Sentencia Penal Nº 110/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 1022/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González

Dª María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de abril de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 81/12, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala nº 1022/13 por delito de abandono de familia, contra D. Alexander , nacido el NUM000 de 1962, natural de Las Palmas, con DNI NUM001 , en cuya causa han sido partes el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, Doña Carlota como acusación particular, asistida del Letrado D. Víctor Martínez Herrera y representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Bethencourt Martínez y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Jaime Enríquez Sánchez y asistido del Letrado D. Erardo Ferrer Quintana; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 27 de agosto de 2013 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 27 de agosto de 2013 , cuyos Hechos Probados son; 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que por Sentencia de Separación Contenciosa dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 24-11-2001 , se declaró la separación de los cónyuges el hoy acusado Alexander y Carlota , estableciéndose en ella una pensión alimenticia a favor de sus tres hijos ( Marina , Flor y Jose Manuel y a abonar por el padre de 60.000 ptas (360 euros).

Que por Sentencia de divorcio de fecha de 27 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas en el procedimiento nº944/2009, aprobando el Convenio Regulador de fecha de 15 de julio de 2009, se estableció la cuantía de la pensión alimenticia en trescientos euros a favor de los hijos ( Marina y Jose Manuel ).

Que pese a conocer el acusado la obligación de pago que le incumbía, el mismo no ha abonado cantidad alguna desde Enero de 2006 hasta abril de 2011, ambos inclusive, pese a que ha dispuesto de medios suficientes para ello por desempeñar una actividad laboral con un salario aproximado de 1.200 euros al mes netos como vigilante. Siendo reclamadas únicamente las cantidades que corresponden a la hija menor Marina , conforme a lo dispuesto en la Sentencia de Separación Contenciosa dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 24-11-2001 '.

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Alexander como autor responsable criminalmente de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Dña. Carlota como representante de su hija menor de edad, Marina , la cantidad de 7.255,35 euros, por el periodo en que dejo de abonar la pensión de alimentos comprendido entre enero de 2006 y abril de 2010, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la LEC ., hasta su completo pago.

Imponiendo al condenado el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso, interesa el apelante la nulidad de las actuaciones, por vulneración, señala, del artículo 24 de la Constitución . Pone de manifiesto que varias diligencias de investigación se llevaron a cabo sin la asistencia del Letrado de la defensa, a quienes ni siquiera fue notificada su práctica, concretamente, las declaraciones testificales de D. Jose Manuel y Doña Flor , los días 20 y 24 de octubre de 2011, pese a que en dichas fechas ya constaba personado el imputado, sin que tampoco fueran citados a la segunda declaración de la denunciante, practicada en el Juzgado de Instrucción el día 20 de octubre de 2011, a fin de aclarar la declaración judicial del acusado, prestada el día 23 de agosto de 2011, causándole con todo ello efectiva indefensión, sin que dicha omisión se haya subsanado con la posibilidad que la parte ha tenido para preguntar en el juicio oral, ya que no se trata de a quién preguntar sino de cuando y como preguntar, vulnerándose, de este modo, el principio de contradicción. Ya desde la instrucción se ha venido interesando la nulidad de actuaciones por este motivo, que fue desestimada por el órgano instructor y también ante el Juzgado de lo Penal, al inicio del juicio oral. Acordada la nulidad de dicho juicio, por la Audiencia Provincial, se ha vuelto a plantear ante el Juzgado de lo Penal.

En segundo lugar, se refiere la parte al error de prohibición. Concretamente, sostiene que desde el inicio de las actuaciones el acusado ha venido manteniendo idéntica versión de lo ocurrido, eso es, que entre los años 2001 y 2006 pagó la pensión de alimentos pero que en dicha fecha llegó a un acuerdo verbal con la denunciante, para cambiár el sistema de pago de las pensiones por otro con diferentes aportaciones patrimoniales, incurriendo así en un error invencible, al llegar a un acuerdo con la parte contraria que era, precisamente, la persona a quien pagaba la pensión. Es la denunciante quien sí incurre en contradicciones. En un primer momento situa el inicio del impago en el año 2006, luego se refiere al mes de octubre de 2005, y finalmente parece que se situa desde el año 2001. Pone de manifiesto el apelante su extrañeza de que la reclamación no se efectuara antes, sino que esperara al año 2011 y que incluso en el año 2009 firmaran un convenio de mutuo acuerdo, sin que tampoco en dicho momento se reflejara la deuda. Se aportaron además recientes pruebas de paternidad que acreditan que los menores no son hijos del acusado, lo que si bien no significa que no deba cumplir con la resolución judicial, debe valorarse a la hora de exculpar al condenado. Lo cierto, añade, es que existió dicho acuerdo, que las partes alcanzaron al no querer la actual pareja de la denunciante que el acusado hiciera ingresos a la misma.

De forma subsidiaria, impugna el apelante la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil, considerando que, estimando correcta la fijación que se hace en sentencia de responsabilidad civil, excluyendo, por el principio acusatorio, las cantidades derivadas de la sentencia de divorcio, entiende, sin embargo, que dicha valoración debe efectuarse desde la fecha en que se firma el convenio, no desde su homologación judicial, concretamente, hasta el 15 de julio de 2009 y tan solo las comprendidas en los cinco años anteriores a la fecha de la denuncia, el 8 de abril de 2011 y no las anteriores, por lo tanto, desde el 8 de abril de 2006, interesando, en consecuencia, que la responsabilidad civil se fije entre dichos períodos de tiempo, y sin que deban incluirse las actualizaciones, debiendo ascender a 51 mensualidades a 120 euros, lo que haría un total de 6.120 euros.

Considera que ha habido una reserva de acciones civiles por la denunciante al estar ejecutándose ya las responsabilidades civiles en el Juzgado de Familia, por lo que no puede haber un nuevo pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y, finalmente, se refiere el recurrente a la suma embargada, que asciende a 1.952,82 euros, que debió haberse valorado por la Juez a quo para minorar la indemnización, solicitando que se tenga en cuenta en esta alzada.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que: '....Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación....'.

El motivo debe ser desestimado, en el mismo sentido ya resuelto por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, mediante Sentencia dictada en esta misma causa, de fecha 10 de abril de 2013, por la que se acordaba la nulidad del juicio oral para la práctica de prueba inadmitida en el Juzgado de lo Penal, resolviendo, en relación a la petición que ahora reitera la parte, que, aún asistiendo en un primer momento la razón al Letrado de la defensa, dicha pretensión carece ya de contenido. El Letrado ha podido interrogar tanto a los testigos como a la propia perjudicada durante la celebración del juicio oral, de esta forma, cualquier indefensión que se pudiera haber causado durante la instrucción de la causa, se ha subsanado. Así, se ha interrogado a la perjudicada sobre el presunto acuerdo verbal que el acusado manifestaba haber alcanzado con ella, y también los hijos, ya mayores de edad del acusado, han respondido a las preguntas formuladas por todos los intervinientes.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha señalado que 'El testimonio así emitido, sin estar garantizada la posibilidad de contradicción del ya imputado, no puede integrar el material probatorio a la hora de dictar Sentencia ( SSTC 80/1986, de 17 de junio ; 25/1988, de 23 de febrero ; 51/1995, de 23 de febrero ,; 200/1996, de 3 de diciembre ; 49/1998, de 2 de marzo ; y 2/2002, de 14 de enero )'. Pero tan solo en aquellos supuestos en los que no ha sido posible que los Letrados interroguen a los testigos en un momento posteior, en cuyo caso señala el citado Tribunal; ' .resulta irrelevante el hecho de su lectura en el acto del juicio oral pues, como tal como se afirma en la STC 40/1997, 3 de diciembre (FJ 5), -ese vicio de origen (en el sumario) daña cualquier intento de reproducción válida y eficaz (en el juicio oral )-'. ( STC 12/2002 , de 28 de enero).

Ahora bien, como se ha expuesto, no es esto lo que sucede en el caso de autos en el que todos los testigos a los que la parte hace referencia han declarado en el acto del juicio oral , bajo los principios de inmediación y contradicción, con lo que el motivo ha de ser, como ya se ha dicho, desestimado.

TERCERO.- Se refiere a continuación el apelante a la posible existencia de un error de prohibición, directamente relacionado con el presunto acuerdo verbal al que habría llegado con la denunciante y su creencia de que, cumpliendo lo acordado, respetaba los términos de las resoluciones judiciales y cumplía con las obligaciones con su hija menor. No puede tampoco prosperar este motivo.

Se cuestiona por el apelante, en definitiva, la valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia, por lo que debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el presente caso, es preciso afirmar, en primer lugar, que el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, la conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y, finalmente, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de la omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sentado lo anterior, no se cuestiona en el recurso la obligación de pago, derivada de la Sentencia dictada el 24 de noviembre de 2001, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas , en el procedimiento de separación, en virtud de la cual se fijaba entre otros extremos, la pensión de alimentos a abonar por el acusado para sus hijos menores de edad, que se fijó en una cantidad de 60.000 pesetas mensuales. Carece de relevancia, y el propio recurrente lo admite, pese a incluirlo en el recurso, la circunstancia de no ser sus dos hijos mayores hijos biológicos del recurrente, ya que legalmente constan como tales y señaló en el Plenario uno de los hijos que ya el acusado sabía que tanto él como su hermana Flor no eran hijos biológicos suyos.

Acreditada la concurrencia de los referidos elementos, es a la defensa y no a la acusación a la que corresponde probar la imposibilidad del pago, sin que ello suponga, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

Pues bien, en el presente supuesto el acusado manifestó en el juicio oral que desde 2006 hasta 2011 no entregó cantidad alguna, porque había llegado a un acuerdo verbal con su ex mujer, ella se hacía cargo de la alimentación y él de comprarle las cosas materiales que necesitaba la niña. Admitió que tenía ingresos, ya que era vigilante de seguridad y cobraba unos 1200 euros, sin que su declaración haya ofrecido credibilidad para la Juez a quo y tampoco para la Sala, tras el visionado de la grabación del juicio.

Tal y como se ha expuesto, la condena se basa en la existencia de la obligación, derivada de la correspondiente resolución judicial, y el incumplimiento de la misma, extremos ambos sobradamente acreditados en el caso de autos. Concurriendo tales requisitos es al acusado al que le corresponde probar la imposibilidad del pago y lo que se concluye de la resolución impugnada es que no existió dicha imposibilidad, lo reconoce el propio acusado, y tampoco el acuerdo al que hace referencia el acusado. Tanto sus manifestaciones como las de sus hermanas fueron absolutamente imprecisas, en cuanto a los términos de dicho acuerdo, no es solo que no se plasmara el mismo por escrito, sino que no coincidieron siquiera en los términos de dicho acuerdo, lo que es cierto es que en ningún caso puede suplirse el cumplimiento de su obligación de alimentos con la compra puntual de una chaqueta, una game boy, un equipaje de la Unión Deportiva Las Palmas o unas playeras, manifestando incluso una de las testigos que dichos regalos solían ser con motivo de cumpleaños, con lo que ninguna credibilidad han ofrecido tampoco para la Sala dichos testimonios, sin que tampoco las testigos o el acusado conservaran ni un solo ticket que acreditara dichas compras, negadas tanto por la perjudicada como por los dos hijos mayores de edad de ambos.

Descartada la existencia de dicho acuerdo, no puede hablarse de error de prohibición alguno, considerando acreditado, por el contrario, que el acusado se limitó a dejar de abonar la cantidad a la que estaba obligado, explicando la denunciante en el Plenario que si no demandó o denunció con anterioridad fue porque ella podía mantener a su hija, y que quien le hizo ver que la pensión de alimentos fijada era un derecho de la menor y no de la testigo, fue el Juez que resolvió sobre el divorcio de ambos, en el año 2010.

Se ha acreditado el impago y, además de forma reiterada, lo que viene a poner de manifiesto la actitud dolosa del acusado derivada de su propia pasividad, al haberse limitado a dejar de abonar la pensión fijada.

Por todo ello, no apreciando que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, al razonar correctamente la juzgadora de primera instancia los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia de la apelante, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad civil, muestra el recurrente su conformidad con que se excluyan las cantidades derivadas de la sentencia de divorcio, pero considera que el cómputo debe efectuarse desde la fecha en que se firma el convenio, no desde su homologación judicial, concretamente, hasta el 15 de julio de 2009 y tan solo las comprendidas en los cinco años anteriores a la fecha de la denuncia, el 8 de abril de 2011 y no las anteriores, por lo tanto, desde el 8 de abril de 2006. Ambas pretensiones deben ser desestimadas.

Por un lado, la fecha que hay que tener en cuenta no puede ser la del convenio, que carece de valor jurídico alguno hasta que no es homologado por la correspondiente resolución judicial que, en el presente caso, se produce en el año 2010, resultando hasta entonces el apelante obligado al pago de las cantidades fijadas en la sentencia de separación.

Por último, en relacion a la posible prescripción de los impagos anteriores al mes de abril de 2006, debe tenerse en cuenta que el delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1º del artículo 132 del Código Penal , en los delitos permanentes los términos de prescripción se computarán desde que se eliminó la situación ilícita.

En el caso de autos, el impago comienza en el año 2006 y no cesa, hasta el año 2011, fecha de la denuncia, de tal forma que en ningún momento ha cesado la situación ilícita y no pueden entenderse prescritos los referidos impagos.

CUARTO.- Por último, no es obstáculo para alcanzar dicha conclusión condenatoria que se haya iniciado la ejecución de la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia. Por el recurrente se hace referencia a posibles pagos o embargos, que al parecer no han sido valorados en la resolución que ahora se impugna. Sin embargo, dichos pagos no afectan a la apreciación del delito por el que ha sido condenado el recurrente, al haber dejado de pagar la pensión estipulada, en los términos previstos en el artículo 227 del Código Penal . De esta forma, resulta imposible determinar, con la documental aportada por el recurrente, a que mensualidades concretas se refieren dichos embargos, que podrían corresponderse incluso con el proceso de divorcio, por cuyo impago no ha sido condenado en este procedimiento. Por todo ello, se considera ajustada a derecho la responsabilidad civil fijada en sentencia, que debe cumplirse en los mismos términos en que se estableció, e incluir, en consecuencia, las correspondientes actualizaciones, todo ello sin perjuicio de que, como señala la sentencia de instancia; 'deba evitarse el doble pago, y consiguiente enriquecimiento injusto mediante los abonos y deducciones que proceda efectuar con arreglo a derecho'. De tal forma que, en ejecución de sentencia, podrá la parte alegar los pagos que pudiera haber efectuado, tratándose de una cuestión ya resuelta, de forma razonada y motivada, en la resolución impugnada, con un criterio que se comparte en esta alzada.

QUINTO.- Respecto a las costas, desestimado el recurso, procede su imposición al recurrente, si las hubiere, con arreglo a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alexander contra la Sentencia de fecha 27 de agosto de 2013 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Las Palmas la cual se confirma en todos sus extremos con imposición al recurrente de las costas de esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Ilma. Sra Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.