desprende que la sociedad 'Sousa y González, S.A.' fue dirigida y gestionada por el acusado Isidro , junto con el hoy fallecido Jesús Luis , sin que en el acto del juicio se haya practicado prueba alguna que acredite que la acusada Concepción tuviese participación alguna en la gestión y dirección de la misma. Por lo que procede absolverla del citado delito de estafa y del delito de apropiación indebida.

DÉCIMO.- Los inculpados vienen acusados igualmente de un delito de insolvencia punible por la venta realizada el 9 de agosto de 2000, del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM009 . NUM011 , de Dos Hermanas, a Sebastián , cuyos herederos no han sido localizados.

La defensa alegó la prescripción de dicho delito.

La regulación de la prescripción en nuestro Código Penal ha sido modificada por la LO 5/2010. Dicha modificación, al tener la prescripción un claro componente sustantivo, hace que esta materia tenga efectos retroactivos cuando beneficia al reo, y ello exige que esta cuestión sea examinada a la luz de la nueva regulación instaurada por la citada reforma ( STS de 12 de Noviembre del 2012 ).

El «dies a quo» de la prescripción está constituido por la presunta comisión del delito, y esa fecha fue el día del otorgamiento de la escritura pública de venta del citado inmueble, de fecha 9 de agosto de 2000. Para computar el «dies ad quem», es decir, cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito ( art. 132.2 del Código Penal ).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª).

Afirma la STS de 12 de Noviembre del 2012 : 'También hemos dicho en la STS 1187/2010, de 27 de diciembre , que la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción, se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma lo constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones'.

Pues bien, aplicando la citada doctrina al presente caso, resulta que no se dicta resolución judicial motivada en la que se le atribuye la presunta participación de los acusados en los hechos que pueden ser constitutivos del delito de alzamiento de bienes hasta el auto de 14 de julio de 2010, en el que estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y otras acusaciones particulares, acuerda ampliar el auto de incoación de procedimiento abreviado contra los acusados por un delito de insolvencia punible, por la venta realizada el 9 de agosto de 2000, del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM009 . NUM011 .

Resulta pues evidente que ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 131 del Código Penal para el citado delito de insolvencia punible. Por lo que procede declarar la prescripción del mismo.

DECIMOPRIMERO. - Por otro lado, no puede ignorarse que la petición de condena por el delito de alzamiento de bienes, pretendía, al margen de la condena penal, la restitución del inmueble al patrimonio de los acusados, para con el mismo hacer frente, siquiera parcialmente, a las responsabilidades civiles derivadas del delito de estafa.

Pero, en cualquier caso, aunque a efectos meramente dialécticos, se hubiese condenado por el delito de alzamiento de bienes, dicha restitución mediante la declaración de nulidad de la escritura de compraventa y consiguiente cancelación de la inscripción en el Registro de la Propiedad, no hubiese resultado posible, al no haberse traído a la causa a los herederos del adquirente de la citada vivienda.

En este sentido, el ATS de 12 de Enero del 2012 (ROJ: ATS 169/2012 ), afirma: 'La responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir...La reparación civil no se produce a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos, y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, con la aportación de inmuebles en la escritura de constitución de una sociedad, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio. Ahora bien, es necesario también que se ejercite la acción correspondiente en debida forma, esto es, de acuerdo con los principios procesales correspondientes. Uno de estos principios es el de respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el proceso. Si en el contrato intervinieron varias personas, todas ellas deben ser traídas al proceso. ( STS 16-01-06 )'.

DECIMOSEGUNDO. - En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas.

Aunque del examen del escrito de conclusiones provisionales (folios 6.268 y siguientes) y del acta del Juicio en el que las elevó a definitivas, nada consta respecto al planteamiento de la misma, no siendo desde luego el trámite del informe el momento procesal adecuado para hacerlo, en cuanto genera una evidente indefensión para las acusaciones, al impedir articular prueba o emitir informe.

Como afirma la STS de 28 septiembre 2005 , 'las materias a que debe responder el Tribunal juzgador son las que constituyen auténticas pretensiones que figuren en las conclusiones definitivas, que, como decimos, determinan el objeto del proceso, y no las meras alegaciones vertidas en el juicio vía de informe que no son sino argumentos que apoyan la pretensión'.

Ahora bien, la existencia de dilaciones indebidas se trata de una infracción de precepto penal sustantivo que puede ser apreciada de oficio.

La atenuante de dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto de multitud de pronunciamientos, así la STS Sala 2ª de 28 abril 2008 se refiere en los siguientes términos a la misma: 'Al respecto hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).'

Por su parte, la STS de 12 febrero 2008 , considera que para su apreciación 'es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En el presente caso, ha de apreciarse una excesiva duración del proceso, enjuiciado casi 13 años después de su iniciación, sin que lo justifique la complejidad del asunto, que viene determinada más por el número de perjudicados que por la complejidad de los delitos investigados, o de las diligencias de investigación mismas.

Sin embargo, tales dilaciones tienen, no obstante, la entidad necesaria para integrar la atenuante en su valor ordinario, sin que se justifique el plus atenuatorio de las muy cualificadas; carácter que no puede fundarse en que la dilación es grave, pues precisamente porque lo es, ya se valora como atenuante, que no se apreciaría en dilaciones leves o de menor entidad ( STS de 21 de Marzo de 2011 ).

DECIMOTERCERO.- En cuanto a las penas a imponer, al delito de estafa cuando concurre alguna de las circunstancias del art. 250 del Código Penal le corresponde una pena de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

1) Tratándose de un delito continuado, conforme a lo dispuesto en el artículo 74, atendiendo al número de perjudicados y al perjuicio total causado, debe imponerse la pena en su mitad superior, resultando así una sanción de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses.

2) Como afirma la STS de 31 de Enero del 2013 : «No se trata de que la imposición de la pena en su mitad superior esté solo reservada a aquellos casos de especial gravedad... Lo que se persigue es evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. Así acontecería, por ejemplo, cuando la concurrencia de muchas faltas diera lugar, mediante su suma, a un delito continuado y, una vez afirmado éste, se procediera, además, a aplicar el efecto agravatorio. En efecto, en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración '.

Con ello -decíamos en las SSTS 997/2007, 21 de noviembre y 564/2007, 25 de junio -, se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo , 771/2000, 9 de mayo , 350/2002, 25 de febrero , 155/2004, 9 de febrero , 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP .

Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP (cfr. 284/2008, 26 de junio, 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre).

Sin embargo, la idea que late en el acuerdo antes anotado obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.»

En el presente caso no se produce ese doble efecto agravatorio, pues como se indicó anteriormente, alguna de las acciones de la serie continuada, valorada en su individualidad, tienen el supuesto de hecho del tipo agravado. Así, al menos 20 de las acciones individualmente consideradas superaron dicho límite, de ahí que se hayan subsumidos los hechos en el tipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal , en la relación anterior a la introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio; incluso 15 de ellas superaron el límite de 50.000 euros establecido en la nueva regulación del artículo 250.1.5º introducida por la citada LO 5/2010 .

3) Sin que proceda imponer la pena superior en uno o dos grados, al no concurrir el requisito de haber perjudicado a una generalidad de personas.

Como afirma la STS de 3 de Noviembre del 2010 : «El delito masa, como recoge la sentencia impugnada, transcribiendo la sentencia de esta Sala 439/2009 de 14.4 , es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º CP . en definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta, por lo que puede aplicarse la exasperación punitiva que prevé dicho apartado no siendo admisible la tesis que pretexta la posibilidad de vulneración del principio non bis in idem. No hay riesgo de tal vulneración porque se trata de un delito masa, ya que éste se construye como una especie propia que participa solo en parte de la continuidad delictiva. Todo delito masa descansa en una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa, este es solo aquel que tiene dos datos fundamentadores de notoria gravedad y generalidad de personas.

En efecto la regla especifica y penalidad aplicable a las infracciones patrimoniales, contenida en el inciso segundo del apartado 2 del art. 74 CP , será de aplicación a los supuestos conocidos por la doctrina como delito 'masa', delito que, como es sobradamente conocido, se caracteriza no sólo por su notoria gravedad, sino también porque la conducta se realiza contra una pluralidad de personas, en ocasiones no exactamente determinada...

Como hemos dicho en STS. 435/2010 de 3.5 , con cita de la STS. 439/2029 de 14.4 'El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: la notoria gravedad y una generalidad de personas. Lo notorio según el diccionario RAE es 'lo público y sabido de todos' o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas - Diccionario del Español Actual-. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º del Código penal , no es una gravedad reforzada sino algo distinto'.

Respecto al segundo elemento definidor es la existencia de 'una generalidad de personas' -expresión se encuentra también en el art. 65 LOPJ apartado 1-c) al asignar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones '....que produzcan o puedan producir.....perjuicio patrimonial en una generalidad de personas....'.

En una primera interpretación del concepto, la gramatical, se entiende que generalidad de personas no es equivalente, sin más, a pluralidad de personas, generalidad del latín generalitas, supone equivalencia a universalidad, siendo utilizada por los escritores romanos como semejante a público. Según el diccionario de la Real Academia, en su primera acepción es igual a 'mayoría', muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular'. Fuera de la pura literalidad semántica, generalidad deriva de general, que se aplica por oposición a 'especial' o 'particular', es lo que es todo o todos o para todo o todos.

La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el término generalidad como semejante a una importante pluralidad de sujetos pasivos. Así, dice el auto de 25.3.2003 debe entenderse, en principio, una multitud o una cantidad indefinida de personas, y en la STS. 439/2009 de 14.4 'generalidad de personas' hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vinculo común, salvo el de ser destinatarios a la actividad ilícita del autor', o en la STS. 129/2005 de 11.2 'una colectividad indeterminada y defensa de individuos'...

Esta Sala ha interpretado restrictivamente el precepto (ver autos 29.10 y 23.11.98 )»

En el presente caso existen 66 perjudicados, y si bien estaríamos ante un supuesto de notoria gravedad del perjuicio, no concurre la indeterminación de los perjudicados, al estar éstos perfectamente individualizados.

4) Teniendo en cuenta la gravedad del delito, atendiendo al número de perjudicados y al elevado perjuicio total causado, incluso al elevado perjuicio causado individualmente a algunos de los perjudicados, y concurriendo en la actuación del acusado la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponerle la pena de cinco años de prisión y multa de once meses con cuota diaria de 6 euros.

DECIMOCUARTO.- Según los arts. 109 y siguientes del Código Penal , los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente de los daños y perjuicios producidos.

Debiendo indemnizar con las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal o, en su caso, por las acusaciones particulares, y que no han sido impugnadas.

Así pues, el acusado Isidro deberá indemnizar a:

1) María , en 28.598,90 €.

2) Gema , en 28.466,92 €.

3) Susana , en 28.591,54 €.

4) Celia , en 28.591,51 €.

5) Penélope , en 22.537,95 €.

6) Leticia , en 16.527,83 €.

7) Rogelio , en 18.030,36 €.

8) Agustín y Fidela , en 173.421,63 €.

9) Carlos , en 65.524 €.

10) Eduardo , en 20.955,36 €.

11) Coral , en 23.439,47 €.

12) Leocadia , en 6.010,12 €.

13) Carlos Antonio , en 180.026,17 €.

14) María Antonieta y a los herederos de Ofelia , en 57.212,12 €.

15) Alfonso , en 35.587,50 €.

16) Caridad , en 27.704,29 €.

17) Isidora , en 9.431,24 €.

18) Milagros , en 55.027,30 €.

19) Gabriela , en 6.888,47 €.

20) Estanislao , en 5.910,57 €.

21) Candida , en 6.227,80 €.

22) Borja , en 10.069,83 €.

23) Onesimo , en 60.101,21 €.

24) Eufrasia , en 24.090,48 €.

25) Victorino y María Virtudes , en 24.942 €.

26) Mario y Manuela , en 37.405,95 €.

27) Saturnino , en 9.206,45 €.

28) Eusebio , en 12.020,24 €.

29) Esperanza , en 30.000 €.

30) Socorro , en 51.086,03 €.

31) María Inés , Julieta y Noemi , en 18.000 €.

32) Francisco y Modesta , en 247.798,87 €.

33) Verónica , en 30.001,23 €.

34) Vidal , en 104.115 €.

35) Eugenia , en 43.371,28 €.

36) David , en 26.287,45 €.

37) Esmeralda , en 13.250,51 €.

38) Jose Antonio , en 13.250,51 €.

39) Yolanda , en 13.268,12 €.

40) Coro , Martina y Fausto , en 72.121,53 €.

41) Luis Miguel , en 65.571,36 €.

42) Agapito , en 6.000 €.

43) Enrique , en 54.296,90 €.

44) Luis Angel , en 9.015,18 €.

45) Joaquina , en 10.818,22 €.

46) Patricia , en 85.520,36 €.

47) Teodulfo , en 6.010,12 €.

48) Abilio , en 6.010,12 €.

49) Aurelio , en 6.010,23 € (1.000.000 ptas.).

50) Jacinto , en 34.375,34 €.

51) Angustia , en 143.667,45 €.

52) Jeronimo , en 193.525,89 €.

53) Adolfina , en 31.267,66 €.

54) Rodolfo , en 14.435,56 €.

55) Urbano , en 24.733,19 €.

56) Carina , en 12.967,69 €.

57) Luis Francisco , en 20.016,26 €.

58) Antonieta , en 40.461 €.

59) Juan Luis , en 24.040,48 €.

60) Benigno , en 89.043,56 €.

61) Joaquín , en 56.888,89 €.

62) Ascension y Iván , en 38.097,05 €.

63) Juan Pablo , en 31.643,29 €.

64) Francisca , en 60.101,21 €.

65) Maribel , en 42.070,85 €.

66) Alexis , en 6.010 €.

Cantidades éstas que serán incrementadas con los intereses legales establecidos en la L.E.Civil.

DECIMOQUINTO.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta, por imperativo del artículo 123 del Código Penal .

En cuanto a las costas de las acusaciones particulares, han de ser incluidas, salvo cuando hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.

Así, la STS, Sala 2ª, de 6 octubre 2006 , señala: la doctrina de esta Sala ha repetido (SSTS de 22 de septiembre de 2000 y de 30 de junio del mismo año ; de 25 de enero , 12 de febrero y 15 de octubre de 2001 , y, de 10-12-2004, núm. 1458/2004 ), que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido, la STS de 17-7-2008, nº 503/2008, rec. 10012/2008 , afirma: 'conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001, de 12 de febrero y núm. 2002/2001, de 31 de octubre )'.

Pues bien, aplicando la citada doctrina al presente caso, han de incluirse las costas de las acusaciones particulares, salvo:

1) Las ejercidas en nombre de Luis Angel y Valle ; la ejercida en nombre de Abilio y Aurelio ; y la ejercida en nombre de Carlos Antonio , María Antonieta , Caridad , Alfonso Borja , Estanislao , Gabriela e Milagros . Por haber formulado acusación por delitos, imputados o responsables civiles, distintos a los recogidos en el auto de apertura del juicio oral de fecha 19 octubre 2011.

2) La Acusación Particular ejercida en nombre de Carlos Antonio , María Antonieta , Caridad , Alfonso Borja , Estanislao , Gabriela e Milagros , además de por lo señalado en el número anterior, por qué formuló acusación por el subtipo agravado del artículo 250.1.4º del Código Penal , consistente en cometer la estafa abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. Pretensión manifiestamente errónea y heterogénea en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal y recogida en la sentencia.

3) Las acusaciones particulares ejercidas en nombre de Luis Angel y Valle ; y Carlos Antonio , María Antonieta , Caridad , Alfonso Borja , Estanislao , Gabriela e Milagros ; que calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.3º del Código Penal . Pretensión manifiestamente errónea y heterogénea en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal y recogida en la sentencia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Isidro como autor de un delito continuado de estafa, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Imponiéndole el pago de una sexta parte de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, excepto las de las acusaciones particulares que han de ser excluidas y que se enumeran en el razonamiento jurídico decimoquinto.

En concepto de responsabilidades civiles indemnizará a:

1) María , en 28.598,90 €.

2) Gema , en 28.466,92 €.

3) Susana , en 28.591,54 €.

4) Celia , en 28.591,51 €.

5) Penélope , en 22.537,95 €.

6) Leticia , en 16.527,83 €.

7) Rogelio , en 18.030,36 €.

8) Agustín y Fidela , en 173.421,63 €.

9) Carlos , en 65.524 €.

10) Eduardo , en 20.955,36 €.

11) Coral , en 23.439,47 €.

12) Leocadia , en 6.010,12 €.

13) Carlos Antonio , en 180.026,17 €.

14) María Antonieta y a los herederos de Ofelia , en 57.212,12 €.

15) Alfonso , en 35.587,50 €.

16) Caridad , en 27.704,29 €.

17) Isidora , en 9.431,24 €.

18) Milagros , en 55.027,30 €.

19) Gabriela , en 6.888,47 €.

20) Estanislao , en 5.910,57 €.

21) Candida , en 6.227,80 €.

22) Borja , en 10.069,83 €.

23) Onesimo , en 60.101,21 €.

24) Eufrasia , en 24.090,48 €.

25) Victorino y María Virtudes , en 24.942 €.

26) Mario y Manuela , en 37.405,95 €.

27) Saturnino , en 9.206,45 €.

28) Eusebio , en 12.020,24 €.

29) Esperanza , en 30.000 €.

30) Socorro , en 51.086,03 €.

31) María Inés , Julieta y Noemi , en 18.000 €.

32) Francisco y Modesta , en 247.798,87 €.

33) Verónica , en 30.001,23 €.

34) Vidal , en 104.115 €.

35) Eugenia , en 43.371,28 €.

36) David , en 26.287,45 €.

37) Esmeralda , en 13.250,51 €.

38) Jose Antonio , en 13.250,51 €.

39) Yolanda , en 13.268,12 €.

40) Coro , Martina y Fausto , en 72.121,53 €.

41) Luis Miguel , en 65.571,36 €.

42) Agapito , en 6.000 €.

43) Enrique , en 54.296,90 €.

44) Luis Angel , en 9.015,18 €.

45) Joaquina , en 10.818,22 €.

46) Patricia , en 85.520,36 €.

47) Teodulfo , en 6.010,12 €.

48) Abilio , en 6.010,12 €.

49) Aurelio , en 6.010,23 € (1.000.000 ptas.).

50) Jacinto , en 34.375,34 €.

51) Angustia , en 143.667,45 €.

52) Jeronimo , en 193.525,89 €.

53) Adolfina , en 31.267,66 €.

54) Rodolfo , en 14.435,56 €.

55) Urbano , en 24.733,19 €.

56) Carina , en 12.967,69 €.

57) Luis Francisco , en 20.016,26 €.

58) Antonieta , en 40.461 €.

59) Juan Luis , en 24.040,48 €.

60) Benigno , en 89.043,56 €.

61) Joaquín , en 56.888,89 €.

62) Ascension y Iván , en 38.097,05 €.

63) Juan Pablo , en 31.643,29 €.

64) Francisca , en 60.101,21 €.

65) Maribel , en 42.070,85 €.

66) Alexis , en 6.010 €.

Cantidades éstas que serán incrementadas con los intereses legales establecidos en la L.E.Civil.

Absolvemos a la acusada Concepción del delito de estafa del que venía acusada, declarando de oficio una sexta parte de las costas.

Absolvemos a ambos acusados, Isidro y Concepción , del delito de apropiación indebida del que venían acusados, declarando de oficio dos sextas partes de las costas.

Absolvemos ambos acusados, Isidro y Concepción , del delito de alzamiento de bienes del que venían acusados, declarando de oficio dos sextas partes de las costas.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales, las resoluciones que sobre la capacidad económica de los acusados dictó el Sr. Juez de Instrucción.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.