Sentencia Penal Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 80/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO: Procedimiento Abreviado 80 /2019

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma

Proc. Origen: DPA 2677/2008- PIEZA 16 (PDP 16)

SENTE NCIA Nº 110/2019

Ilmos./as Sres./as:

Presidente/a:

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

Magistrados/as

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA LAIA PIÑOL JOVÉ

En PALMA DE MALLORCA, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número DPA 2677/2008- Pieza Separada 16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por ROLLO PA 80/2019 por los delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación administrativa y falsedad en documento mercantil, contra Lázaro, mayor de edad, con DNI nº NUM000, nacido en Palma de Mallorca el NUM001/1956, hijo de Lucio y de Petra, representado por el Procurador D. Luis Enríquez de Navarra Muriedas y defendido por el Abogado D. José Zaforteza Fortuny; contra Regina, mayor de edad, con DNI nº NUM002, nacida en Barcelona el NUM003/1963, hija de Norberto y de Sandra, representada por la Procuradora Dª Margarita Jaume Noguera y defendida por el Letrado D. Eduardo Valdivia Santandreu; contra Ramón, mayor de edad, nacido en Vinaros (Castellón) el NUM004/1968, con DNI nº NUM005, hijo de Romualdo y de Marí Jose; sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa, de la que no ha estado privado, representado por el Procurador D. Juan María Cerdó Frías, y defendido por el Letrado D. Ángel Aragón Saugar; contra Secundino, mayor de edad, con DNI nº NUM006, nacido en Marsella (Francia) el NUM007/1960, hijo de Teofilo y de Adelaida, representado por la Procuradora Dª. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera; siendo parte acusadora la Comunidad Autónoma de les Illes Balears representada por la Letrada de la CAIB Dª. María Ángeles Berrocal Vela, y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Laura Pellón Suárez de Puga.

En la presente resolución ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Gemma Robles Morato, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, DPA 2677/2008 dando lugar a la incoación de la pieza Separada nº 16, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los acusados quienes evacuaron el trámite formulando escritos de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 15 de NOVIEMBRE de 2019 a las 12:00 horas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, estimando responsable criminalmente del mismo a la acusada Regina, en concepto de autora, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; y de un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, estimando responsable criminalmente del mismo al acusado Ramón, en concepto de autor, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público; y a) un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal y b) un delito de cohecho previsto y penado en el artículo 419 en su redacción vigente en la fecha de la comisión de los hechos, estimando responsable criminalmente del mismo al acusado Secundino, en concepto de autor, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera para el delito del epígrafe a) la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y para el delito del epígrafe b) a la pena dos años de prisión, multa de 7.000.- euros y con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes de privación de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la Comunidad Autónoma de les Illes Balears la cantidad de 7.000.- euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

En igual trámite, la acusación particular se adhirió al relato de hechos, la calificación jurídica y petición de pena realizada por el Ministerio Fiscal, retiró la acusación en su día formulada en la causa contra Lázaro, no ejercitó la acción penal contra los acusados Regina y Ramón por el delito continuado de fraude a la administración pública del artículo 436 y 74 del Código Penal y contra Secundino por el delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390 del citado texto legal y del delito de malversación del artículo 432 del citado texto legal.

Asimismo solicitó la imposición a los acusados de las costas causadas por dicha acusación.

QUINTO.-Por su parte, los acusados, asistidos de sus letrados, expresaron su conformidad incondicionada al escrito de conclusiones definitivo, tanto en cuanto a los hechos, como a su calificación jurídica, penas principales y accesorias solicitadas, manifestando sus defensas letradas que no consideraban necesaria la celebración de juicio.

SEXTO .-En atención a lo anterior se dictó Sentencia 'in voce', según consta documentado en el anexo al acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia y conocida por las partes manifestaron su intención de no recurrirla, por lo que en ese mismo acto fue declarada firme.

SÉPTI MO.-Una vez finalizados los trámites de conclusiones e informes la defensa letrada del acusado Secundino solicitó al amparo del artículo 80 y ss del Código Penal la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de dos años de prisión impuesta. Dado traslado de esta petición al Ministerio Fiscal y a la acusación particular no se opusieron a la concesión de la suspensión por un plazo de dos años.

Por conformidad se declara probado que entre los años 2005 y 2007 los acusados Ramón, Director General de Deportes, Regina, Secretaria General Técnica de la Consejería de Vicepresidencia del Gobierno y Secundino, Gerente del Consorcio para la Construcción del Velódromo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas, favorecieron a Carlos Francisco, copropietario y administrador de la mercantil NIMBUS PUBLICIDAD S.L., fallecido el 11 de agosto de 2017 y cuya posible responsabilidad penal quedó extinguida por auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 3 de fecha 7 de septiembre de 2017 en las DPA 2677/2008, adjudicándole distintos contratos menores sin la debida concurrencia y publicidad, bien mediante el fraccionamiento del objeto de un contrato mayor evitando la convocatoria de un concurso público o bien simulando la concurrencia mediante la utilización de distintas empresas de Carlos Francisco con diferente denominación social. Las adjudicaciones de los diferentes contratos se realizaban desde la Consejería de Vicepresidencia y Relaciones Institucionales, desde de la Consejería de Deportes y desde la Fundación lllesport, organismo integrado en la Dirección General de Deportes.

Carlos Francisco era copropietario y administrador no sólo de la mercantil NIMBUS PUBLICIDAD S.L. (B07047889), cuyo objeto social es ' el ejercicio de la publicidad en calidad de Agencia de Publicidad General, mediante su dedicación profesional y por cuenta de terceros, a la creación, proyecto, ejecución o distribución de campañas de publicidad a través de cualquier medio de difusión, así como el ejercicio de la actividad de relaciones públicas', sino también de las sociedades IBERPACIFIC S.L. (B07829690), PROMARCA S.L. (B07066202), ROMERO Y COMPAÑÍA COMUNICACIONES S.L. (B57057986) así como de la sociedad SINGULAR SL propiedad al 50 % con su hijo Arsenio.

En concreto, en el mes de mayo de 2005 el acusado Ramón acordó el fraccionamiento del contrato de prestación de servicios relativo Balears Jocs en diferentes contratos menores a fin de evitar la convocatoria de concurso público y poder adjudicarlo directa y encubiertamente a Carlos Francisco mediante la adjudicación efectiva de los menores a las empresas Nimbus S.L., Iberpacific S.L., Promarca S.L. y Desarrollo de Diseño y Comunicación DDC SL. Las facturas fueron emitidas y pagadas por la Fundación lllesport y por la Consejería de Juventud y Deportes. De igual forma procedió en la adjudicación del contrato de Balears Jocs para el año 2006 y 2007. En total el acusado Ramón adjudicó desde la Consejería de Juventud y Deportes un total de 14 contratos por importe total de 121.844,36.- euros a las empresas NIMBUS, IBERPACIFIC Y PROMARCA, propiedad de Carlos Francisco, siendo éstos contratos fraccionados para obviar convocar concurso público.

De igual forma a principios de 2007 los acusados Ramón, Secundino, Regina, acordaron que se adjudicase a Nimbus S.L. un contrato de prestación de servicios por importe de 160.000.- euros y para ello, conculcando el principio de libre concurrencia, acordaron se fraccionase su importe en diversos contratos menores de importes inferiores a 12.000.- euros, dividiéndolo entre distintas sociedades, todas ellas vinculadas a Carlos Francisco, posibilitando de esta manera la adjudicación del contrato directamente a Carlos Francisco. Las diferentes empresas del grupo de Carlos Francisco emitieron las correspondientes facturas en el mes de marzo de 2007 contra la Fundación lllesport y la Consejería de Vicepresidencia y Relaciones Institucionales por importes en pocos euros inferiores a 12.000.- euros hasta hacer un total de 160.000.- euros, siendo que posteriormente cada empresa giraba internamente su importe contra Nimbus S.L., empresa principal y adjudicataria única y real de la totalidad del contrato fraccionado. Las facturas emitidas desde la Consejería de Vicepresidencia y Relaciones Institucionales fueron autorizadas y conformadas por la acusada Regina, previo acuerdo con los otros dos acusados. La acusada procedió de igual forma a la adjudicación directa de otros contratos menores a favor de las citadas empresas, sumando el total el importe de los contratos fraccionados a la cantidad de 213.883,78.- euros.

El acusado Secundino recibió de Carlos Francisco la cantidad de 7.000.- euros como pago al trato de favor dispensado por el fraccionamiento y la adjudicación de los contratos a las empresas de su grupo. Esta cantidad fue abonada en metálico, aunque también lo fue mediante el pago de cestas de navidad y se incluía en el precio final del contrato que abonaba la Administración Pública.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos del delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, estimando responsable criminalmente del mismo a la acusada Regina, en concepto de autora conforme al artículo 28 del mismo texto legal, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y del delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal, estimando responsable criminalmente del mismo al acusado Ramón, en concepto de autor conforme al artículo 28 del mismo texto legal, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y a) del delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal y b) del delito de cohecho previsto y penado en el artículo 419 en su redacción vigente en la fecha de la comisión de los hechos, estimando responsable criminalmente del mismo al acusado Secundino, en concepto de autor conforme al artículo 28 del mismo texto legal, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal y como ha sido expresamente reconocido y admitido por los acusados, mostrando su conformidad con la acusación contra ellos formulada.

Los acusados comparecientes al acto del juicio, mostraron expresamente su conformidad con la acusación frente a ellos mantenida, respecto de la pena solicitada, sus accesorias e incluso sobre la responsabilidad civil solicitada. No siendo superior a seis años de prisión la pena solicitada por la acusación, y dada la conformidad presentada por las defensas de los acusados, debidamente aceptada por éstos, es procedente, de conformidad por lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictarse sin más trámite la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada, toda vez que los hechos son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente según dicha calificación.

SEGUN DO.-El Tribunal Constitucional, enseña reiteradamente que todos los procesos penales comunes, se rigen por el principio acusatorio y que sin acusación previa contra una determinada persona no puede ser ésta condenada, pues ello violaría tanto el derecho de defensa del artículo 24.1 de la Constitución Española como la exigencia de un proceso con todas las garantías, impuesta por el artículo 24.2 de aquella Ley Fundamental. Asimismo, el citado Tribunal ha corroborado el principio acusatorio en todo tipo de procesos penales, como garantía de los derechos fundamentales, y de las libertades públicas que se otorgan a los ciudadanos; singularmente los de obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos o intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión; el de defensa en todos los procesos judiciales; el derecho que tiene toda persona a ser informada de la acusación formulada contra ella; y, en fin, a un proceso con todas las garantías ( S.T.C. 18-4-85). En este sentido, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de marzo de 1988, según la cual, 'la configuración que se establece en el ordenamiento jurídico obliga a que exista acusación , pues sin acusación el proceso penal no puede funcionar, siendo oportuno recordar que, precisamente, la proclamación del principio acusatorio , expresamente mencionado en el art. 24.2 de la Constitución ha de considerarse como una conquista a favor de los ciudadanos, no siendo posible, por consiguiente la condena sin acusación'.

De acuerdo con lo expuesto precedentemente, habida cuenta que la acusación particular ha retirado en el acto del Juicio oral la acusación formulada provisionalmente contra Lázaro, procede la libre absolución del mismo.

No habiendo ejercitado la acción penal contra los acusados Regina, Ramón por el delito continuado de fraude a la administración pública del artículo 436 y 74 del Código Penal y contra Secundino por el delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390 del citado texto legal y del delito de malversación del artículo 432 del citado texto legal, procede la absolución de los mismos respecto de dichos delitos.

TERCE RO.-El art. 80 del Código Penal dispone: '1.Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Par a adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2.Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

· 1.ªQue el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

· 2.ªQue la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

· 3.ªQue se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El Juez o Tribunal en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.'

En consonancia con lo antes expuesto, y a la vista que el acusado Secundino, era delincuente primario a fecha de los hechos, atendido el tiempo transcurrido (12 años) desde la comisión, que la pena privativa de libertad impuesta no es superior a dos años, la Sala estima que procede acordar la suspensión de la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN impuesta al condenado Secundino estableciéndose un plazo de DOS AÑOS, con la expresa advertencia al penado que la suspensión queda condicionada a que no vuelva a delinquir durante el periodo indicado, (dos años) y al pago de la responsabilidad civil (7.000.- euros) en el plazo máximo de un año.

En el acto del Juicio se realizó al penado Secundino todos los requerimientos y advertencias legales, relativos a la suspensión, incluido el requerimiento del pago de la multa y del pago de la responsabilidad civil impuestas.

CUARTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del CP y 238 y 240 de la LECrim).

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, en aplicación del principio acusatorio a Lázaro de los delitos de los que venía siendo acusado por la Acusación Particular de la CCAA, delito continuado de fraude a la Administración y delito continuado de prevaricación, con declaración de las costas que le afectan de oficio.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Ramón del delito continuado de fraude a la Administración del que acusaba la Acusación Particular.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Regina del delito continuado de fraude a la Administración del que acusaba la Acusación Particular.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Secundino del delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito de malversación del que acusaba la Acusación Particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSpor su propia conformidad a Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación previamente definido a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años, con imposición de 1/6 parte de las costas de la acusación pública y 1/15 parte de las costas de la acusación particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSpor su propia conformidad a Regina como autora criminalmente responsable de un delito de prevaricación previamente definido a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años, con imposición de 1/6 parte de las costas de la acusación pública y 1/15 parte de las costas de la acusación particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSpor su propia conformidad a Secundino como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación previamente definido a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años y como autor responsable de un delito de cohecho, previamente definido, conforme a la redacción anterior a la reforma de 2010, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, MULTA de 7.000.- EUROS con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes de privación de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 años, con imposición de 4/6 partes de las costas de la acusación pública y 1/5 parte de las costas de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a la Comunidad Autónoma de las Illes Balears en la cantidad de 7.000.- euros que devengará el interés del artículo 576 de la LEC.

Abona mos, a los acusados, para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubieran sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

La presente resolución fue dictada 'in voce', en el mismo acto se declaró la misma firme y ejecutoria.

El acusado Secundino ha sido requerido personalmente del pago de la multa y de la responsabilidad civil impuestas.

CONCEDEMOS al condenado Secundino, el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de DOS AÑOSde PRISIÓN impuesta en sentencia. El plazo de suspensión se establece en DOS AÑOS, quedando todo ello condicionado a que dicho condenado no delinca en el plazo señalado (dos años) y al pago de la responsabilidad civil (7.000.- euros) en el plazo máximo de un año. El incumplimiento de las condiciones expuestas podrá suponer la revocación inmediata del beneficio otorgado y el cumplimiento efectivo de la pena, de lo que ha sido personal y expresamente apercibido.

Comun íquese esta resolución al Registro Central de Procesados y Penados y tómese nota en el Libro que corresponda de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-Pronunciada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, por los Ilmos/as Magistrados/asque la firman, de lo que doy fe.

'Conforme a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'