Sentencia Penal Nº 110/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 46/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento Abreviado46/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 362/2018
JUZGADO PENAL 2 LLEIDA
S E N T E N C I A NUM. 110/19
Ilmas/o. Sras/or.
Magistradas/do:
Mercè Juan Agustín
Víctor Manuel García Navascués
María Lucía Jiménez Márquez
En Lleida, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen,
ha visto en juicio oral las presentes Diligencias Previas número 1727/2017, instruidas por el Juzgado de
Instrucción 2 de Lleida,por delitos Contra la Salud Pública y de Lesiones Leves, en el que es acusado Mauricio
,nacionalizado en Brasil, con NIE nº NUM000 , nacido en Salvador Bahia el día NUM001 /90, hijo de
Patricio y de Crescencia , con domicilio en Lleida (Lleida), AVENIDA000 , NUM002 NUM003 NUM004
, con antecedentes penales,insolvente, representado por el Procurador Don ISIDRE GENESCÀ LLENES y
defendido por el Letrado Don SANTIAGO FERNÁNDEZ-PAREDES MESTRES .
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel García
Navascués.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral, y entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública del art. 368 ( sustancias que causan grave daño a la salud) con aplicación del segundo párrafo del Código Penal , y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal , de los que responde en concepto de autor el acusado Mauricio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponerle las penas de 2 años de prisión y multa de 30 euros con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago, por el delito contra la salud pública ; y por el delito leve de lesiones la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como las costas procesales, e indemnización al Sr. Jose Ramón en la cantidad de 150 euros por lesiones.

Asimismo en caso de recaer sentencia condenatoria y de conformidad con el art. 89 del Código Penal procederá sustituir la pena de prisión por la expulsión de territorio español al que no podrá volver en el plazo de 10 años.

En el mismo trámite,la Defensa ejercida por el letrado Don SANTIAGO FERNÁNDEZ-PAREDES MESTRES , mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, haciendo constar que sin autoría no puede haber delito alguno por parte de su representado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Mauricio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la madrugada del día 14 de octubre de 2017, encontrándose en el interior del Pub 'Texas Coyote', ubidado en la calle Sans i Ribes, núm. 3 de Lleida, contactó con Miguel Ángel , acordando con él la venta de un envoltorio de cocaína que el acusado fue a recoger al exterior del establecimiento, entregándoselo seguidamente, si bien en ese momento, como el comprador no llevaba dinero suficiente para pagar, se inició una discusión entre ambos durante la que el acusado le agredió propinándole un puñetazo en la cara y causándole una lesión consistente en una contusión mandibular derecha, que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Miguel Ángel entregó a los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos el envoltorio que acababa de comprar al acusado, resultando ser según el correspondiente análisis pericial 0,71 gramos de cocaína con una pureza del 48%.

El valor de la sustancia estupefaciente intervenida ascendería en el mercado ilícito aproximadamente a 52,48 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que causan grave daño a la salud y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim .

El acusado negó en el acto del juicio oral haber vendido cocaína a Miguel Ángel así como haberle agredido, indicando que éste se encontraba en estado de embriaguez, siendo incluso expulsado del local por el vigilante de seguridad, y que fue él quien se le acercó preguntándole si tenía cocaína para vender, a lo que le contestó que no, siendo ya fuera del Pub cuando pudo ver que aquél estaba implicado en una pelea y que tenía un rasguño en la cara, desconociendo el motivo por el que el mismo manifestó a la policía que él le había vendido un gramo de cocaína, pues ni siquiera se conocían con anterioridad.

A pesar de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado lo cierto es que la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral permite concluir sin género de dudas que vendió cocaína a Miguel Ángel ; en primer lugar, ciertamente existieron ciertas discrepancias entre lo que éste declaró inicialmente y lo que manifestó en el acto del juicio oral, pues expuso a los agentes de policía actuantes, ratificándolo después ante el Juez de Instrucción, que el acusado se le acercó en el interior del local ofreciéndole cocaína y él aceptó pensando que le invitaba y que no le tenía que pagar, generándose después una discusión cuando le reclamó el abono de la droga durante la que el acusado le agredió, mientras que en el acto del juicio oral el citado testigo indicó que la droga que le entregó el acusado era para un tercero que ya no estaba en el local cuando aquél regresó después de salir al exterior para coger la sustancia estupefaciente, procediendo el acusado a reclamarle a él el pago, momento en que se generó el incidente en el que fue agredido; a pesar de tales discrepancias relativas únicamente a si la droga adquirida por Miguel Ángel al acusado era para él o para un tercero, de tales manifestaciones deriva sin género de dudas que efectivamente el acusado vendió la droga a Miguel Ángel , y que ante la imposibilidad de éste para pagarla el acusado le agredió, lo que fue confirmado por los testigos Paula y Alfredo , que acompañaban esa noche a Miguel Ángel , quienes expusieron que el acusado estuvo un rato hablando con éste hasta que se marchó fuera del local y, cuando regresó ambos entraron en el servicio, momento en que escucharon ruidos como si se estuvieran peleando, motivo por el que fueron allí y vieron que el acusado tenía cogido del cuello a Miguel Ángel debido a que éste no le había pagado la sustancia adquirida; además el testigo Alfredo manifestó que, aunque no sabía de qué hablaron el acusado y Miguel Ángel inicialmente, fue éste mismo quien le dijo que quería comprarle cocaína, presumiendo que cuando el acusado se marchó fuera del local era para coger la droga que iba a vender a Miguel Ángel , e indicando finalmente que era éste quien tenía la droga en su poder y quiso devolvérsela al acusado, pero se negó, extremo éste último que también confirmó la testigo Paula ; y finalmente, una vez ya fuera del local, según expuso esta misma testigo, continuó la discusión entre el acusado y Miguel Ángel por la reclamación del pago de la droga, pudiendo ver cómo aquél a agredía a éste.

La valoración conjunta y racional de todo este conjunto probatorio permite concluir con arreglo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia que el acusado vendió cocaína a Miguel Ángel y que el incidente agresivo que entre ellos se produjo seguidamente venía motivado precisamente porque éste no tenía dinero suficiente para pagarle la dosis adquirida, pues no puede barajarse ningún otro motivo tratándose de personas que no se conocían con anterioridad y que tampoco mantuvieron ningún otro contacto que no fuera la adquisición de sustancia estupefaciente, no alcanzando la Sala a contemplar otra razón, atendiendo al resultado de la prueba, para que el acusado llegara incluso a agredir a Miguel Ángel sino por la negativa o imposibilidad de abonar la droga.

Esta versión de lo ocurrido viene corroborada además porque, cuando llegó la patrulla policial, Miguel Ángel les entregó el envoltorio de cocaína que acababa de adquirir al acusado, señalando inmediatamente a éste como el vendedor de dicha sustancia y concretando que le había agredido debido a que no llevaba dinero suficiente para pagarle la cantidad acordada, causándole lesiones que figuran objetivadas en el informe médico de asistencia en el servicio de urgencias, al que acudió inmediatamente después de los hechos, y en el informe médico-forense, del que deriva que sufrió una lesión compatible con el mecanismo agresivo relatado por la víctima y una testigo, concretamente, contusión mandibular derecha, para la que precisó de una primera asistencia facultativa.

A estas conclusiones no obsta la declaración del testigo Cesareo , que si bien estaba acompañando al acusado la noche en que ocurrieron los hechos en el Pub Texas Coyote, siendo el hijo del dueño del local, y si bien manifestó que no vio al acusado acercarse a Miguel Ángel ni que le agrediera, también añadió que perdió de vista al acusado, que no sabía si éste se marchó en algún momento del local y regresó al cabo de poco rato y que en algún momento pudo ocurrir que el acusado se acercara a Miguel Ángel y sus acompañantes; es decir, que su versión de los hechos no es compatible con que efectivamente el acusado realizara la venta de sustancia estupefaciente que nos ocupa.

Concurren por tanto los elementos típicos del artículo 368 del Código Penal , pues el acusado vendió a Miguel Ángel un envoltorio que, según el informe pericial de la Unitat Central del Laboratori Químic de los Mossos d'Esquadra (folios 72 a 74 de las actuaciones), contenía 0,71 gramos de cocaína con una pureza del 48%, es decir, una cantidad que resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ), hallándose incluida como sustancia estupefaciente en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero ).

Y finalmente, los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , al haber procedido el acusado a propinar un puñetazo en la cara a Miguel Ángel , con evidente ánimo de menoscabar su integridad física, causándole una lesión para cuya curación precisó únicamente de una primera asistencia facultativa.

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, debiendo dictarse sentencia condenatoria por los delitos objeto de acusación.

Ahora bien, tal como sostiene la única acusación personada, debe apreciarse el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , estimando la Sala que concurren en este caso los parámetros que permiten su aplicación; al respecto, la STS núm. 15/2014, de 22 de enero , señala: 'Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .' En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados vienen referidos a un solo acto en que el acusado realizó una venta de droga y a una aprehensión de 0,71 gramos de cocaína, con una pureza del 48%, lo que, unido a que el acusado carece de antecedentes penales por este tipo de delitos, nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite sustentar una disminución de su culpabilidad en aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .



SEGUNDO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Mauricio , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación de los artículos 368 párrafo 2 º y 66 del Código Penal y a la vista de la entidad de los hechos enjuiciados, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado por el delito contra la salud pública una pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal ; en segundo lugar, atendiendo al valor en el mercado ilícito de la droga incautada y al principio acusatorio, procede imponer al acusado una pena de multa de 30 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad; asimismo se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, de acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Y por el delito leve de lesiones, atendiendo a la entidad de los hechos y a las demás circunstancias concurrentes, procede imponer al acusado la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros, pues no ha quedado determinada la capacidad económica del acusado, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, según el artículo 53 del Código Penal .

Y finalmente, en relación con la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional, solicitada por el Ministerio Fiscal, conviene recordar que el artículo 89.1 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, contemplando como excepción a dicha regla general únicamente que la expulsión, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Junto a ello, la Jurisprudencia anterior a la mencionada reforma pero también aplicable actualmente señalaba que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Asimismo, la jurisprudencia consideraba que debía valorarse si la expulsión suponía una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04 , 23.11.06 , 21.1.02 y 4.9.00 ).

En el presente caso, el acusado acredita documentalmente que lleva residiendo en Les Borges Blanques desde principios del año 2006, es decir desde que tenía 16 años, junto a su madre, en situación regular en España y que cuenta con trabajo estable, y su padastro, de nacionalidad española y que también cuenta con ocupación laboral, comprometiéndose ambos notarialmente a sufragar los gastos del acusado; por todo ello estima la Sala que no procede la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional por resultar desproporcionada a las circunstancias del hecho y particularmente al arraigo del acusado.



QUINTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

En el supuesto de autos, como se ha declarado probado, el acusado agredió a Miguel Ángel , causándole una lesión consistente en una contusión mandibular derecha, que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar tres días no impeditivos para sus ocupaciones habituales; por tal motivo, partiendo de una aplicación orientativa del baremo para la determinación de las indemnizaciones en accidente de tráfico, procede condenar al acusado a abonar al perjudicado la cantidad de 120 euros por los días que tardó en curar las lesiones, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Mauricio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y NUEVE MESES , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 30 EUROS , con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

CONDENAMOS a Mauricio , como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de MULTA de UN MES , con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL , Mauricio deberá indemnizar a Miguel Ángel en la cantidad de 120 euros por los días que tardó en curar las lesiones, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal .

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que el condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia