Sentencia Penal Nº 110/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 1090/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1.090/16

Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 242/15 (D. Previas nº 1.447/13)

SENTENCIA Nº 110/17

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Magistradas

Dª Cristina Jariod Alonso

Dª Mª Teresa Guerrero Mata

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En la ciudad de Málaga, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 242/15 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de apropiación indebida contra Luis Andrés , nacido el NUM000 de 1960 en Málaga, hijo de Amador y Noelia , sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM001 , declarado solvente y en libertad provisional por la presente causa; y contra 'Prodicasa Inmobiliaria, S.L.', como responsable civil subsidiario; representados ambos en las actuaciones por la procuradora Doña Rocío Bustos García y defendidos por el letrado D. Daniel Montero del Río.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusador particular Eleuterio , representado por el procurador D. José Mª Vela García y asistido por la letrada Dª Isabel de la Fuente González.

Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella interpuesta por la representación procesal de Eleuterio , practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral el día 14 de febrero de 2017.

SEGUNDO.-En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 253, en relación con los art. 250.1.1º, del Código Penal , en su actual redacción, solicitando para el acusado la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar a Eleuterio en la cantidad de 30.000 €, que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC , con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Prodicasa Inmobiliareia, S.L.'.

TERCERO.-La acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal (en su anterior redacción), solicitando para el acusado la pena de tres años de prisión, y en cuanto a la responsabilidad civil interesó una indemnización a favor de su patrocinado de 30.000 € más los intereses de dicha cantidad y costas.

CUARTO.-Por su parte, la defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, con declaración de las costas de oficio.

QUINTO.-En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que soporta el Tribunal.

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El acusado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, era en 2007 administrador único de 'Prodicasa Inmobiliaria, S.L.', entidad que suscribió el 18 de septiembre de 2007 un contrato privado de compraventa de vivienda de renta libre con Eleuterio , como comprador, estando representada en dicho acto aquella mercantil por su apoderado Justino .

En virtud de dicho contrato, el Sr. Eleuterio adquiría la vivienda nº NUM002 , el aparcamiento nº NUM003 y el trastero nº NUM004 , del conjunto de 12 viviendas de renta libre, locales, aparcamientos y trasteros que la vendedora tenía proyectado construir la inmobiliaria en la parcela de terreno identificada con el nº NUM005 en el Plano de Parcelación del Polígono Industrial ' DIRECCION000 ' (entonces c/ DIRECCION001 nº NUM006 ) de Málaga.

El precio estipulado fue de 173.555 € más IVA (185.703,85 € en total), entregando el comprador a la fecha de la firma del contrato de reserva (13/9/06), a cuenta del mismo, la suma de 12.000 € y otros 12.000 € el día en que se firmó el contrato de compraventa, pactándose otros 18 pagos en efectivo por importe de 1.000 € mensuales cada uno y el resto del precio a liquidar en el momento de elevación a escritura pública del contrato, de cuyos pagos parciales el comprador llegó a abonar tres de 1.000 euros y otro de 3.000, entre octubre de 2007 y enero de 2008, por lo que en total entregó 30.000 €.

El acusado, en su condición de administrador único de la vendedora, pese a ser consciente de que debía hacerlo, no cumplió con la obligación que le competía de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante contrato de seguro, impuesta por el art. 1.1ª de la Ley 57/1968 .

Problemas de financiación surgidos al comienzo del proceso constructivo provocaron la frustración del mismo, si bien el acusado realizó parte de la obra que había proyectado, consistente en limpieza y desbroce del terreno con medios mecánicos y construcción de muros pantalla, entre otros, trabajos que han sido valorados pericialmente en 399.931,05 euros.

El comprador, una vez conoció la paralización de la obra, requirió al Sr. Luis Andrés para que devolviera las sumas entregadas, sin obtener respuesta.

La entidad Prodicasa Construcciones, S.L. fue declarada en concurso voluntario de acreedores en fecha 7 de julio de 2008, y el propio acusado, como persona física, obtuvo idéntica declaración en auto de 10 de febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa al Sr. Luis Andrés un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253, en relación con el art. 249, ambos del Código Penal , en su actual redacción (art. 252, en relación con el art. 249, en la redacción vigente en la fecha de autos), al haberse adueñado o distraído los 30.000 euros que Eleuterio le entregó para que los dedicara a la construcción de una vivienda, un trastero y una plaza de aparcamiento.

Antes de entrar en el análisis de la prueba practicada y de la trascendencia jurídico penal que pueden tener los hechos enjuiciados, ha de indicarse que el cualquier caso no sería de aplicación el subtipo agravado contenido en el apartado 1º del art. 250.1 de dicho texto legal , pues a pesar de que el querellante manifestó en el plenario que la vivienda que adquirió la pensaba utilizar para residir en ella habitualmente (algo que, por cierto, no se dijo en la querella), ni en el relato fáctico del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, extraordinariamente escueto, ni en el del Ministerio Fiscal, elevados ambos a definitivos en el plenario, se decía que a la vivienda se le fuese a dar tal destino, impidiendo el principio acusatorio (aplicable no solo a los preceptos jurídicos, sino también a los aspectos fácticos) que el Tribunal pudiera de oficio declarar probado un hecho que agravaría la conducta del acusado.

SEGUNDO.-Con independencia de lo anterior, el Tribunal entiende que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito, por lo que se ha de proceder al dictado de un fallo absolutorio.

Es doctrina del Tribunal Supremo, como señalan, entre otras, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , de 16 de enero de 2006 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , 6 de marzo de 2014 , y 18 de marzo de 2014 , que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

Dicha doctrina puede extraerse, en forma resumida y legalmente actualizada, de la STS núm. 309/2014, de 15 de abril , que analiza la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), que estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

Además, de lo anterior, resulta esencial conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas, un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes, las cuales solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

De este modo, afirma el TS en las sentencias reseñadas, que el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP (actual art. 253) quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios, pues de este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida, consumación que se produciría cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio , y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumple definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado, de modo que la situación resulta ya irreversible.

TERCERO.-Ha de analizarse ahora si la anterior doctrina jurisprudencial, invocada por las acusaciones, es aplicable al caso que nos ocupa, y si el Sr. Luis Andrés debe ser considerado criminalmente auto de un delito de apropiación indebida por haberse adueñado o distraído los 30.000 euros que el querellante le entregó a cuenta del precio que la inmobiliaria de Luis Andrés se había comprometido a construirle.

Es indudable que el acusado no actuó conforme a derecho al no ingresar las cantidades que los distintos compradores le fueron entregando en cuentas específicamente abiertas y destinadas a la construcción, y al no asegurar -como era exigible y él sin duda conocía, pues además es agente de seguros- dichas sumas.

Sin embargo, está acreditado que la intención del acusado cuando suscribió los distintos contratos era, no la de apropiarse de las cantidades a cuenta que le iban entregando los compradores, sino la de llevar a cabo la construcción y culminarla con la entrega de los inmuebles, pues si no no tendría sentido que hubiese invertido una suma muy elevada de dinero para la adquisición de solar, hubiese tramitado y obtenido la correspondiente licencia de obras, por la que pagó 19.346,77 euros, realizado un estudio geotécnico y que hubiese comenzado la construcción, realizando en el perímetros de la parcela labores de apantallado que tuvieron un coste de 399.931,05 euros, según resulta del informe realizado por el arquitecto técnico Íñigo , propuesto por la defensa (folio 573), cuyo contenido fue confirmado por el perito desinado, a instancia del Ministerio Fiscal, por la Asociación de Peritos Judiciales de Andalucía, Remigio (folio 919), que según consta en su informe realizó una inspección ocular de la obra y tuvo en cuenta la documentación que le facilitó el Juzgado.

Por otro lado, también resulta de la prueba practicada en el acto del juicio que las obras no pudieron continuarse al no lograr el acusado obtener la financiación que esperaba conseguir de la entidad Cajasur, como por desgracia sucedió con otras muchas promociones que en aquellas fechas se estaban llevando a cabo en nuestra provincia.

No se puede determinar si el acusado invirtió todas las cantidades que recibió de los compradores en la ejecución de los trabajos descritos, pues aunque así lo aseveró Luis Andrés y el apoderado de la empresa, Justino , lo cierto es que no se ha realizado ninguna prueba tendente a determinar cuánto abonaron los compradores a cuenta de sus respectivos contratos.

Partiendo de las anteriores consideraciones, debe tenerse en cuenta también, desde el punto de vista jurídico, que tras la reforma llevada en el Código Penal por la LO 1/2015 de 30 marzo 2015, se castiga los que se apropien para sí o para un tercero del dinero o efectos que hubiesen recibido en los supuestos que en dicho precepto se indican, habiendo desaparecido del art. 253 (antes 252) el verbo 'distraer', que es la conducta que se supone llevó a cabo en este caso el acusado.

Por otro lado, compartiendo este Tribunal (con el máximo respeto que nos merece la doctrina jurisprudencial antes mencionada) el contenido del voto particular que se contiene en la STS de 12/2/16 , emitido por el Excmo. Sr. del Moral García, según el cual para que nazca el delito en caso como el que nos ocupa debe quedar acreditado que el dinero transmitido por el perjudicado fue empleado por el acusado en usos propios o destinado a fin diferente a la inversión en la construcción para la que fue específicamente entregado, y 'ello puede quedar acreditado fácilmente por prueba indiciaria soportada en dos premisas: a) la constancia de que el dinero ha sido gastado; combinada con b) la incapacidad del promotor de acreditar que ha sido invertido precisamente en esa obra. Si no demuestra que en esa promoción se ha gastado más dinero del recibido (o al menos, la misma cifra) podrá deducirse de forma concluyente que se han producido desvíos a través de esa sencilla fórmula muy lejos de unaprobatio diabólica. Pero hay que proclamarlo y razonarlo expresamente. No basta despachar la cuestión con la afirmación de que no se ha demostrado, al tiempo que se exteriorizan dudas que se solventan en contra del reo (...). Limitarse a decir que los acusados no han podido demostrar que todas las cantidades se han destinado a esa promoción dejando entrever que esa era una hipótesis factible y plausible, no puede fundar la condena sin lesión de la presunción de inocencia'.

En definitiva, este Tribunal ve claro que nos encontramos ante un incumplimiento contractual que puede motivar una condena en el ámbito civil, pero no ante un delito de apropiación indebida, pues no se acredita ánimo de lucro en la actuación del acusado, no que el mismo se adueñara para sí o para un tercero de las cantidades que recibió del denunciante, o las destinara a fines distintos de la construcción de la obra, que se inició y en la que se invirtió una suma importante de dinero, por lo que se le ha de absolver del delito que se le imputaba

TERCERO.- Procediendo la absolución del acusado las costas procesales causadas se deben declarar de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos absolvemos a Luis Andrés del delito de apropiación indebida que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales causadas, haciendo expresa reserva de las acciones civiles que asistan al querellante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.