Sentencia Penal Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 264/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00110/2019

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQ6

Modelo: 213100

N.I.G.: 05019 41 2 2016 0000667

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000264 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000318 /2017

Delito: LESIONES POR IMPRUDENCIA

Recurrente: Reyes

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR PALACIOS MARTIN

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Y LEON JUNTA DE CASTILLA, MAPFRE MAPFRE , Lucio , Josefina , Laura

Procurador/a: D/Dª , MARIA LUCIA PLAZA CORTAZAR , MARIA DEL CARMEN MATA GRANDE , MARIA DEL CARMEN MATA GRANDE , MARIA DEL CARMEN MATA GRANDE

Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA COMUNIDAD, SANTIAGO ANSELMO GUTIERREZ DE LA PEÑA , PEDRO PABLO GOMEZ ALBARRAN , PEDRO PABLO GOMEZ ALBARRAN , PEDRO PABLO GOMEZ ALBARRAN

SENTENCIA NÚM. 110/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Magistrados:

DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Ávila, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado Nº 318/2017 del Juzgado de lo Penal de Ávila, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 8/2017 del Juzgado de Instrucción número 3 de Ávila, por un delito de lesiones, siendo parte apelante Reyes, representada por la Procuradora Doña Pilar Palacios Martín y defendida por el Letrado Don Guillermo Castro Manzanares y parte apelada D. Lucio, Dña. Josefina y Laura, representados por la Procuradora Dña. Carmen Mata Grande y defendidos por el Letrado D. Pedro Pablo Gómez Albarrán. Así mismo ha sido parte apelada la entidad aseguradora Mapfre, representada por la Procuradora Dña. Lucía Plaza Cortázar y defendida por el Letrado D. Santiago Gutiérrez de la Peña y el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Magistrada Ponente Doña María Carmen del Peso Crespos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal de Ávila se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2019 declarando probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que el día 18 de agosto de 2014, sobre las 18.10 horas, los acusados Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de cirujano; Josefina, mayor de edad y sin antecedentes penales en calidad de médico ayudante 1º y Laura, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de enfermera instrumentista; intervinieron, cada uno dentro del ámbito de su respectivas competencias profesionales, en la operación quirúrgica practicada en el Hospital Ntra. Sra. De Sonsoles de esta capital, a Reyes, consistente en una cesárea por presentación podálica. En el transcurso de la intervención quirúrgica los acusados no adoptaron las medidas de cuidado necesarias para controlar el peligro representado por la utilización de dos pinzas denominadas 'KOCHER', de 20 cm de longitud, resultando que una de ellas quedó alojada en el interior de abdomen de la señora Reyes.

A consecuencia de estos hechos, Reyes sufrió con posterioridad fuertes dolores y contracciones abdominales, presentándose en el Servicio de Urgencias del Hospital Ntra. Sra. Sonsoles el día 4/9/14, donde fue atendida por la acusada Josefina que, tras realizar una exploración y una ecografía no halló nada anormal. El día 9/X/14, la paciente se sometió a una revisión rutinaria, que fue practicada por el acusado Lucio, quién tampoco advirtió nada anormal. La víctima continuó padeciendo dolores abdominales, que se agravaron el día 5/XI/15, por lo que fue trasladada al Servicio de Urgencias del Hospital General de Villalba, localidad en la que se encontraba trabajando. En dicho lugar, tras las exploraciones y pruebas diagnósticas pertinentes, se detectó que tenía una pinza 'Kocher' alojada en el abdomen que afectaba a zonas de riesgo vital, por lo que fue intervenida de urgencia ese mismo día, siéndole extraídas las mencionadas pinzas.

Como consecuencia de estos hechos, Reyes, requirió tratamiento hospitalario, tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía con extracción del cuerpo extraño (material quirúrgico metálico), salpinguectomía derecha y Resección ileocecal con anastomosis ileocolica. El tiempo de curación fue de 589 días, de los que 6 estuvo hospitalizada, estando 145 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y 444 días no impeditivos, restándole como secuelas yeyunoilectomía parcial que necesita seguimiento médico periódico, tratamiento interviniente, precauciones dietéticas y no existe

reparación en el estado general; salpinguectomía derecha (extirpación de la trompa de Falopio derecha); cicatriz en abdomen, infraumbilical de 15 cm.'

Y cuyo fallo dice lo siguiente: ' Que, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Lucio, por el delito de lesiones por imprudencia grave, previsto en el artículo 152.1.3º del Código Penal , y, por la falta de lesiones por imprudencia leve, prevista en el antiguo derogado artículo 621.3 del Código Penal .

Segundo.- Que, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Josefina, por el delito de lesiones por imprudencia grave, previsto en el artículo 152.1.3º del Código Penal , y, por la falta de lesiones por imprudencia leve, prevista en el antiguo derogado artículo 621.3 del Código Penal .

Tercero.- Que, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Laura, por el delito de lesiones por imprudencia grave, previsto en el artículo 152.1.3º del Código Penal , y, por la falta de lesiones por imprudencia leve, prevista en el antiguo derogado artículo 621.3 del Código Penal .

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, las personas acusadas deberán de indemnizar a Dª. Reyes en la cantidad de OCHENTA Y UN MIL SESENTA Y CINCO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (81.065Ž 09 EUROS) por las lesiones y secuelas sufridas, respondiendo de forma directa la entidad aseguradora MAPFRE y de forma subsidiaria la GERENCIA TERRITORIAL DE SALUD de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, cantidad que devengará el interés legal del dinero y que se calculará en fase de ejecución de sentencia.

Y todo ello, con imposición de las costas procesales del presente procedimiento a las personas acusadas en sus respectivas proporciones.

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Reyes, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente y señalándose día para deliberación y fallo.

TERCERO.-Sometida la sentencia a deliberación y voto conforme al art. 253 de la LOPJ y al no existir conformidad del Presidente con el voto de la mayoría, la Magistrada Ponente expresa el parecer mayoritario de la Sala en esta sentencia. Por el Presidente se formula voto particular.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El anterior pronunciamiento es recurrido por la acusación particular, se alegan como motivos de apelación la infracción del artículo 152.1.3º o subsidiariamente del articulo 152 ambos del Código Penal vigente en el momento de los hechos , por ser los hechos declarados probados constitutivos de un delito tipificado en dichas normas en lugar de una falta del derogado artículo 621 del Código Penal, en particular al considerar que la actuación de los acusados con el olvido de material quirúrgico dentro del cuerpo de la paciente es un riesgo previsible, evidente y evitable que determina que la imprudencia deba ser considerada grave o menos grave. La falta de motivación de la resolución impugnada, infringiendo lo establecido en los artículos 6_0139art>120.3 de la Constitución Española y 248.3 Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 115 del Código Penal respecto de las bases en que se fundamenta la cuantía de los daños y la indemnización. Se oponen al quantum indemnizatorio; La necesidad de determinación del devengo de los intereses moratorios y la fijación de los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros respecto de la compañía aseguradora Mapfre.

SEGUNDO.-Con carácter previo, antes de analizar el recurso formulado conviene indicar, en atención a los motivos invocado en éste, no obstante el pronunciamiento absolutorio en la Instancia, su análisis a través de la presente apelación.

Como señalan las recientes STS, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite 'la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico .' Se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación o apelación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso'.

Por último, debe resaltarse que de acuerdo con esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia, sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 2- IX ; 530/2003, 5-IX ; 614/2003, 5-IX ; 401/2003, 24-X ; y 12/2004, 9-II ).

El corolario de esta doctrina es que no cabe modificar el relato de hechos probados para condenar a un denunciado absuelto en primera instancia cuando no se ha practicado prueba en la segunda, que incluya su audiencia salvo que se trate de una cuestión estrictamente jurídica, esto es, de interpretación y aplicación de un precepto penal. Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. Y sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio y el reenvío de la causa al Tribunal de procedencia.

TERCERO.-Sentado lo anterior deben realizarse algunas consideraciones sobre la naturaleza de la infracción penal denunciada y en concreto sobre la imprudencia con relación a la actividad sanitaria.

Así no puede olvidarse que la pretensión que se ejerce en éste procedimiento es de naturaleza punitiva planteada en un proceso con ésta finalidad y en el que deben cumplirse los requisitos y principios que rigen en el proceso penal.

La doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo diferencias entre la culpa penal y la culpa civil, exigiendo en la primera, una observancia estricta de los principios que rigen el proceso penal, con prueba de la efectiva omisión del deber de cuidado y reservando cualquier argumentación objetiva o presuntiva de la culpa para el ámbito civil. Las diferencias entre el ultimo grado de la culpa penal, tipificada en el artículo 621.2 del Código Penal, habrá que buscarla también en que en el caso de la responsabilidad civil será suficiente una culpa levísima, en tanto que para la penal (aun en la modalidad de la imprudencia leve) se exigirá un mayor nivel de previsibilidad o en la infracción de la norma determinante del deber de cuidado y todo ello teniendo en cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal. Por ello, el campo de la culpa civil es amplio y residual, abarcando cualquier género de negligencia o imprudencia, en tanto que para configurar la imprudencia penal, había de considerarse, aparte de los elementos comunes a ambas, acción u omisión voluntaria pero no dolosa, daño, nexo causal y falta de previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador de riesgo es imprescindible la concurrencia de un factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivenciales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades que, por fuera de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso conocimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las actividades referidas (Tribunal Supremo 19 de febrero de 2000).

Con respecto al tratamiento de la negligencia penal en el ámbito de las profesiones sanitarias, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y su evolución cuando se juzgan imprudencias medicas deben tenerse particularmente en cuenta las siguientes consideraciones: 1ª.- El simple error de diagnóstico o en la terapia no constituye delito, salvo que por su entidad o categoría cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad. 2ª El estudio a efectos penales, del profesional debe hacerse caso por caso, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y evitando generalizaciones. 3ª.- El análisis casuístico debe efectuarse valorando la conducta exigible al facultativo en función de la situación del paciente, resultado mortal o lesivo, dentro de la correspondiente relación de causalidad, apreciando en su conjunto la intervención del profesional en el diagnóstico, en la terapia, en sus reacciones durante el curso de la enfermedad y en su caso, en la intervención quirúrgica llevada a cabo. En concreto, la responsabilidad medica significa que cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incide en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso, ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para, según el curso del paciente, actuar, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos, no tanto por el error sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial a tener en cuenta a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tan delicado análisis, dada la naturaleza humana y su destino, cualesquiera que sean las técnicas, los avances y las atenciones médicas.

CUARTO.-De la calificación de la imprudencia.

Sentados los principios jurídicos y jurisprudenciales desde los cuales debe enfocarse la cuestión analizada en esta segunda instancia, deben estudiarse las circunstancias del caso, y el tratamiento que le ha dado la sentencia revisada a la actuación de los acusados, tanto en la descripción fáctica de su conducta, como en la valoración que ha merecido fundamentar jurídicamente la imprudencia imputable.

En efecto, frente al reproche penal de los acusados que la sentencia de Instancia califica de leve, la parte recurrente sostiene que debe ser valorada la imprudencia de grave o menos grave.

La sentencia impugnada, parte, según el relato de hechos probados, que en el transcurso de la intervención quirúrgica los acusados no adoptaron las medidas de cuidado necesarias para controlar el peligro representado por la utilización de dos pinzas denominadas 'KOCHER' de 20 cm. de longitud, resultando que una de ellas quedó alojada en el interior del abdomen de la señora Reyes.

Y tras la correspondiente fundamentación jurídica, en atención al resultado de las pruebas practicadas, considera que la imprudencia producida, en particular dadas las lesiones sufridas por la paciente, Sra. Reyes, al quedar unas pinzas tipo tijeras 'Kocher' albergadas en el costado derecho del vientre a la altura de la cadera, ante la urgencia y la gravedad de la práctica de la cesárea solamente permitían una actuación rápida para evitar más riesgos en la vida de la madre y de su bebé, fue calificada como imprudencia leve.

Ciertamente el olvido de un instrumento quirúrgico-en este caso unas tijeras tipo KOCHER de 20 centímetros en el abdomen de la paciente supone un descuido evitable siguiendo unas normas básicas de actuación o protocolo como la inspección de la cavidad abdominal antes del cierre y el recuento del instrumental empleado, imputable a los profesionales que practicaron la cirugía mediante cesárea el día 18/08/2014 a la Sra. Reyes. Es labor del cirujano, la revisión del campo quirúrgico antes del cierre de la incisión de la cavidad como medida de precaución ante hemorragias inadvertidas o material olvidado, antes de completar el cierre de la pared abdominal, los cirujanos deben asegurarse de que no quede material en el interior del paciente. La instrumentista, la de control y contaje del material quirúrgico, verificación cuidadosa y exacta del mismo.

Y en este sentido, su reproche penal, debe sostenerse la imprudencia de los acusados; Ahora bien, en atención a las especiales circunstancias que rodearon la intervención, procede mantener la calificación llevada por el Tribunal de Instancia, y en consecuencia la desestimación del recurso al respecto.

La imprudencia temeraria grave nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados de las que resulte un proceder irreflexivo, de abandono, y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad que conduzcan olvidando la ex artis a resultados lesivos para las personas

Datos a tener en cuenta, que llevan a mantener la imprudencia calificada de leve:

1.- Tipo de ingreso, urgente. Como se desprende del documento obrante al folio 152. En efecto, en el caso que nos ocupa, D. Reyes, paciente de 32 años tenía una cesárea programada para el día 19/08/2014 por posición podálica. Si bien, el día 18/08/2014 le fue practicada de urgencias la cesárea; A las 16,00 horas del citado día 18/08/2014, comienza con rotura prematura de membrana, y metrorragia, manteniéndose la posición podálica del bebé, con dinámica uterina regular; Entra en quirófano a las 18,00 horas y salida 18,35 como se desprende de la hoja circulante al folio 210-

2.- El material no se contó previamente por la urgencia de la cesárea que programada se tuvo que adelantar. Material que fue volcado directamente.

3.- Tipo de intervención, según el informe médico forense, La cesárea es una operación en la que se produce un sangrado muy abundante que dificulta la visualización en el campo quirúrgico de cualquier tipo de material extraño.

4.- El curso de la cesárea fue normal, no existió ningún tipo de complicación, según la hoja quirúrgica y el informe de alta.

5.- El posoperatorio fue también normal, se le dio el alta al tercer día, 21/08/2014, no presentó fiebre, dolor u otra sintomatología que hiciese sospechar de la existencia de una complicación quirúrgica ni de la existencia de un cuerpo extraño.

La paciente acudió el día 04/09/2014 por sangrado, no presentaba dolor ni sintomatología, se la practicó una ecografía. Acude de nuevo el día 09/10/2014 a revisión, practicada una ecografía, no se aprecia patología o sintomatología extraña.

QUINTO.-De la motivación.

Siguiendo los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13/06/2019, 'La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio (Cfr. STS. 6-10-2011, nº 995/2011 ; 30- 9-2011, nº 1010/2011 ).

Como precisa la STS 628/2010 de 1 de julio, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE, no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio) .

En el supuesto que nos ocupa, no se aprecia el motivo invocado, por cuanto la resolución impugnada indica y valora las pruebas en la calificación de los hechos, así también en los daños e indemnización-fundamento jurídico quinto-.

SEXTO.-De la cuantía indemnizatoria.

Como se desprende de la sentencia impugnada la cuantía indemnizatoria en interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo citada de 5 de noviembre de 2013, se lleva a cabo a través del baremo previsto para accidentes de circulación, con las actualizaciones; Y en este caso correspondiente al año 2014, que ajustándose a las lesiones y secuelas descritas por el Médico Forense, informe que se tiene en cuenta para la determinación de éstas, arroja un total de 86.778,93 euros que se desglosa de la siguiente manera:

A.- Incapacidad temporal. 22.855,41 euros.

-6 días de hospitalización a razón de 71,84 euros-431,04 euros.

-145 días impeditivos a razón de 58,41 euros-8.469,45 euros.

-444 días no impeditivos a razón de 31,43 euros-13.954,92 euros.

B.- Secuelas.

32 puntos de secuelas funcionales u orgánicas, aplicando la fórmula de concurrencia de los que 15 puntos se corresponden a la secuela de yeyuno-ilectomía parcial y 20 puntos por la secuela de salpinguectomía derecha, a razón de 1.555,16 euros, supone un total de 49.765,12 euros.

7 puntos de perjuicio estético a razón de 895,63 euros, resulta la cantidad de 6.269,41 euros.

Suman la cantidad de 78.888,94 euros más el 10% como factor de corrección (7.888,99 euros).

SEPTIMO.De los intereses legales.

Los intereses legales se corresponden con los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-Del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.-

La compañía de seguros civilmente responsable por una negligencia médica de profesionales le es de aplicación el régimen de mora establecido en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro, en la medida que se ha producido un daño indemnizable en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro, con los efectos que establece el citado precepto respecto de los intereses, que no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza también a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro, en virtud del cual se le condena. Y a contar desde la producción del hecho-18/08/2014.

No existiendo causa alguna en los autos que justifique se le exima de su pago, en aplicación del apartado 8 del articulo 20 de la Ley de Contrato de Seguros.

El artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguros, excluye la obligación de la entidad aseguradora de abonar los intereses por mora, cuando el pago de la correspondiente indemnización no se haya realizado en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro, o el pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la declaración del siniestro, cuando la falta de pago se deba a causa justificada o que no le fuere imputable a la entidad aseguradora. La jurisprudencia ha entendido que dado el carácter sancionador o punitivo y no solo resarcitorio del recargo de los intereses por mora, el mero hecho de que la determinación de la cuantía de la indemnización deba fijarse en el proceso, no exonera a la entidad aseguradora del proceder al pago de los intereses especiales. Así ya lo indicaba la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/49703).

La jurisprudencia ha señalado que lo que debe valorarse en cada caso es la desidia o presteza de la aseguradora en afrontar y cumplir con su deber de resarcimiento al perjudicado ( Sentencia del TS de 23 de enero de 2003; EDJ 2003/599). La Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2005 EDJ 2005/206730) en esta misma línea viene a señalar que la aplicación del art. 20.8 no puede quedar o estar en función de una previa decisión judicial respecto a la obligación de su abono y su concreción, ya que de admitirse lo haría prácticamente inviable, como también la subjetividad del daño moral, una inadecuada redacción de la cobertura, responsabilidad de la aseguradora, o la posible iliquidez de la deuda puesto que no se trata de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional. Pronunciándose en este mismo sentido la Sentencia de 1 de febrero de 2007 (EDJ 2007/3988).

En general, la jurisprudencia ha estimado injustificada la demora en el pago de la indemnización cuando resulta ficticia la polémica creada sobre la cuantía de la indemnización, o la oposición adolece de evidente fragilidad ( Sentencias del TS de 7 de mayo de 2001; EDJ 2001/5532, de 25 de abril de 2002; EDJ 2002/10138 y de 8 noviembre 2004; EDJ 2004/159602 , entre otras), sin que baste como justificación la mera oposición al pago o las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, pues la razón del mandato legal radica en impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( Sentencia del TS de 11 de diciembre de 2006; EDJ 2006/370586). En concreto, se ha venido negando el carácter de causa justificativa del impago al hecho de negar la existencia del contrato ( Sentencia del TS de 3 de noviembre de 2001; EDJ 2001/37641), a la simple discrepancia en el cálculo y valoración del daño personal por la aseguradora, sin acudir a los procedimientos dirimentes previstos en la LCS -arts. 38 y 104 y concordantes- ( Sentencia del TS de 10 de enero de 1989; EDJ 1989/62), la sola discusión acerca de la cuantía de la indemnización pretendida cuando ésta se revela justa o razonable ( Sentencias del TS de 3 de octubre de 1991, de 31 de enero de 1992; EDJ 1992/805, de 3 de diciembre de 1994; EDJ 1994/9237 y de 20 de mayo de 2004; EDJ 2004/40364), así como la creencia del asegurador de que corresponde una indemnización inferior a la pedida ( Sentencia del TS de 6 de abril de 1990), sin que la mera iliquidez sea por sí misma excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago ( Sentencias del TS de 10 de diciembre de 2004; EDJ 2004/197291 y de 29 de noviembre de 2005; EDJ 2005/207172). Tampoco es causa justificada de tal demora la mera existencia de un procedimiento penal abierto para dilucidar la cuestión ( Sentencias del TS de 25 de julio de 1991 y de 11 de julio de 1995; EDJ 1995/4804), salvo que su finalidad sea fundamentalmente determinar la causa del siniestro y sólo hasta el momento en que se haya dictado sentencia absolutoria penal firme ( Sentencias del TS de 12 de marzo de 2001; EDJ 2001/5524, de 28 de noviembre de 2003; EDJ 2003/158323 y de 11 de diciembre de 2006; EDJ 2006/370586).

NOVENO.-En materia de costas.

No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación dirigido por la representación procesal de D. Reyes frente a la Sentencia de fecha 26 de junio de 2019 dictada por el Jugado de lo Penal nº 1 de Ávila en P.A. nº 318/17 del que este Rollo dimana, revocando parcialmente la misma y en su lugar acordar por lo que respecta a la responsabilidad civil, las personas acusadas deberán indemnizar a D. Reyes en la cantidad de ochenta y seis mil setecientos setenta y ocho euros con noventa y tres céntimos de euro (86.778,93 euros) por las lesiones y secuelas sufridas, respondiendo de forma directa la aseguradora Mapfre y de forma subsidiaria la Gerencia Territorial de Salud de la Junta de Castilla y León, cantidad que devengará el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y para la compañía aseguradora el previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a contar desde la fecha del hecho 18/08/2014 Y CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos, declarando de ocio las costas de esta alzada.

La presente resolución no es rme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última noticación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando denitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y rmamos.

Voto

QUE EMITE EL PRESIDENTE D. JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Discrepo respetuosamente del criterio mayoritario mantenido por la Sala.

La discrepancia que se contiene en el siguiente voto particular se refiere, única y exclusivamente, a la calificación de la imprudencia observada en la conducta de los acusados y a la consecuencia penológica de ella dimanante en relación al tipo penal que se estima concurrente. Por tanto, la discrepancia evacuada se restringirá al contenido del fundamento de derecho cuarto de la sentencia emitida por la mayoría de la Sala, mostrándose este Magistrado plenamente conforme en cuanto a la desestimación del resto de los motivos de apelación, así como en la cuantificación de la responsabilidad civil apreciada por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO:Los hechos descritos en el relato de hechos probados son constitutivos de un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, previsto y penado en el Art. 152.1.3º del Cp penal vigente a la fecha de comisión de los hechos.

En relación al desvalor de la falta de cuidado la STS de 22-02-2002, proclamaba que: 'el delito y la falta imprudentes aparecen estructuralmente configurados por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad, y por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que se controle o neutralice la situación de riesgo previamente advertida o advertible. Esta situación de riesgo no permitido puede haber sido creada por el autor o incluso por personas o factores ajenos a él, siempre que en este segundo caso su deber de garante le obligue o neutralizar o controlar el riesgo ilícito que se ha generado.

A estos requisitos ha de sumarse el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

Conviene dejar claro que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la omisión del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido que engendra esa omisión con respecto al bien que tutela la norma penal. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

SEGUNDO:Dadas las particularidades presentes el supuesto de autos, olvido de unas pinzas denominada Kocher de 20 cm de longitud en el interior de una paciente sometida a una intervención quirúrgica, supone un error tan grosero, burdo y evidente que deviene impropio de quien se pretende profesional medianamente diligente en el ejercicio de su pericia, sobre todo cuando con él se ponen en riesgo bienes jurídicos esenciales como son la vida y la integridad física del paciente, siendo así que, como anteriormente se señalaba, cuanto mayor importancia tiene el bien jurídico, menor es el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

Precisamente por ello se imponen como obligaciones dimanantes de la lex artis para los cirujanos la de comprobación de que no quede material en el interior de la paciente, y para la instrumentista, la de control y conteo del material quirúrgico, verificación cuidadosa y exacta del mismo. No hay que decir, por lo obvio, que ninguno de los tres acusados cumplió ni mínimamente con la obligación que le incumbía, en una sorprendente e imperdonable sucesión de negligencias, por cuanto las pinzas a las que antes se hacía referencia quedaron en el interior de la paciente, con las lesivas consecuencias que de ello se derivaron.

En cuanto al aspecto subjetivo y las circunstancias del caso concreto a las que se hace referencia en el voto mayoritario cabe señalar:

Efectivamente el tipo de ingreso fue urgente, pero la urgencia desapareció una vez que, como se reconoce en el voto mayoritario, la intervención se desarrolló con normalidad, sin que existiese ningún tipo de complicación, debiendo tenerse en cuenta que la burda y grosera omisión del deber de cuidado acaecida tuvo lugar no en el momento inicial de la intervención, caracterizado por la urgencia, sino en sus postreros actos, cuando la misma se había desarrollado con total regularidad y desaparecida la imperiosa premura inicial, por lo que la urgencia impuesta por la primigenia situación de la paciente no puede justificar ni excusar la conducta de los acusados, habida cuenta de que ya no estaba presente en el momento de acaecimiento del hecho enjuiciado.

Item más, precisamente por la precipitación inicial de la intervención, mayor debería haber sido el despliegue diligente en orden a la comprobación final de la presencia extra corpórea de todo el material quirúrgico por el riesgo que representa la posibilidad de extravío del empleado ante una premiosa e imperiosa actuación del tipo que ocupa.

Tampoco conviene olvidar las concretas características del instrumento quirúrgico que permaneció en el cuerpo de la paciente, unas tijeras denominadas Kocher, de nada más y nada menos que 20 cm de longitud y de una nada despreciable anchura en el extremo proximal, lo que hace aún más imperdonable, por lo grosero y burdo, que los cirujanos presentes en la intervención no se apercibieran de su presencia en el interior de la paciente antes de proceder a la sutura de la incisión practicada. No cabe obstar a tal conclusión el hecho de que el tipo de intervención, una cesárea, suponga un sangrado muy abundante que dificulta la visualización en el campo quirúrgico de cualquier tipo de material extraño, habida cuenta de que, dadas las características físicas del instrumental al que se alude, la apreciación de su presencia en el interior de la paciente hubiera sido tan sencilla de verificar como, si no a simple vista, llevando a cabo una palpación del escenario de la intervención.

Es más, la lógica parece imponer que, caso de un sangrado abundante que impida la visibilidad del campo quirúrgico, se lleven a cabo todas las actuaciones sensoriales necesarias (incluido el tacto) para la comprobación de que no se encuentra ningún cuerpo extraño en el interior del paciente. Obvio es señalar que ninguno de los cirujanos presentes en la intervención se molestó en llevar a cabo tal comprobación.

Por lo que se refiere a que el material quirúrgico no se contó previamente por la urgencia de la cesárea, sino que fue volcado directamente, es de señalar que la obligación que a la enfermera instrumentista le impone la lex artis es la del conteo del instrumental una vez verificada la intervención. Hay que tener en cuenta que el número y composición de las piezas del material quirúrgico se encuentra protocolizado para cada tipo de intervención, de tal manera que, salvo prueba en contrario, ha de concluirse que, aunque en el presente caso fuera volcado, el suministrado para la intervención es el que marca el protocolo médico-quirúrgico correspondiente, con detalle de cuál y de su cantidad. Siendo ello así, de haber sido efectivamente revisado el material resultante al término de la intervención, debería haber resultado la ausencia o falta de las referidas pinzas, por lo que cabe concluir que la enfermera instrumentista tampoco cumplió con la diligencia que le impone la lex artis o, al menos, por lo que al caso se refiere, lo hizo de una forma tan descuidada e impropia que caracteriza como grave la imprudencia cometida.

La evolución sanitaria de la paciente más inmediata a la intervención (postoperatorio, 3 días) no obvia la calificación como grave de la imprudencia observada por los acusados, habida cuenta de que el delito imputado se residencia en el acto de la intervención -más concretamente en el momento de la sutura de la incisión-, y no en un deficiente o inapropiado tratamiento postoperatorio. Es más, dicho periodo y el tratamiento recibido durante el mismo y posteriormente no ha sido cuestionado en ningún momento, por lo que el hecho de que durante el mismo la paciente evolucionase con normalidad es perfectamente irrelevante e inane a los efectos que aquí ocupan.

TERCERO:Son autores los tres acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en aplicación del Art. 152.1.3º y 66.1ª Cp, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 12 meses de prisión, así como la pena de 2 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión.

CUARTO:Se impone a los acusados el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por todo ello el fallo procedente sería el siguiente

FALLO

Debemos condenar y condenamos a Lucio, Josefina y Laura como autores responsables, cada unode ellos, de un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el Art. 152.1.3º Cp, a la pena de 12 meses de prisión, así como a la de 2 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, más accesorias, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.