Sentencia Penal Nº 110/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 102/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 102/2018
AP Barcelona (Sección 8ª). Sumario Ordinario núm. 13/2017
Juzgado de Instrucción núm. 7 Barcelona S.O. núm. 2/2017
S E N T E N C I A nº 110
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por
los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 102/2018, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2018 por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección 8 ª) en su Sumario Ordinario núm. 13/2017, procedente del Juzgado de
Instrucción núm. 7 de Barcelona, en que se había seguido como S.O. nº 2/2017, por un delito de homicidio
intentado o lesiones contra los acusados Fermín ,
y defendido por el Letrado D. César Sanz Martos; Jacinto , representado por el Procurador D. Daniel
Collado Matillas y defendido por el Letrado D. Jordi Colomines Companys; y Gervasio , representado por
la Procuradora de los Tribunales Montserrat Domingo Basora y defendido por el Letrado D. Marc Viu Trilla;
siendo partes apelantes los acusados dichos, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así
el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) dictó sentencia en su Sumario Ordinario núm. 13/2017, con fecha 11 de abril de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' Se considera probado y así se declara que sobre las 21:30 horas del día 25 de febrero de 2017, encontrándose los tres procesados Fermín , mayor de edad, nacido el NUM000 -94, con NIE nº NUM001 , nacional de Ecuador, carente de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y que según certificación de UCRIF de fecha 27-02-17 tiene regularizada su situación administrativa en España; Jacinto , mayor de edad, nacido el NUM002 -97, con DNI nº NUM003 , carente de antecedentes penales; y Gervasio , mayor de edad, nacido el NUM004 -83, con DNI º NUM005 , con antecedentes penales con computables 1 , representado por la Procuradora Dª Marta Coll Sirvent a efectos de reincidencia, en el interior del parque 'Pla de Fornells' sito en la calle Portlligat de esta ciudad, se dirigieron hacia Carlos Ramón , que allí se encontraba en compañía de su novia Teresa , y dos amigos más.

Tras una discusión inicial los tres acusados y el Sr. Carlos Ramón , éste decidió marcharse junto a sus acompañantes.

Al cabo de un rato, el Sr. Carlos Ramón y su amiga Teresa , se disponían a regresar a su domicilio, cuando al atravesar de nuevo el parque fueron localizados por los procesados, quienes se acercaron a ellos, y actuando con unidad de propósito y acción, aprovechándose de su superioridad física, numérica y armamentística, procedieron a acorralar al Sr. Carlos Ramón y, tras encararse con él, comenzaron a propinarle puñetazos y navajazos, con un cuchillo de 20 cm de hoja, una navaja pequeña y una botella de cristal rota. En un momento dado le produjeron un corte en la cara, de lado a lado, sobre labio superior, de una oreja a otra, comenzando a sangrar, momento en que el Sr. Carlos Ramón cayó desplomado, siendo aprovechada esta situación por los procesados para patearle y pincharle con los instrumentos que portaban.

Teresa intentó impedir la agresión al Sr. Carlos Ramón cogiendo a uno de los procesaos por el brazo, momento en que fue apartada, lo que provocó que la chica comenzase a gritar solicitando ayuda, siendo este hecho provocador de la huida de los procesados, al apercibirse de que venían personas a socorrer a la víctima.

Atendido el Sr. Carlos Ramón por el SEM fue trasladado al CUAP de Horta, donde junto a su amiga Teresa , reconocieron la presencia de Jacinto y Fermín como dos de los agresores, por lo que procedieron a alertar a los vigilantes de seguridad de Prosegur, y estos a los Mossos d'Esquadra, lo que permitió detener in situ a Fermín . Este procesado, fue asistido en consulta a las 1:29 horas del día 26 de febrero de 2017, en el citado centro de salud, siendo el problema de salud principal, según ella orientación diagnóstica, de intoxicación aguda por alcohol, estableciéndose como plan terapéutico el control por su médico de familia, siendo dado de alta por el médico de cabecera, por medios propios.

Carlos Ramón , de 21 años, estudiante auxiliar de veterinaria, sufrió herida incisa longitudinal en el labio superior desde el lado izquierdo al derecho de la cara, heridas múltiples incisas en los dos mofletes de la cara (región malar) y herida incisa en cuero cabelludo de región temporal, que han precisado en treinta y ocho puntos de sutura en región facial, colocación de steri-trips, pomada epitelizante sobre las heridas, sutura metálica en cuero cabelludo y analgesia, tardando doce días en curar, y durante ocho de ellos ha estado impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, y le han quedado como secuelas, - Cicatriz lineal hipercroma de 2 cm. En región infra ocular izquierda.

- Cicatriz lineal en labio superior derecho de coloración roja y superficie plana en disposición transversa en 10.2 cm.

- Cicatriz lineal que es continua, dentro del mismo trayecto que la anterior en región malar izquierda de 4,2 cm.

- Cicatriz lineal normocroma de 7 cm. en disposición transversal sobre el moflete derecho de la cara.

- Cicatriz lineal plana de 1,5 cm. cerca del surco nesogeniano derecho.

- Cicatriz lineal normocroma y plana en forma de 'Y' de 3 cm. y 2 cm. en región infra ocular derecha.

- Tres cicatrices lineales normocromas y planas. Dos de 1,5 cm. y otra de 1 cm en región facial lateral derecha cerca de la órbita izquierda.

- Cicatriz lineal cubierta por el cabello en cuero cabelludo de región parietal superior izquierda de 3 cm.

Todas las secuelas implican un perjuicio estético medio (18 puntos) igualmente los hechos descritos con el resultado ocasionado en su aspecto facial, le ocasionaron a la víctima un trastorno adaptativo reactivo, lo que le condujo a abandonar los estudios.

Por auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, y de fecha 28-02-17 ingresó en prisión Fermín .

Según auto del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona y de fecha 06-04-17 ingresó en prisión provisional Jacinto .

Según auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona y de fecha 11-04-17 ingresó en prisión provisional Gervasio .

Gervasio , según la exploración médico forense realizada el día 31 de agosto de 2017, no presta síntomas ni signos de patología psiquiátrica aguda, y presenta sus capacidades cognitiva y volitivas conservadas. Asimismo, el 20 de marzo de 2018, presentaba sus capacidades cognitiva y volitivas conservadas, y en ese momento, no presentaba ninguna patología mental aguda que le impidiese asistir a juicio y declarar delante de un Tribunal'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Que debemos condenar y condenamos al procesado Fermín como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones que causan deformidad del art. 150 CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante abuso de superioridad del art. 22.2 del CP y la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de intoxicación etílica, a la pena de 5 años de prisión.

Asimismo se le impone la prohibición de aproximación al amparo del art. 57.1 y 48 del CP a la persona de Carlos Ramón al menos de mil metros, respecto de su persona, domicilio y lugares que frecuente, así como una prohibición de comunicación por cualquier medio con éste durante 5 años más que la pena privativa de libertad que les ha impuesto.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones que causan deformidad del art. 150 del CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le impone la prohibición de aproximación al amparo del art. 57.1 y 48 del CP a la persona de Carlos Ramón al menos de mil metros, respecto de su persona, domicilio y lugares que frecuente, así como una prohibición de comunicación por cualquier medio con éste durante 5 años más que la pena privativa de libertad que les ha impuesto.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Gervasio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones que causan deformidad del art. 150 del CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le impone la prohibición de aproximación al amparo del art. 57.1 y 48 del CP a la persona de Carlos Ramón al menos de mil metros, respecto de su persona, domicilio y lugares que frecuente, así como una prohibición de comunicación por cualquier medio con éste durante 5 años más que la pena privativa de libertad que les ha impuesto.

En concepto de responsabilidad civil, los procesados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Carlos Ramón en la cantidad de 750 euros por las lesiones y 40.000 euros por las secuelas físicas y psíquicas.

Esta cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cada uno de los procesados deberá satisfacer las costas por terceras partes.

Procédase al abono, en su caso, al acusado el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido con motivo de estos hechos'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Jacinto , Fermín y Gervasio , en cuyos respectivos escritos de impugnación interesaron la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de sus escritos de recurso; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que obra en las actuaciones, concretamente con la presentación del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal (de fecha 1 de junio de 2018) en que se oponía al recurso e interesaba la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.



TERCERO .- Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal.



CUARTO .- Mediante Auto de fecha 4 de diciembre se acordó inadmitir la prueba testifical y desestimar la petición de celebración de vista pública y reproducción de la grabaciones de las sesiones del juicio oral solicitadas por la representación procesal de Gervasio en su recurso de apelación y se dispuso la deliberación, votación y fallo para el día 17 de diciembre de 2018, a las 11 de su mañana.



QUINTO.- En deliberación convocada y desarrollada en la fecha indicada, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.



SEXTO.- El acusado Fermín se halla en situación de prisión provisional desde el 28 de febrero de 2017, habiendo resultado prorrogada tal situación cautelar en auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de mayo de 2018 hasta el 27 de agosto de 2019.

El acusado Jacinto se halla en situación de prisión provisional desde el 6 de abril de 2017, habiendo resultado prorrogada tal situación cautelar en auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de mayo de 2018 hasta el 4 de abril de 2020.

El acusado Gervasio se halla en situación de prisión provisional desde el 11 de abril de 2017, habiendo resultado prorrogada tal situación cautelar en auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de mayo de 2018 hasta el 9 de abril de 2010.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a los acusados Jacinto y Gervasio a la pena de seis años de prisión y al acusado Fermín a la pena de cinco años de prisión, como autores responsables de un delito de lesiones que causan deformidad, concurriendo en este último la circunstancia atenuante de intoxicación etílica y en los tres procesados la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Se impuso a los procesados asimismo la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de cinco años más que las penas privativas de libertad y se les condenó al abono al perjudicado de la cantidad total de 40.750 euros en concepto de indemnización por las lesiones y las secuelas.

Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha concretado, los tres procesados, después de mantener una discusión con Carlos Ramón , el cual se encontraba acompañado de una amiga Teresa , se dirigieron de nuevo hacia él y actuando de forma conjunta, y aprovechándose de su superioridad física, numérica y armamentística, tras encararse con él, le propinaron puñetazos y navajazos, con un cuchillo, una navaja pequeña y una botella de cristal, resultando éste con lesiones que precisaron tratamiento médico, quedándole secuelas que le ocasionan deformidad.

Frente a los hechos referidos y la condena, la defensa del acusado Jacinto recurre impugnando, en primer término, la calificación jurídica de las lesiones, estimando que las mismas no han determinado una deformidad en la víctima, interesando la revocación de la sentencia en este extremo y estimando que las lesiones deben incardinarse en el artículo 148.1 del Código Penal . Como segundo motivo de impugnación alega el recurrente que el acusado, si bien participó en la agresión, no fue el autor del resultado lesivo descrito, señalando que en todo caso estaríamos en presencia de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del Código Penal .

Por su parte, la defensa del acusado Fermín recurre también la sentencia dictada por la Audiencia Provincial al estimar que la pena impuesta en la misma resulta excesiva, y alega infracción de los artículos 20 y 21 del Código Penal al haberse apreciado la circunstancia de embriaguez únicamente como atenuante simple estimando que procedía apreciar una atenuante muy cualificada, y asimismo infracción de los artículos 22.2 y 66 del Código Penal y del principio non bis in ídem al apreciarse la agravante de abuso de superioridad en base al número de agresores y por las armas que éstos portaban.

Por último, la defensa de Gervasio fundamenta su recurso en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal e infracción del principio de proporcionalidad respecto a la individualización de la pena, y solicita la absolución por el delito de lesiones por el que el acusado ha sido condenado y que se le condene por un delito de omisión del deber de socorro y, de forma subsidiaria, se imponga por el delito de lesiones la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Dicha parte apelante solicitó en su escrito la celebración de vista pública, para la reproducción de las grabaciones de las sesiones del juicio oral y la práctica de una prueba testifical, pretensiones que fueron desestimadas por la resolución anteriormente referida.

La acusación pública mantenida por el Ministerio Fiscal se ha opuesto a cada uno de estos motivos de recurso, reclamando la conservación íntegra de la sentencia recurrida, después de argumentar en plena sintonía con los fundamentos ofrecidos en la sentencia de la Audiencia para llegar a la condena cuya confirmación interesa en su escrito de impugnación datado en fecha 1 de junio del año en curso.



SEGUNDO: Recurso del acusado Jacinto .

Se impugna en el recurso, en primer término, la calificación de los hechos atribuidos al acusado como constitutivos del tipo penal previsto en el artículo 150 del Código Penal (castiga el precepto a quien ' causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad '), sosteniéndose que las lesiones que presenta el perjudicado, Carlos Ramón , no producen deformidad ni fealdad en su persona, tienen una escasa repercusión estética dada la intensidad de los niveles cromáticos de la cicatriz, no producen rechazo social alguno, y no afectan a los músculos de la expresividad ni han afectado a la expresividad facial.

Señala asimismo que las lesiones deben ser incardinadas en el tipo del artículo 148.1 del Código Penal .

No discute el recurrente el alcance del resultado lesivo que se declara probado en la sentencia sino su calificación normativa a los efectos de integrar el tipo de lesiones del artículo 150 del Código Penal .

Conforme se ha señalado, en el factum de la sentencia de la Audiencia se describen las secuelas que presenta la víctima como consecuencia de las lesiones que sufrió: cicatriz lineal hipercroma de 2 cm. en región infra ocular izquierda, cicatriz lineal en labio superior derecho de coloración roja y superficie plana en disposición transversa en 10.2 cm, cicatriz lineal que es continua, dentro del mismo trayecto que la anterior en región malar izquierda de 4,2 cm., cicatriz lineal normocroma de 7 cm. en disposición transversal sobre el moflete derecho de la cara, cicatriz lineal plana de 1,5 cm. cerca del surco nesogeniano derecho, cicatriz lineal normocroma y plana en forma de 'Y' de 3 cm. y 2 cm. en región infra ocular derecha, tres cicatrices lineales normocromas y planas, dos cicatrices de 1,5 cm. y otra de 1 cm en región facial lateral derecha cerca de la órbita izquierda, y cicatriz lineal cubierta por el cabello en cuero cabelludo de región parietal superior izquierda de 3 cm. En la sentencia se considera, teniendo en cuenta principalmente la cicatriz que atraviesa la cara de lado a lado por encima del labio, que el resultado lesivo referido conlleva una deformidad, si bien no estimándose que entrañe repercusiones faciales severas ni que impida al perjudicado realizar gestos o expresiones, que debe incardinarse en el tipo del artículo 150 del Código Penal .

La jurisprudencia ha acotado el concepto de deformidad a los efectos de integrar los tipos agravados de lesiones. Así, establece la STS 19-5-2015 'este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste 'en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista' (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio ¬concurriendo las anteriores circunstancias¬ la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ).

Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996)'.

En el supuesto examinado consta en las actuaciones reportaje fotográfico (folios 67 a 69), y en las imágenes se pueden observar las cicatrices que presenta Carlos Ramón en el rostro. Diversos son los elementos valorativos que deben ponderarse: a) la pluralidad de cicatrices; b) la ubicación de todas ellas en el rostro y en el cuero cabelludo; c) su configuración morfológica y su afectación al rostro del perjudicado; y d) la distancia a la que son perceptibles (en este punto las médicos forenses señalaron que so visibles a una distancia social).

La consideración conjunta de los referidos elementos llevan necesariamente a considerar que implican un defecto estético relevante, debiendo destacarse especialmente la que recorre el rostro del lesionado de forma transversal, lo que unido a su permanencia, implica su adecuación a los parámetros jurisprudenciales que acabamos de exponer y por tanto entran en el concepto de deformidad definido.

Cierto es, como se indica en el recurso que las cicatrices que presenta el perjudicado no le han afectado a la expresividad facial, si bien en este punto debe precisarse que el tipo penal del artículo 150 no requiere para ser apreciado una deformidad 'grave', puesto que ésta es la que contempla el precedente artículo 149, siendo suficiente constituir aquél que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima, tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible ( STS 1 julio 2010 ).

Por ello compartimos la subsunción del supuesto fáctico de las cicatrices que presenta el perjudicado en el concepto típico de deformidad a que se refiere el artículo 150 del Código Penal .

El motivo de impugnación debe, en consecuencia, ser desestimado.

En su segundo motivo del recurso el recurrente impugna la atribución al acusado Jacinto del resultado lesivo anteriormente referido, señalando que ciertamente participó en la pelea, en concreto pinchó a Carlos Ramón en el hombro y le dio un puñetazo, pero en ningún momento intervino en la causación de la lesión en la cara, y no existió entre los acusados un acuerdo previo o simultaneo, y por tanto no existe coautoría. Afirma asimismo que en todo caso estaríamos en presencia de un delito de omisión del deber de socorro.

La Audiencia fundamenta la atribución a los tres coacusados del resultado de lesivo que causa deformidad afirmando que los tres portaban armas, y todos contribuyeron o colaboraron esencialmente con una acción lesiva concreta, aportaciones que basa en las propias declaraciones de aquéllos, y en las declaraciones de la víctima, Carlos Ramón , de su acompañante, la testigo Teresa , y los reconocimientos en rueda practicados en sede de instrucción.

La conclusión alcanzada en este punto por la Sentencia impugnada debe ser necesariamente compartida en esta alzada, máxime teniendo en cuenta que en el recurso se admite la participación activa de Jacinto en la agresión, si bien la limita a acciones que no dirigidas al resultado finalmente producido. Debe ponerse de manifiesto la jurisprudencia elaborada para supuestos análogos al aquí se analiza. Así la STS de 30 de octubre de 2014 señala 'Esta Sala, en situaciones similares de agresión conjunta ha afirmado la coautoría de todos los que participaron en la decisión y tuvieron un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva. Así en la Sentencia de esta Sala 170/2013, de 28 de febrero , se declara que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).Y con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1242/2009, de 9 de diciembre , en la que se expresa que como se ha recordado en numerosas ocasiones, son autores quienes ejecutan el hecho conjuntamente.

La jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta, pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho'.

Proyectando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, en el factum de la sentencia no se concreta quién de los tres procesados fue el autor de las lesiones en la cara causantes de las cicatrices que cualifican el resultado. No obstante, se declara probada una actuación conjunta de los tres coacusados sobre la persona de Carlos Ramón , que procedieron a acorralarle y tras encararse con él comenzaron a propinarle puñetazos y navajazos, y en un momento determinado del acometimiento le propinaron un corte en la cara, sobre el labio superior, de una oreja a otra. Esta actuación conjunta y concertada la infiere la sentencia de las propias declaraciones de los acusados que admitieron estar en el parque donde se desarrollaron los hechos, tanto en el enfrentamiento inicial como en la agresión posterior, de la propia actuación simultánea y conjunta que relataron la víctima y su acompañante, y del hecho que cuando ésta se puso a gritar pidiendo auxilio, los tres abandonaron el lugar de forma conjunta.

La actuación conjunta que se describe en el relato fáctico, adecuadamente sostenida en la prueba practicada, determina efectivamente la imputación recíproca a cada uno de los autores de los resultados de las distintas contribuciones parciales, y consiguientemente del resultado que cualifica el delito de lesiones.

Debe concluirse, por tanto, que la consideración al procesado Jacinto como coautor del delito de lesiones referido es correcta, de forma que no puede prosperar la calificación alternativa que se propone en el recurso en el sentido de apreciar un delito de omisión del deber de socorro.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Recurso de Fermín .

Alega el apelante en su primer motivo de impugnación infracción de precepto legal, en concreto de los artículos 20 y 21 del Código penal , al haberse considerado la circunstancia de embriaguez únicamente como atenuante simple cuando, por su notoria presencia, procedía la apreciación de una atenuante muy cualificada.

Señala el recurrente que no discute en esta alzada la autoría de los hechos ni su calificación jurídica, pero sí entiende que, moviéndose la pena a imponer en una horquilla de tres años y seis meses a cinco años, la pena finalmente impuesta, de cinco años resulta excesiva teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

En lo que se refiere a la circunstancia referida de embriaguez se alega en el recurso que obra en las actuaciones que el acusado Fermín fue asistido en el CUAP de Horta a las 1:29 horas del día 26 de febrero de 2017 y el diagnóstico que se estableció fue el de 'intoxicación aguda por alcohol', informe que fue ratificado por las autoras del mismo en el acto del juicio quienes manifestaron que, pese a no recordar la intervención concreta, sí señalaron que lo reflejado en el informe se corresponde con la apreciación de evidentes síntomas de intoxicación alcohólica.

La sentencia de la Audiencia deja constancia en los Hechos Probados que Fermín fue asistido en consulta a las 1:29 horas del día 26 de febrero de 2017, en el CUAP de Horta, presentando, según la orientación diagnóstica, intoxicación aguda por alcohol, estableciéndose como plan terapéutico el control por su médico de cabecera y cuando fue dado de alta abandonó el centro médico por sus propios medios.

En el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución el tribunal a quo señala que concluye que se ha de apreciar la atenuante interesada por la defensa del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , toda vez que ha quedado probado que el día de los hechos el procesado sufrió una intoxicación aguda por alcohol, presentando olor enólico y estado de inestabilidad, y asimismo se descarta la intoxicación plena.

En los términos expuestos, es evidente que, pese a lo que se alega en el recurso, la Audiencia Provincial estimó la concurrencia de la eximente incompleta, así se debe deducirse de la mención expresa a los artículos 21.1 y 20.2, consecuencia de la acreditación de la intoxicación aguda por alcohol que se declara probada.

No obstante, en la determinación de la pena a imponer, la sentencia se refiere al artículo 66.1.7º del Código Penal , dando por tanto a la circunstancia referida el tratamiento de atenuante simple, cuando en realidad el precepto aplicable es el artículo 68 del Código Penal que determina la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Debemos, en consecuencia, en esta alzada, corregir la individualización de la pena que se ha efectuado en la resolución impugnada, y proceder a una nueva determinación. En este sentido, conforme al artículo 68 del Código Penal y teniendo en cuenta las circunstancias ya expuestas que se detallan en la sentencia, se estima que resulta procedente rebajar la pena prevista para el delito en un solo grado y, dentro del grado inferior, y en la mitad superior por la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, se estima procedente imponer al acusado la pena de tres años de prisión, atendiendo a los mismos parámetros referidos a la comisión de los hechos que se valoran en la sentencia, que se estiman adecuados.

En su segundo motivo de recurso alega la defensa de Fermín infracción de precepto legal, en concreto de los artículos 22.2 y 66 del Código Penal y de igual modo del principio non ibis in ídem al haberse apreciado la circunstancia agravante de abuso de superioridad 'por doble partida', de número y 'armamentística' , valorando dicha agravante, en práctica, dos veces.

El apelante centra su impugnación en la consideración que se realiza en el fundamento cuarto de la sentencia apelada en el que se afirma que 'En el presente caso, nos encontramos ante un desequilibrio de fuerzas, pues frente a los tres agresores estaba la víctima acompañado tan solo por una amiga. Por tanto había superioridad física y numérica (la superioridad armamentística la tendremos en cuenta para imponer la pena)' . Se afirma en el recurso que el Tribunal de instancia ha 'desgajado' las circunstancias que pueden integrar la agravante de abuso de superioridad, para finalmente agravar la pena dos veces por la misma circunstancia, ya que por un lado toma en cuenta una superioridad física y numérica para componer la citada agravante y, por otra parte, a posteriori , tomar en cuenta la superioridad armamentística, para ya dentro de la mitad superior, determinar la máxima pena. Y en caso de que efectivamente se considere que dichas circunstancias pueden considerarse por separado, estima que la superioridad física y numérica en el caso de autos no es suficiente para, sin tener en cuenta la superioridad armamentística, considerar la existencia de la agravante de abuso de superioridad.

La jurisprudencia ha venido definiendo los requisitos que deben concurrir para apreciar la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Así la STS de 26 de junio de 2014 señala que para su apreciación se exige: ' 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación. 2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado. 3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así'.

Y en lo que se refiere a la superioridad personal o numérica como elemento autónomo integrador de la agravante e independiente del uso de armas, la jurisprudencia ha abordado la cuestión especialmente en el ámbito de la compatibilidad de la citada agravante con la apreciación del subtipo agravado de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal ( Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado ).

La STS de 24 de junio de 2014 después de efectuar un recorrido jurisprudencial referido a supuestos en los que se aplica la agravante de abuso de superioridad en el referido subtipo agravado de lesiones, señala que ' es importante advertir y remarcar que en ellos concurre un hecho a mayores un hecho relevante diferente del uso de armas o medios peligrosos, pues en las referidas sentencias se hace hincapié en que se da una superioridad personal como dato fáctico añadido a la superioridad medial del uso de instrumento peligroso. De forma que la compatibilidad de la agravante del uso de superioridad con el tipo penal de lesiones agravadas del artículo 148.1 del C. Penal no se deriva de la apreciación del mismo supuesto fáctico integrante del subtipo agravado de lesiones (el uso de un arma o un medio peligroso), sino de otra modalidad comisiva distinta: la intervención de varios agresores que determinan una situación de superioridad patente sobre la víctima '.

Ciertamente en la sentencia de la Audiencia la circunstancia agravante de abuso de superioridad se integra única y exclusivamente por la superioridad física y numérica de los atacantes, y de forma expresa se descarta que se tome en cuenta que éstos portaban armas, así se desprende claramente del párrafo transcrito. Señala asimismo que existió un desequilibrio de fuerzas, pues frente a los agresores estaba la víctima acompañado tan sólo por una amiga, lo que produjo una disminución notable de las posibilidades de reacción o defensa, y se considera probado que los procesados fueron conscientes de esa situación de desequilibrio y se aprovecharon de ella pues cuando lo vieron regresar al parque dieron una vuelta para comprobar que no había vuelto con refuerzos.

No ha existido, en consecuencia, infracción del principio non bis in ídem , por cuanto el porte de armas ha sido expresamente excluido de la base fáctica que integra la circunstancia de abuso de superioridad.

Debemos por tanto en esta alzada analizar si efectivamente las circunstancias concurrentes permiten afirmar que esa superioridad numérica y física que se afirma en la resolución es suficiente, por sí misma y sin tomar en cuenta que los procesados iban armados, para integrar la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

En el relato fáctico de la sentencia se afirma que Carlos Ramón se encontraba acompañado de su amiga Teresa , la cual intentó impedir la agresión cogiendo a uno de los procesados por el brazo, momento en que fue apartada. Esta acción por parte de la testigo se produjo al inicio de la agresión, según se desprende de su declaración en el acto del juicio, por cuanto manifestó que al inicio de los hechos le apartaron, ya que agarró a uno de los agresores, pero como tenía más fuerza le apartó. Y este es un dato relevante por cuanto pone de manifiesto que, tal como se expone en la sentencia, no únicamente concurría una superioridad numérica sino también física. En efecto, cuando se produce el acometimiento conjunto de los tres acusados a Carlos Ramón , Teresa ya había sido apartada por uno de ellos a quien intentó agarrar, debido a la diferencia física entre ambos, lo que determinó que en realidad en aquel momento el perjudicado quedara solo frente a los agresores, y por tanto la situación era de tres personas agrediendo a una sola.

En las circunstancias expuestas consideramos que efectivamente, a la vista de la superioridad numérica de los agresores, se evidencia un desequilibrio de fuerzas, conocido y buscado por estos, que integra los presupuestos material y subjetivo de la agravante de abuso de superioridad apreciada en la instancia. Estas circunstancias vienen apreciadas, como ya se ha expuesto, de forma independiente de los medios comisivos en la realización del hecho, en concreto del uso de armas, que ha sido valorado en sede de individualización de la pena.

El motivo se estima.



CUARTO.- Recurso de apelación de Gervasio .

Fundamenta el recurrente su impugnación en su primer motivo de recurso en vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en error en la valoración de la prueba, centrando su discrepancia en la intervención de Gervasio en la agresión, en la utilización de una botella rota en la misma y en la dinámica de los hechos.

Como hemos venido reiterando en anteriores sentencias (por todas, TSJCat de 14 de junio de 2018, recaída en rollo apelación 31/2018), está legitimada la defensa del acusado a combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia, y también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral.

También hemos dicho ya que, cuando se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión de condena, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.

Además, en la medida en que la invocación recurrente se construye sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia, habremos de advertir al respecto de la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).

La sentencia que revisamos argumenta que alcanzó su convicción en relación a la forma en que sucedieron los hechos, en especial el modo de la agresión y la intervención activa en la misma de los tres procesados, en las propias declaraciones de éstos, de las que deduce que todos ellos tuvieron una participación activa, y de forma especial de las declaraciones del perjudicado, Carlos Ramón , y de su acompañante, Teresa que describieron una agresión conjunta.

Concretamente, Carlos Ramón , manifestó que se encontraba con dos personas más (una de ellas era Teresa ) en un parque bebiendo, y en un momento determinado una persona del grupo de los tres procesados lanzó una botella hacia donde él se encontraba, por lo que procedió a recriminarles su actitud; y cuando transcurridos unos minutos se desplazó hacia otra parte del parque bajando unas escaleras, los tres acusados también bajaron, portando dos de ellos cuchillos y otro una botella de cristal rota, y le agredieron los tres, si bien no pudo precisar de forma concreta la acción precisa que realizó cada uno de ellos por cuanto, señaló, estaba borracho y lo que intentaba era defenderse. Por su parte Teresa manifestó que se encontraba en el parque junto con una amiga y su amigo Carlos Ramón , y cuando uno de los procesados rompió una botella y les llegaron cerca los cristales, éste último les dijo que tuvieran más cuidado, a lo que los procesados se pusieron agresivos y empezaron a romper botellas de cerveza. En este momento ella y sus acompañantes decidieron marcharse del lugar para no tener problemas, en concreto, ella se fue con Carlos Ramón y al bajaron las escaleras, y a continuación bajaron también los tres procesados quienes empezaron a agredir a éste con cuchillos.

En lo que se refiere a los procesados, mantuvieron en el acto del juicio versiones dispares sobre la mecánica de los hechos y sobre la actuación concreta de cada uno de ellos, ya que Fermín ha sostenido que Jacinto fue quien rajó la cara a Carlos Ramón , en cambio éste manifiesta que fue Gervasio el autor de esa agresión, y Gervasio señaló que se limitó a separar a Jacinto y al perjudicado.

Las declaraciones referidas constituyen prueba suficiente para sustentar la declaración de hechos probados y han sido adecuadamente valoradas, de forma que no pueden ser atendidas las denuncias del recurrente, tal como se expone a continuación.

A) Respecto a la intervención de Gervasio en la agresión se expone en el recurso que la sentencia apelada deduce la misma de una errónea transcripción del interrogatorio del acusado, en concreto de la respuesta de éste sobre su individual intervención en la agresión y cuando manifestó no recordar si le dio una patada a Carlos Ramón , ya que en la sentencia se señala que dijo que no recordaba si le había dado una patada o no, cuando en realidad lo que dijo fue 'no recuerdo si le dio una patada o no' (y refiriéndose por tanto a otro procesado). No obstante, revisada la grabación de la declaración se puede comprobar que efectivamente el acusado manifestó ' no recuerdo si le di una patada o no ', lo que de otra parte resulta coherente con el contexto de la respuesta, por cuanto se le estaba interrogando sobre su propia intervención en la agresión. A mayor abundamiento debe precisarse que la intervención de Gervasio en la agresión no se infiere en la sentencia de forma exclusiva en esta manifestación, sino que, como se ha expuesto, tanto la víctima como su acompañante refirieron que los tres procesados participaron de forma activa en la agresión.

B) En segundo término se discrepa en el recurso de la afirmación que contiene el relato fáctico de la sentencia de la Audiencia referida a la utilización de una botella rota en la agresión al perjudicado. Señala el recurrente que las únicas lesiones se produjeron con un cuchillo, ninguna con una botella de cristal rota y apunta las contradicciones de las diversas declaraciones efectuadas por Carlos Ramón y por la testigo, la Teresa , y refiere asimismo que durante toda la instrucción se ha apuntado a Gervasio como el que llevaba la botella.

Ciertamente de la exposición que se efectúa en el recurso se observa que existen algunas divergencias entre las manifestaciones que efectuaron los testigos en sede de instrucción y las que realizaron en el plenario, algunas de ellas puestas de manifiesto por la defensa del acusado al amparo del artículo 714 LECRIM . No obstante dos consideraciones deben realizarse al respecto. En primer lugar, a la vista de la grabación de la declaración del testigo Carlos Ramón en el acto del juicio oral, se constata que las contradicciones que se invocan no son tales, por cuanto como puso de relieve el presidente del Tribunal, cuando el testigo fue interrogado sobre determinados extremos manifestó de forma reiterada que no podía recordar de forma exacta cómo habían sucedido los hechos, ya que había bebido y su único interés en el momento de la agresión era defenderse. En segundo lugar la dificultad para establecer con precisión los hechos es perfectamente explicable y comprensible teniendo el tiempo transcurrido desde que se produjo el incidente hasta que se presta la declaración.

C) Respecto al modo en que sucedieron los hechos, se sostiene por el recurrente nuevamente que los testigos referidos, Carlos Ramón y la Teresa han incurrido en importantes contradicciones, llegando a señalar que el primero ha dado hasta cuatro versiones de cómo se produjeron los hechos y la segunda ha dado dos versiones, y en algunos casos son contradictorias con lo que los dos testigos refirieron a los funcionarios policiales que acudieron al lugar de los hechos. Ya se ha apuntado anteriormente que efectivamente existen algunas divergencias, si bien debe tenerse en cuenta que se trata de diferencias de matiz, que no afectan el núcleo del relato que realizan, y que son perfectamente explicables teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, y la propia dinámica de la agresión, que sucedió de forma muy rápida y con acometimientos simultáneos, lo que pone de manifiesto una evidente la dificultad para concretar algunos extremos que se señalan en el recurso, tales como de qué forma concreta se inició la agresión o quien fue el primero de los procesados en acometer al perjudicado.

En la mismo línea, y a la vista de las alegaciones que se realizan en el recurso, debe señalarse que no pueden ponerse en un mismo plano valorativo la declaración de los testigos efectuada en el plenario y las declaraciones realizadas por los funcionarios policiales sobre las manifestaciones realizadas por estos mismos testigos cuando acudieron al lugar de los hechos, resultando éstas simples manifestaciones y no declaraciones formales y respecto de las cuales los funcionarios tienen la condición de testigos de referencia.

Finamente se hace referencia en el recurso a la denegación de la declaración de una testigo, Gracia , que no compareció al acto del juicio oral y que en sede de instrucción manifestó que 'la intención del chico y de su novia era irse' y que si hubiera declarado en el juicio hubiera sido determinante para acreditar la solidez de la versión de los hechos ofrecida por el acusado Gervasio , y se apunta a que lo que en realidad sucedió fue una pelea consentida entre Carlos Ramón y uno de los procesados. La versión de los hechos que se ofrece en este punto carece de sustento probatorio alguno y contradice abiertamente el resultado que arroja la prueba practicada, y tal como se expuso en la resolución denegatoria de la referida prueba testifical en esta alzada, la manifestación de la testigo referida, en todo caso, carece de virtualidad para modificar la conclusión alcanzada en la sentencia y que es compartida por este Tribunal en el sentido de que se produjo una agresión conjunta en la que participaron de forma activa los tres procesados.

Lo expuesto lleva necesariamente a rechazar la calificación alternativa que se propone en el recurso en el sentido de calificar la conducta del acusado Gervasio como constitutiva de un delito de omisión del deber de socorro.

El motivo de impugnación se desestima.

En su segundo motivo de recurso la defensa de Gervasio denuncia infracción de ley, en concreto por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal . Reitera el recurrente que a su juicio no se ha practicado prueba bastante para para inferir la coautoría respecto de los hechos y del resultado, señalando que la sentencia omite la actuación de cada uno de los intervinientes en los hechos que se discuten.

Debemos en este punto reiterar lo que ya hemos expuesto anteriormente en relación a la suficiencia probatoria para sustentar el relato de hechos que se consigna en la sentencia, y únicamente cabe señalar que en las agresiones conjuntas y concertadas, como se ha apreciado en el caso examinado, no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que ejecutó cada uno de los coautores, pues cada uno de lo hechos ejecutados es un hechos de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales ( STS 14 febrero 2018 ).

El motivo debe ser desestimado.

Por último se denuncia por la defensa infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, solicitando que, si efectivamente se estima en esta alzada que el referido acusado es autor del delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , se modifique la pena impuesta en la sentencia apelada por la pena de cuatro años y seis meses de prisión, señalando asimismo que la pena que venía impuesta carece de todo fundamento.

Es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el principio de proporcionalidad, aunque no expresamente reconocido en la Constitución, debe ser considerado como el 'eje definidor de cualquier decisión judicial' , singularmente en la fase de individualización judicial de la pena, adecuándolo al nivel de culpabilidad y a la gravedad del hecho, pues ambos parámetros deben de tenerse en cuenta a la hora de imponer la pena que actúa como compensación o merecimiento de sanción por el hecho cometido ( SSTS 30 septiembre 2015 , 8 marzo 2017 ).

En el presente caso, y en relación al acusado Gervasio , la sentencia de la Audiencia, en el Fundamento de Derecho quinto argumenta que situándose la pena a imponer en la mitad superior por concurrir la circunstancia agravante de abuso de superioridad, conforme al artículo 66.1.3º del Código Penal , y valorando que se utilizaron instrumentos peligrosos, lo que revela una especial reprochabilidad, impone la pena de seis años de prisión.

En consecuencia, no puede sostenerse que la pena finalmente impuesta carezca de todo fundamento, por el contrario, debe estimarse que se encuentra adecuadamente justificada, ya que los medios utilizados en la comisión del hecho constituyen uno de los parámetros a valorar en la individualización penológica, por cuanto indicen directamente en su gravedad.

En atención a lo expuesto el motivo debe decaer.



CUARTO.- Sobre las costas de la apelación .

Se deben declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR los recurso de apelación presentados por las representaciones procesales de los acusados Jacinto y Gervasio contra la sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8 ª) en su Sumario Ordinario núm. 13/2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Barcelona, seguido contra los acusado por un delito de lesiones.

2º.-ESTIMARPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fermín contra la referida sentencia y REVOCAR parcialmente la misma y en su lugar imponer al referido acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.