Sentencia Penal Nº 110/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 48/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00110/2017

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Equipo/usuario: BR

Modelo: N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2015 0010769

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Pedro Francisco

Procurador/a: D/Dª SANDRA MIGUEZ FUENTES

Abogado/a: D/Dª SERGIO REVIRIEGO PAVON

Contra: Elisa , Justino

Procurador/a: D/Dª MANUEL MERELLES PEREZ, MANUEL MERELLES PEREZ

Abogado/a: D/Dª MANUEL MARTIN GARCIA, MANUEL MARTIN GARCIA

SENTENCIA Nº 110/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados/as

JOSÉ GÓMEZ REY

ALEJANDRO MORAN LLORDEN

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En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a quince de junio de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 48/2016, procedente de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 4777/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSIFICACIÓN EN DOCUMENTO PRIVADO, contra Elisa , con DNI NUM000 , Justino con NIE NUM001 , representados por el Procurador D. MANUEL MERELLES PEREZ y defendidos por el Abogado D. MANUEL MARTIN GARCIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Pedro Francisco , representado por la Procuradora Dña. SANDRA MIGUEZ FUENTES y defendido por el abogado D. SERGIO REVIRIEGO PAVON; como ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela en virtud de denuncia particular, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 4777/2015, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 9/2/2017 a las 10:30 horas.

CUARTO.- Se celebró el juicio oral el día 9 de febrero de 2017, con el resultado que obra en las actuaciones, en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas, a excepción de la Acusación Particular que retiró la acusación por el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal incluida en la conclusión segunda de su escrito de conclusiones provisionales y, correlativamente, la petición de pena por éste delito que se hacía en el apartado 2 de la quinta de la conclusiones provisionales formuladas en el escrito de acusación.

El 6 de marzo de 2014 Pedro Francisco , en representación de CONFECCIONES LOYMA, S.L., con sede en la provincia de Córdoba, como franquiciador, y Elisa , con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, como franquciada, suscribieron un contrato de franquicia para que esta última vendiera productos textiles de la marca 'DI PREGO' en una tienda situada en el centro comercial As Cancelas, en Santiago de Compostela.

Elisa explotaba el negocio conjuntamente con su pareja, Justino , nacido en Argentina, con permiso de residencia NUM001 y sin antecedentes penales. Ella figuraba como empresaria autónoma y arrendadora de los locales comerciales, él como empleado. El negocio era de ambos y figuraba a nombre de Elisa para poder acceder a las subvenciones por ayudas a mujeres emprendedoras. Elisa se encargaba de la gestión de la tienda, en lo referido a las ventas de las prendas, a las que era necesario encargar, y a la atención de los clientes. Él, con previa experiencia en el sector textil, se encargaba de las cuestiones contables y financieras.

Hasta noviembre de 2014 LOYMA sirvió a Elisa y Justino mercancía por un valor importante, que no pagaron. En noviembre de 2014 el representante de CONFECCIONES LOYMA, S.L., y Elisa y Justino llegaron a un acuerdo verbal según el cual la primera seguiría sirviendo mercancía a los segundos previo pago del precio. Por esta razón los nuevos pedidos tenían que ir acompañados de un justificante de haber realizado la correspondiente transferencia bancaria.

Respetando este pacto, entre el 15/12/2014 y el 26/03/2015 Justino hizo varias transferencias correspondientes a los nuevos pedidos.

Desde mayo de 2015 hasta julio del mismo año, con la intención de engañar a LOYMA S.L., Justino hizo nuevos pedidos por correo electrónico, acompañándolos de lo que aparentaban ser justificantes de haber realizado nuevas transferencias bancarias a través de Ibercaja a la cuenta de la perjudicada en el Banco de Santander NUM002 . Físicamente se trataba de 'pantallazos' de lo que aparentaban ser transferencias, que o bien remitía a LOYMA como ficheros adjuntos a sus correos electrónicos o bien como cuerpo integrante de los correos.

Así realizó nueve pedidos, por importes que individualmente, excepto en uno de los casos, eran superiores a 400 euros, aparentando mediante la remisión de los mencionados 'pantallazos' la realización de pagos previos que no había realizado y consiguiendo que LOYMA, en la creencia de que el pago se había realizado, le remitiese las mercancías solicitadas. Esos pedidos y 'pantallazos' fueron realizados el 22/05/2015, por importe de 1.522,61 €, el 25/05/2015, por importe de 724,09 €, el 9/06/2015, por importe de 2.155,43 €, el 16/06/2015, por importe de 332,20 €, el 30/06/2015, por importe de 549,124 €, el 2/07/2015, por importe de 2.298,56 €, el 9/07/2015, por importe de 1.763,94 €, el 15/07/2015, por importe de 1.537,05 € y el 20/07/2015, por importe de 1.229,41 €. El importe total de los pedidos realizados de esta manera, y el precio de las mercancías recibidas como consecuencia de esos pedidos, fue de 12.112,43 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Al convencimiento de los hechos declarados probados se llega a través de las pruebas practicadas en juicio, consistentes en la declaración de los acusados, declaración de los testigos y prueba documental. Los medios y elementos de prueba tenidos en cuenta se exponen a continuación, distinguiendo entre los diferentes hechos probados y dando razón de porqué algunos de los hechos objeto de acusación no se consideran probados.

1)La existencia del contrato de franquicia, la recepción de mercancía hasta noviembre de 2014 y la falta de pago de buena parte de la mercancía recibida, la existencia de un pacto verbal en ese mes modificando la forma de pago, que exigía la justificación del pago antes de la realización del envío de mercancía, y el cumplimiento de ese pacto durante unos meses (hechos declarados probados en los párrafos primero, tercero y cuarto del relato de hechos probados) son hechos afirmados por el denunciante y los testigos de la acusación que reconocen como ciertos los acusados y que, en algunos aspectos, como el relativo al contrato de franquicia, resultan también de los documentos incorporados a la causa (folios 10 y siguientes, documento 1 de los aportados con la querella).

2)No se declara probado cual fue el importe de la mercancía servida y no pagada hasta noviembre de 2014. Sobre esa cantidad discrepan el denunciante y los acusados. No es un dato penalmente relevante. Por éste hecho no se formula acusación. Se trata del incumplimiento civil de una obligación que se incluye genéricamente en el relato de hechos probados como antecedente que explica el cambio de la forma de pago y que, desde la fecha del nuevo pacto, se exigiese el previo pago del precio justificado documentalmente para realizar los envíos de mercancía.

3)Tampoco se hace referencia en el relato fáctico a la venta por los acusados de mercancía en tiendas distinta de aquella para la que se otorgó la franquicia, o a través de internet. No se formula acusación por estos hechos, que carecen de relevancia penal. Se trataría, en su caso, de un incumplimiento civil de las obligaciones asumidas como consecuencia del contrato de franquicia. Se introduce en los escritos de acusación como un elemento descriptivo del contexto de las relaciones comerciales entre las partes pero no forma parte de la acción que se califica como constitutiva del delito de estafa.

4)La existencia de los pedidos de mercancía acompañados de los denominados 'pantallazos' descritos en el párrafo sexto del relato de hechos probados, está acreditada mediante la copia de los correspondientes correos electrónicos que fueron aportados con la denuncia como documento número 2 y obran a los folios 22 a 41 de la causa. En esa documentación consta copia de los 'pantallazos' incorporados o adjuntados a los correos, que responden al modelo de una orden de transferencia cubierta telemáticamente con todos los datos relativos al ordenante, a la operación de transferencia y al beneficiario. Esas transferencias no fueron realizadas. Así resulta del certificado bancario expedido por el Banco de Santander que obra a los folios 496 y 497 de la causa, donde se certifica que en las fechas señaladas en el relato de hechos probados y por los importes mencionados no se recibieron las cantidades en la cuenta beneficiaria. La falta de realización de esas transferencias fue reconocida por el acusado Justino , a quien fueron exhibidos los folios 22 a 41 de la causa y reconoció haber remitido los correos electrónicos que incorporaban o a los que se adjuntaban las capturas de pantalla en que aparecían las ordenes de transferencias cubiertas. Ese acusado afirmó que era él quien enviaba los correos y los documentos adjuntos, que sólo él se ocupaba de los temas administrativos y contables y que en esa parte del negocio no tenía participación Elisa .

5)Se ha declarado probado que la intención de incorporar o adjuntar a los correos electrónicos en que se realizaban los pedidos de mercancía la captura de pantalla de lo que aparentaba ser una transferencia de dinero ordenada a favor de LOYMA S.L. era engañar al personal de esa empresa para que enviase el pedido en la creencia de que se había procedido a su pago.

Esta conclusión se infiere de la existencia del previo pacto verbal celebrado en noviembre de 2014, según el cual la mercancía se serviría previo pago del precio y el pedido debería iría acompañado del justificante del pago.

Se confirma mediante la declaración de la testigo Dª. Graciela empleada de LOYMA S.L., encargada de la recepción de los pedidos en la oficina del almacén. Explicó la testigo que los 'pantallazos' eran idénticos a los de previas transferencias efectivamente realizadas y que los correos se remitían pocos minutos antes de que SEUR fuese a recoger los pedidos. Añade que ella le decía a Justino la cantidad que tenía que enviar y que mandaban un albarán numerado de la mercancía.

La conclusión expuesta se refuerza por la imposibilidad de conferir otro sentido o función a la remisión de una captura de pantalla en la que se refleja una transferencia con todos los datos necesarios, pendiente únicamente de una confirmación final de la orden que no llega a producirse. La explicación que da el acusado Justino sobre éste sobre este modo de actuar no es atendible. El acusado dice que preparaba la transferencia y la mandaba a la oficina y que cuando le enviaban la factura ejecutaba el pago. Al mismo tiempo se queja de que no le enviaban las facturas y que por eso no daba el último paso en la transferencia, la orden que la haría efectiva, a la espera de que le enviasen la factura. Y por otra parte, como es de común conocimiento, admite que la orden de transferencia ha de completarse en un tiempo breve, pues de lo contrario el sistema informático borra los datos y ha de iniciarse de nuevo la operación. Al mismo tiempo afirmó que los 'pantallazos' eran para que el denunciante supiera cual era la cantidad de la factura que tenía que remitirle. La tesis del acusado convierte en inútil la preparación de la transferencia, preparación que según él no surtía ningún efecto al no estar culminada y estaba abocada a la cancelación de los datos introducidos si no se enviaba la copia de la factura, hecho ajeno al acusado. De seguirse su tesis lo normal y razonable sería ordenar la transferencia, haciéndolo efectiva, en el momento de recibir la factura. Por otra parte, en modo alguno podía necesitar el denunciante, que enviaba la mercancía y establecía el precio, de un 'pantallazo' remitido por el cliente para conocer el importe que tenía que facturar. Lo que se infiere necesariamente es que, como el pacto exigía la justificación previa del pago, el acusado durante una época realizó transferencias efectivas, antes de recibir factura, y después, al menos en las ocasione reseñadas en el relato de hechos probados, aparentó con las capturas de pantalla la realización de transferencias que realmente no se hacían. Como los correos se recibían en un departamento distinto del encargado de la contabilidad, se enviaban pocos minutos antes de la recogida de los pedidos por la empresa de transporte y las capturas de pantalla eran idénticas a otras transferencias efectivamente realizadas, la empleada de la empresa perjudicada creía que se había producido realmente la transferencia y remitía la mercancía pedida.

6)Las acusaciones afirman que actuando de ese modo, mediante la remisión de las capturas de pantalla de órdenes de transferencia no culminadas, se consiguió el envió de mercancía por importe de 56.201,50 euros.

Esta Sala sólo ha considerado probada la realización de nueve pedidos aparentando la realización de transferencias inexistentes, por un importe total de 12.112,43 euros.

La acusación particular pretende probar la existencia de más transferencias aparentes que no se corresponden con la realidad, por el importe mencionado de 56.201,50 euros, mediante la certificación expedida por el Banco de Santander que obra los folios 496 y 497 de las actuaciones. Esa certificación lo único que demuestra es que determinadas transferencias, identificadas por la fecha y el importe, no se han realizado con cargo a la cuenta de los acusados en una cuenta que el beneficiario tiene en ese banco.

La acusación particular sostiene que ese documento combinado con los extractos contables que figuran en los folios 316 a 325, que reflejan las facturas expedidas por todas las relaciones entre las partes, permite inferir las entregas realizadas y no pagadas que son consecuencia de un engaño. Esos extractos son copias de la contabilidad de la empresa, confeccionada unilateralmente, sin que se hayan aportado y exhibido en el juicio, sometiéndolos a contradicción, los soportes documentales en los que se basan (albaranes y facturas). Sobre la expedición de estos documentos y su falta de aportación D. Pedro Francisco , representante legal de la empresa, no dio explicación detallada, llegando a decir en relación con una factura de 26/03/215 que ignoraba porque estaba expedida y que él no estaba en eso. En el juicio no declaró como testigo nadie encargado de la contabilidad de la empresa LOYMA. En todo caso, aunque se tuviesen por ciertos los datos que figuran en esos documentos, no aportan ninguna información sobre cómo se produjo la entrega de la mercancía y más concretamente, sobre la existencia de un engaño previo determinante de esa entrega. De esos documentos, considerados conjuntamente y admitiendo como hipótesis no confirmada que existen los soportes documentales correspondientes y que responden a la realidad, sólo se puede inferir que unas mercancías fueron entregadas, que algunas no fueron pagadas y que no se han realizado determinadas transferencias en la cuenta del Banco de Santander señalada en la certificación expedida por el Banco.

La única prueba de la existencia de un engaño en los términos afirmados por las acusaciones es la declaración de la testigo Dº. Graciela , empleada que desempeñaba sus funciones en el almacén de la empresa LOYMA y recibía los correos con los pedidos remitidos por el acusado Justino . Esta testigo afirmó haber recibido 34 'pantallazos' en los que se aparentaban 34 transferencias no abonadas, que dijo haber imprimido y enviado al contable de la empresa. Sin embargo esa testigo, ajena a la contabilidad de la empresa, no puede tener conocimiento personal sobre la efectiva realización de esas transferencias, máxime cuando dice, al exhibírsele el folio 30, que los denominados 'pantallazos' eran idénticos a los que se remitían cuando las transferencias eran realizadas.

La afirmación de esa testigo, con un conocimiento parcial de los hechos por su posición en la empresa, que no ha sido completado mediante la declaración de otros testigos encargados de la contabilidad, tampoco está corroborada en la documentación incorporada a la causa que ha sido sometida a contradicción en el acto del juicio. En el juicio, además de los extractos contables y la certificación del banco a los que ya hemos hecho referencia, sólo se han mencionado como documentos los correos electrónicos aportados con la denuncia y los documentos adjuntos a esos correos. Esta documentación (folios 22 a 50) es la que permite considerar acreditada la realización de los nueve pedidos, acompañados de aparentes transferencias inexistentes, que hemos detallado en el relato de hechos probados. Esos documentos fueron exhibidos a los acusados. El acusado Justino reconoció haber remitido personalmente esos correos con la documentación adjunta y admitió que las capturas de pantalla incorporadas a los correos o remitidas con ellos como archivos adjuntos no se correspondían con transferencias efectivamente realizadas. El sentido de esta acción lo hemos analizado en el apartado precedente.

El acusado Justino no reconoció haber enviado otros 'pantallazos' distintos de los que le fueron exhibidos. Sí afirmó haber realizado pagos en mano, incluso sin justificante, o haber emitido pagarés para la temporada de primavera-verano que no fueron atendidos por la mala situación económica. El resto de la prueba practicada en el juicio, por las razones ya expuestas, no permite tener la certeza de que por los acusados se hubieran realizado, empleando un engaño similar, otros pedidos distintos de los referidos el último apartado. La duda, que inevitablemente está aparejada a la falta de certeza, impide considerar probada en contra del reo la realización de esos pedidos distintos.

7)El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sostienen que los hechos declarados probados, y concretamente los pedidos acompañados de aparentes transferencias que no eran tales, fueron realizados con el consentimiento y conocimiento de los dos acusados que actuaban, en este aspecto, como en otros, de consuno.

Los acusados y su defensa mantienen que Elisa no sabía nada del envió de los 'pantallazos'. Ambos acusados afirman que de esas cuestiones se encargaba única y exclusivamente Justino , por ser su cometido dentro de la empresa la realización de las tareas contables y financieras. Según la tesis defensiva Elisa comunicaba a Justino las prendas que era necesario reponer o pedir para el desarrollo de la actividad propia de la tienda y Justino quien se ponía en contacto con el personal de la empresa LOTYMA para realizar los pedidos y con la entidad bancaria para ordenar las transferencias. Esto no supone que Elisa desconociese las dificultades de la tienda para realizar los pagos o el pacto de pago previo al envío de las mercancías. Pero sí que no estaba pendiente de los pagos de cada uno de los pedidos y de si realmente se hacían o no las transferencias. Elisa dijo haber tenido conocimiento de los denominados 'pantallazos' cuando se presentó la denuncia y fue llamada a declarar sobre esos hechos. En su declaración en fase de instrucción dijo sustancialmente lo mismo (folio 418). Afirmó que los correos con los pedidos y las transferencias los hacía Justino desde una cuenta conjunta de la que ella le autorizaba a hacer transferencias. Aclaró que cuando su pareja le comento que realmente no había hecho las transferencias fue después de ocurridos los hechos, cuando surgió el conflicto y que antes no lo sabía. Versión íntegramente corroborada por el coacusado Justino , tanto en su declaración en la fase de instrucción como en el acto del juicio.

Las acusaciones se basan para imputar los hechos a Elisa en la declaración del testigo D. Pedro Francisco y en una presunción. La presunción consiste en que siendo un negocio común, producto de una ilusión compartida, ambos acusados tenían que conocer necesariamente los pormenores de la administración del negocio, más aún cuando ambos eran conscientes de que pasaba por dificultades, de que habían incurrido en imagos y se había modificado el modo de pago. En cuanto al testigo, representante de la sociedad LOYMA, afirmó que los dos sabían todo y que Elisa llamaba al almacén para hacer los pedidos. Pero también dijo que la modificación del sistema de pago la trataron con Justino y que habló con él, y no con Elisa , para intentar solucionar el problema cuando se enteró de la existencia de las transferencias aparentes.

La presunción en que se basan las acusaciones no es consecuencia de una inferencia sólida y cerrada. Más bien se trata de un prejuicio o de una opinión sobre cómo debe ser el modo normal de discurrir los acontecimientos y la transmisión de información en una pequeña sociedad en la que los dos socios tienen relación como pareja. Pero del mismo modo, a sensu contrario, se podría argumentar que si la empresa vendedora de las mercancías no tuvo conocimiento durante un tiempo de que las transferencias no eran reales, de que sólo se aparentaba su realización, siendo una empresa más grande, con personal especializado en distintas áreas, tampoco la coacusada tenía porque saber lo que hacía su pareja, persona en la que ella confiaba y que era quien se encargaba de las cuestiones administrativas, financieras y contables.

En cuanto al testimonio de D. Pedro Francisco hay que destacar que no estaba en el día al día de la empresa. No estaba en el almacén donde se recibían los pedidos, ni llevaba personalmente la contabilidad. Por ello su conocimiento de los hechos es en buena medida de referencia, por lo que le contaron los empleados de su empresa. En lo que se refiere a su intervención personal, para modificar el sistema de pago después de los sucesivos impagos, o para intentar solucionar el problema de las transferencias aparentes, el testigo afirmó haberlo acordado o hablado con Justino y no con Elisa , al menos inicialmente. Por lo que su afirmación sobre el conocimiento de los hechos por los dos se basa de nuevo en una presunción o se refiere a un conocimiento posterior a los hechos.

Por último la testigo Dª. Graciela , que desempeñaba su trabajo en el almacén y recibía los pedidos, habla de realización de pagos y transferencias en plural, sin identificar a quien los hacía. Pero en las únicas ocasiones en que concreta un nombre dice que ella le recalcaba a Justino la hora a que venía SEUR para recoger la mercancía a fin de que hiciese el pedido con anterioridad a ese momento. Del mismo modo menciona solo a Justino cuando se refiere a su exigencia de que no le enviasen las facturas hasta cobrar una subvención por problemas con los impuestos.

El resultado de la prueba practicada no permite tener la certeza de que la acusada Elisa tuviese participación en los nueve pedidos acompañados de 'pantallazos' en los que se aparentaba la realización de una transferencia, ni de que se hubiesen hecho con su conocimiento y consentimiento. Todo apunta a que era Justino , con previa experiencia en el sector textil, el que se encargaba de formalizar los pedidos y hacer las transferencias. No cabe presumir el conocimiento y consentimiento por cuanto cabe la posibilidad, que los dos coacusados afirman real, de que Elisa ignorase la existencia de pedidos aparentando transferencias que no se llegaban a realizar, del mismo modo que lo ignoró durante un tiempo la empresa vendedora. De nuevo la duda favorece a esa acusada e impide declarar probada su participación en esos hechos.

SEGUNDO.- 1)Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal, en relación con el 74 del mismo Código , por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo, al entender que han quedado acreditadas los reiterados actos de disposición realizados por la empresa LOYMA S.L., en perjuicio propio, como consecuencia del error provocado por el engaño consistente en la remisión con los pedidos de 'capturas de pantalla' en las que se aparentaba la realización de transferencias que no habían tenido lugar.

«Se perfilan jurisprudencialmente los elementos que estructuran el delito de estafa bajo las siguientes pautas: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) [ STS 2ª 278/2010, 15/03/2010 ,; STS 2ª - 1118/2010, 10/12/2010 ]. En cuanto al engaño precedente, ha de ser el factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación [ STS 2ª, 977/2009, 22/10/2009 ; STS 2ª, 1118/2010, 10/12/2010 ]. (...) Tal engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse «bastante» cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo» ( STS 2ª, 118/2010, 10/12/2010 ).

Sobre la existencia del engaño, de la finalidad de engañar que tenían la remisión de esas 'capturas de pantalla', ya hemos razonado en el apartado 5) del fundamento precedente. Ahora basta con tratar brevemente dos cuestiones: el carácter bastante del engaño y la inexistencia del denominado dolo subsecuente invocada por la defensa.

La defensa alega que existe dolo subsequens, incompatible con la estafa, porque se quiso pagar y cumplir con lo pactado en el contrato pero no se pudo. Eso puede ser cierto si se tiene en cuenta la intención inicial, cuando se firmó el contrato de franquicia o respecto de los incumplimientos anteriores al cambio en la modalidad de pago. Pero no en lo que se refiere a los pedios relacionados en el relato de hechos probados. En ése caso, al acompañar el pedido de una aparente transferencia no realizada, idéntica a otra anteriores que si se habían realizado, con conocimiento de que se había pactado la realización de la transferencia antes de la remisión del pedido, el engaño era anterior al desplazamiento patrimonial realizado como consecuencia del error patrimonial provocado. Existió engaño antecedente a cada uno de los actos de disposición patrimonial realizados por error.

No ofrece dudas que el engaño era bastante. El engaño es bastante cuando es intersubjetivamente idóneo para provocar error en el sujeto pasivo, valorando la entidad del engaño atendidas todas las circunstancias del eventual engañado con trascendencia, y de las relaciones con el sujeto activo. En éste caso el engaño era idóneo y provocó el error. Las 'capturas de pantalla' reflejaban una orden de transferencia idéntica a otras previas efectivamente realizadas y la destinataria del pedido creía que obedecía a una operación real. No tenía posibilidad de comprobar por sí misma que no era así y, actuando de buena fe, en el contexto de una relación propia del giro o tráfico mercantil, creía, como haría cualquier otra persona en su situación, que la orden de transferencia se había culminado. Incursa en ese error y como consecuencia del mismo realizaba el acto de desplazamiento patrimonial enviando la mercancía al acusado. El engaño no fue descubierto hasta que otra persona ocupó su lugar coyunturalmente y, al desconocer el modo previo de actuar, decidió preguntar al departamento de contabilidad si la transferencia se había realizado.

2)Nos encontramos ante un delito continuado. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

Pues bien, esta es la situación contemplada en los hechos probados, en que el acusado durante el periodo comprendido entre mayo y julio de 2015 provocó mediante idéntico engaño, con el mismo 'modus operandi', los errores de la empresa denunciante, que realizó en su favor hasta nueve disposiciones de mercancía, ocho de ellas por importe superior a 400 euros. Por tanto existió una pluralidad de acciones delictivas realizadas en 'ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión', ofendiendo al mismo sujeto e infringiendo el mismo precepto penal.

3)Los hechos declarados probados no pueden ser calificados, según pretende la Acusación particular, como un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal .

El artículo 395 del CP establece: 'El que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años'.

Cuando concurre con la estafa con la falsedad en documento privado (art. 395), se aprecia el concurso de leyes porque esta falsedad requiere el perjuicio, y se resuelve normalmente por consunción. «De acuerdo a numerosos precedentes jurisprudenciales, por todas STS 1249/2011, de 22 de noviembre , cuando se trata de documentos privados, a diferencia de la falsedad en documentos públicos, oficiales o mercantiles, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora para perjudicar a otro) viene incluido en el art. 395 CP , no procede estimar el mentado concurso de delitos, que si ocurre con los otros objetos materiales del delito de falsedad documental. En la falsedad de documento privado, el concurso es de normas ( art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las normas reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro, pues el perjuicio, o la intención de causarlo, forma parte de la tipicidad de la falsedad. Esta Sala ha dicho (Cfr. SSTS núm. 2015 de 29 de octubre de 2001 ; núm. 975 de 24 de mayo de 2002 ; núm. 992 de 3 de julio de 2003 núm. 1229 de 3 de diciembre de 2004 y núm. 1097 de 10 de noviembre de 2006 ) que la falsedad en documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas ( art. 8.4º CP ). La resolución del concurso de normas, de acuerdo al art. 8, ha de resolverse de acuerdo a la previsión del número 4, esto es de acuerdo al delito para el que se prevea mayor consecuencia jurídica..., ( STS 2ª , 489/2012, 12/06/2012 -)' en este supuesto el delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código penal .

4)No son de aplicación al caso las agravaciones de los apartados 5 º y 6º del artículo 250.1 del Código Penal , interesadas por la acusación particular.

El valor de la defraudación que se ha considerado probado es de 12.112,43 €, cantidad muy inferior a los 50.000 euros que se han de superar para apreciar la circunstancia 5ª del artículo 250.1 del Código penal .

El Código Penal recoge como agravación especifica de los delitos de apropiación indebida y estafa la figura consistente en 'el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en estos tipos de delito (vid. STS 7-7- 2009), si bien, la aplicación del tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en éstos por el abuso de relaciones personales (vid. STS 16-2-2007 ).

La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (vid. SSTS. 28-5-2002 , 5-4-2002 , 4-2-2003 , 5-11-2003 , 2-7-2007 , 22-6-2009 , 6-10-2010 , etc.).

En el caso enjuiciado no existió esa relación distinta entre el acusado y la sociedad con la que se suscribió el contrato de franquicia. La relación era la normal entre dos empresas vinculadas por ese tipo de contrato y la estafa se produce en las operaciones de suministro de mercancía. El quebranto de confianza fue el inherente a la naturaleza defraudatoria de la estafa y queda absorbido en la propia descripción del delito.

QUINTO.-Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Justino por su participación directa material y voluntaria en los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, después del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, , adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena es la siguiente: 'Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona cuando, teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando, como es el caso, varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.5 Código penal . Pero no en los casos en que es alteración de la subsunción no tiene lugar. Esto no implica que cada una de las conductas que integran el delito continuado merezca la misma calificación jurídica. Basta con que una o varias de las acciones agrupadas en la continuidad supere la cuantía que determina la calificación jurídica, para que sea de aplicación del párrafo primero del art.74 al delito continuado conformado con el resto de infracciones más leves, sin que ello suponga una vulneración del principio «non bis in idem» ( STS 24-3-10, núm 239/2010 ).

En el presente caso, de acuerdo con esa jurisprudencia, como el importe de las diversas defraudaciones aisladamente consideradas es en ocho de los casos superior a 400 euros, sin que ninguna supere los 50.000 euros, la aplicación del artículo 74 del Código Penal supone la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior. La pena correspondiente al delito de estafa es la de prisión de seis meses a tres años (artículo 249). La mitad superior de la pena va desde un año y nueve meses de prisión a los tres años.

Como la cuantía defrauda no es en su conjunto de especial gravedad y está lejos de la cantidad de 50.000 euros que daría lugar la aplicación del subtipo agravado del artículo 249.1.5º, el sujeto defraudado es uno sólo y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera adecuado imponer la pena de dos años de prisión, en la mitad inferior de la pena delimitada como consecuencia de la continuidad delictiva.

SÉPTIMO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ) que en el presente caso se han cifrado en el importe del valor de las mercancías defraudadas por el acusado (12.112,43 euros), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 del Código Civil .

OCTAVO.- Justino y Elisa fueron acusados por la Acusación particular de la comisión de dos delitos, uno de estafa y otro de falsificación de documentos privado, en relación de concurso medial.

El primero es condenado como autor de un delito de estafa y absuelto del delito de falsificación de documento privado. La segunda es absuelta de los dos delitos por los que fue acusada.

Por esta razón se condena al primero al pago de una cuarta parte de las costas procesales y se declaran de oficio tres cuartas partes de las costas ( artículos 123 del CP y 240 de la LEcrim ).

Por lo que se refiere a las costas de la Acusación Particular debe recordarse que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECrim , o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia (SS.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas). _Afirmando la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.» (TS 2ª 2-2-11). Esta correspondencia existe por haber interesado la Acusación particular la condena del acusado como autor de un delito continuado de estafa, aunque se hayan desestimado sus pretensiones sobre la existencia de un concurso medial con un delito de falsificación de documentos privados y la aplicación de dos circunstancias configuradoras del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 del Código Penal .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado D. Justino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 74 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a CONFECCIONES LOYMA S.l. en la cantidad de 12.112,43 euros más el interés del art. 576 de la LEC , así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. ABSOLVEMOS a dicho acusado del delito continuado de falsificación en documento privado y declaramos de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a la acusada Dª. Elisa de los delitos de estafa y falsificación en documento privado por los que fue acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.